STS 34/2018, 23 de Enero de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Melilla instruyó sumario con el nº 2 de 2016 contra Felipe , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima de Melilla, que con fecha 27 de marzo de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"El procesado Felipe , nacido el NUM000 de 1980 y sin antecedentes penales, a principios de febrero de 2010 inició una relación sentimental con Carla , nacida en 1979. A finales de ese mismo año, por el mes de noviembre, Felipe y Carla , ambos militares profesionales, decidieron convivir juntos, en unión de la hija de ésta, Maribel , nacida el NUM001 de 2003 de un matrimonio anterior de la madre. Lo que hicieron primero en los Pabellones Militares de los acuertelamientos de Melilla y después en una vivienda sita también en esta ciudad. De la unión sentimental de Felipe y Carla nacieron dos hijos, Celestina , en NUM002 de 2010, y Juan Francisco , en NUM003 de 2012. Las relaciones de pareja han estado presididas por continuas discusiones entre ambos y denuncias por malos tratos formuladas por Carla contra Felipe . Aproximadamente al año del inició de las relaciones sentimentales en fechas no determinadas pero de manera frecuente, Felipe con ocasión de encontrarse la madre dormida o ausente del domicilio por razones profesionales o de otra índole, aprovechaba la situación para someter a la menor a tocamientos en sus órganos sexuales, o frotar su órgano viril con los genitales de la niña u otras zonas de su cuerpo, o requerirla para que le acariciara su pene, o introducir éste en su boca. También en alguna ocasión llevó a la niña al salón en donde al tiempo que la exhibía en un ordenador portátil películas pornográficas, realizaba los actos descritos. Según Maribel en uno de los vídeos que visionaron el tema era como un "padre hacía perder la virginidad" a su hija. En esta ocasión el acusado le introdujo su miembro en la boca de tal manera que la hizo vomitar. La última vez en que se produjeron estos hechos fue el día 16 de abril de 2014. Carla , sometida a tratamiento por depresión tomaba medicamentos que la sumían en un sueño profundo. Maribel presenta síntomas psicofisiológicos asociados a la ansiedad: tensión muscular, miedos, irritabilidad, preocupaciones y pensamientos molestos relacionados con los hechos antes expuestos. Y, precisó tratamiento psicológico seguido en el centro DICTEA. El día 21 de mayo de 2014 se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio familiar, en presencia del Letrado de la Administración de Justicia y del acusado, en la que entre otros efectos se intervino un disco duro marca SEAGATE con número de referencia NUM004 . Una vez clonado se descubrieron 146 archivos pornográficos descargados de INTERNET. En dos ellos aparece una joven aparentemente menor manteniendo relaciones sexuales con un hombre. Además de los vídeos reseñados otros dos tienen también como búsqueda la juventud o la virginidad de las chicas que en ellos participan".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos condenar y condenamos a Felipe como autor criminalmente responsable de un delilto continuado de abusos sexuales con concurrencia de la circunstancia agravante específica de prevalimiento previsto y penado en los números 1° y 3° y apartado d) del número 4 del artíc lo 183 del Código Penal en su redacción operada por la LO 5/2010, en relación con el artículo 74 y artículos 55 , 48 y 57 , 192 número 1 ° y 106 número 1° apartado j), del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos, a las penas de 13 años y 6 meses de prisión, y accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición durante 17 años y 6 meses de acercarse a Maribel a menos de 500 metros, en cualquier lugar donde se encuentre, así como a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro que sea por ella frecuentado o establecer con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual; e imposición de la medida de libertad vigilada durante 5 años que se ejecutará una vez cumplida la pena de prisión y que consistirá en la participación en programas formativos de educación sexual u otros similares; indemnización a Maribel en 40.000 euros por los daños morales y padecimientos psicológicos descritos en la relación fáctica de la presente sentencia, cantidad que devengará el interés legal del dinero conforme a lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así como al abono de las costas procesales con inclusión de las de la acusación particular. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas indicándoles que la misma no es firme y contra ella procede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará en el plazo de cinco días a partir del día siguiente a la última notificación ante este mismo Tribunal".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Felipe , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Felipe , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Infracción de preceptos constitucionales. Al amparo del art. 852 L.E.Cr ., en relación con el art. 5.4 L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional en relación con el art. 24.2 último inciso CE , al no considerarse desvirtuada la presunción de inocencia del condenado, en atención a los elementos probatorios de cargo desarrollados en el Plenario, que valorados en consuno con los de descargo, que no se han tenido en cuenta en la sentencia, no disipan las dudas razonables sobre dicha presunción.

Segundo.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr ., en relación con el art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración o infracción de precepto constitucional en relación con el art. 24.1 C.E ., en cuanto a que no se han observado rigurosamente las normas establecidas en la L.E.Cr. en el Plenario, sobre la tutela judicial efectiva, al no hallarse en el seno del Tribunal y a la vista de las partes los elementos de convicción CD o discos duros que han llevado al Tribunal a declarar probados hechos que no lo han sido, y con ello agravar la pena del condenado, imposibilitando así su reproducción en el Plenario, tales como grabaciones pornográficas, etc., a pesar de haber sido admitidos como medios de prueba y haber sido impugnados por esta defensa

Tercero.- Por infracción de preceptos constitucionales. Al amparo de lo establecido en el art. 852 L.E.Cr ., en relación con el art. 5.4 L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional en relación con el art. 24.1 C.E ., en cuanto a que no se han observado rigurosamente las normas establecidas en la L.E.Cr., en el Plenario, sobre la tutela judicial efectiva, respecto al principio acusatorio que rige en el derecho penal español, debiendo hacer mención a que la sentencia que se recurre trata de soslayar dicha infracción, declarando errónea la calificación definitiva del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, cuando realmente, entiende esta defensa, que lo acontecido es que el principio acusatorio parte del Capítulo II del Título VIII del Libro II C.P., mientras que al caso que nos ocupa le es de aplicación el Capítulo II bis del mismo Título y Libro que la L.O. 5/2010, de 25 de junio, en su apartado 45 añade "ex novo" y denomina "de los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años", que comprende los arts. 183 y 183 bis C.P ., sin que quepa considerar homogénea la acusación particular con los preceptos desarrollados en la sentencia, ya que los unos se corresponden con un Capítulo distinto a los otros.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma. Incardinado en el art. 850.1 L.E.Cr ., al haberse denegado una diligencia de prueba documental con carácter previo a la celebración del Plenario, propuesta por la sentencia y consistente en una sentencia absolutoria para su patrocinado, que le fue notificada con posterioridad a formalizar su escrito de conclusiones y sobre cuya inadmisión se efectuó respetuosa protesta.

Quinto.- Por quebrantamiento de forma. Incardinado en el art. 850.1 L.E.Cr ., al haberse denegado por auto de 12 de enero de 2017 las diligencias de prueba propuestas por esta defensa, consistentes en una pericial psicológica ampliable al procesado, y más documental consistente en solicitar, mediante auxilio judicial, la remisión al tribunal que habrá de enjuiciar el sumario de una serie de procedimientos seguidos por la denunciante en esta causa contra el procesado fuera de la demarcación judicial de la Audiencia Provincial de Málaga radicada en Melilla, dando lugar a que por esta defensa, mediante escrito de 27 de enero de 2017, se elevara su protesta por la inadmisión de dichos medios de prueba.

Sexto.- Por quebrantamiento de forma. Incardinado en el art. 851.1 L.E.Cr ., al consignar los hechos que se declaran probados, conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, dándose igualmente por instruida la representación de la acusación particular impugnando los motivos y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 10 de enero de 2018, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

El motivo primero por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo 852 LECrim , en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional en relación con el artículo 24.2 CE , al no considerarse desvirtuada la presunción de inocencia.

El recurrente condenado como autor de un delito continuado de abuso sexuales sobre la menor de 13 años Maribel , hija de su pareja sentimental, a la pena de 13 años y seis meses de prisión, considera que su condena se basa fundamentalmente en el testimonio de aquella menor, que no reúne los parámetros jurisprudenciales de credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y persistencia del testimonio; y por el contrario existen elementos suficientes y necesarios como para crear una duda razonable sobre tal testimonio, dadas las contradicciones habidas en sus declaraciones; las circunstancias anímicas que rodean a la menor, sobre todo con su madre; la confusión que crea el decir que los hechos comenzaron cuando tenía cinco años y respecto al período que convivió con el acusado, los episodios de la exhibición de películas pornográficas y las amenazas recibidas de aquel, son suficientes para generar una duda razonable a la hora de dictar una sentencia condenatoria y ser procedente la solución de procesado una aplicación del inveterado principio "in dubio pro reo".

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar, como hemos dicho en SSTS 381/2014 de 21 de mayo , 758/2015 del 24 octubre , 517/2016 de 14 junio , 305/2017 de 27 abril , que los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos . Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso . Por ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con la Constitución.

Efectuada esta precisión previa necesariamente hemos de partir de cómo esta Sala -SSTS- 129/2014 de 26.2 , 428/2013 de 29.5 , 263/2012 de 28.3 , 1278/2011 de 29.11 , 245/2010 de 15.6 -, entre otras muchas tiene declarado, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar debe analizar el " juicio sobre la prueba ", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia ", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad " , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).

En definitiva el control casacional ha de quedar limitado en tales casos a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. La prueba será adecuada cuando haya sido obtenida respetando los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y deviene bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. La Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Poro el examen por esta Sala de casación de la racionalidad de la inferencia del juzgador nunca puede implicar la sustitución del criterio valorativo de aquél por el nuestro, de modo que el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (en igual sentido STS. 70/2011 de 9.2 ).

En casos como el presente en los que se analizan hechos relacionados con la libertad sexual es altamente frecuente -como recuerda la STS. 845/2012 de 10.10 - que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erija en la principal prueba sometida al examen del Tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia.

En el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE , y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre , ó 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5 , insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que «valoración en conciencia» no signifique ni sea equiparable a «valoración irrazonada», por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo ). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS. 625/2010 , encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia.

Es por eso que esta Sala, SSTS 786/2017 de 30 noviembre y 338/2013 10 19 abril , se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

De todos modos, como se dice en la STS 331/2008 y 9 junio "...en la casación, como en el amparo constitucional, no se trata de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello porque el proceso, ya en este trance de la casación, no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas..." ( Como subraya el Tribunal Constitucional en su sentencia 262/2006 de 11 de septiembre en relación con el ámbito del control en vía de amparo de la citada garantía, situación equiparable a la casación cuando es ésta el motivo invocado).

En el caso sometido a nuestra revisión casacional la Sala de instancia llega al convencimiento de la autoría del recurrente en relación con los hechos de que fue víctima Maribel , por el testimonio de esta menor en relación con el informe pericial de los psicólogos del Servicio de Apoyo de los juzgados y las restantes pruebas practicadas respecto de extremos coyunturados que vienen a reforzar la declaración de la víctima.

En ese punto la jurisprudencia, SSTS 950/2009 de 15 octubre , 480/2012 de 20 mayo , 17/2017 del 20 enero , ha distinguido en la órbita penal respecto de la civil la atendibilidad de la prueba de los menores de edad incluso cuando tienen una edad inferior a los 14 años ( art. 1246.3 C.Civil ) fijándose en el hecho de la "capacidad natural", ya que capaces naturales para testificar pueden serlo bastantes menores de 14 años y no serlo algunos mayores de esa edad.

Por eso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han estimado prueba de cargo el testimonio prestado por un impúber ( SSTS. 1.6 y 18.9.90 ) en la que se dio credibilidad en un delito sexual a un menor de 9 años de edad sobre la base de constituir una edad suficiente de conocimiento de la realidad y representar su grado de sinceridad quizá superior a los adultos.

En otras sentencias - STS. 918/2009 de 21.10 - se indica que un menor, objeto de una agresión sexual no da cuenta e informa con un lenguaje elaborado independiente de un proceso mental de racionalización previa, sino que transmiten linealmente hechos, lo cual ponderándolo debidamente al proporcionar datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos de que se trate y pueden ser base para la fijación historia de lo ocurrido, siendo facultad del tribunal de instancia, en base a la inmediación, la valoración de aquel testimonio. Por ello se insiste en la importancia de que existan datos periféricos que corroboren la declaración de las víctimas -menores de edad- especialmente en los delitos sexuales, como pueden ser los informes psicológicos, el del forense sobre secuelas psíquicas y las declaraciones de familiares, que se consideran complementarios del testimonio de aquellas, la prueba básica y nuclear en esta clase de delitos.

Y la STS. 480/2016 de 2.6 que acuerda cómo las investigaciones criminológicas de abusos sexuales sobre menores de doce años, realizadas en hospitales, institutos médico forenses, centros de investigación y agencias de protección del menor, ponen de manifiesto datos relevantes que como regla de experiencia refuerzan la necesidad de utilización como prueba de cargo y al mismo tiempo ratifican la exigencia del máximo rigor en su valoración, destacando como "existe consenso científico en que la proporción de falsos relatos de abuso sexual infantil es muy reducida, pues la posición de dependencia del menor respecto del agresor, máxime cuando la agresión se produce en el ámbito familiar, le hace poco propicio para formular una acusación falsa. El miedo al rechazo, junto a los sentimientos de vergüenza y culpa, así como las frecuentes amenazas, suelen impedir la revelación del abuso".

Siendo así la sentencia de instancia analiza de forma detallada las sucesivas declaraciones de la menor: tres en sede judicial, primero en las exploraciones que se practicaron en fase sumarial el 25 mayo 2014 ante el juez instructor que tramitó la causa, y el 5 junio 2015 ante el Juez de instrucción donde la víctima trasladó provisionalmente su domicilio. Después en el acto del juicio oral ante el tribunal "a quo" el 15 febrero 2017. A estas declaraciones se unen las efectuadas ante la psicóloga adscrita a los servicios del juzgado durante las entrevistas que tuvieron lugar los días 27 noviembre y 3 diciembre 2014, y que fueron tomadas en consideración en la emisión del informe psicológico obrante en autos, y considera que el análisis objetivo de los hechos descritos descritos en los distintos testimonios prestados por la menor presenta la coherencia exigida para ser considerado verídico.

Así considera que tal testimonio se ve corroborado:

1. - el informe pericial de los psicólogos de servicios de apoyo a los juzgados que tras explicar la metodología utilizada por la elaboración de su informe llega a la conclusión de que la menor dispone de una percepción ajustada a la realidad sin que se hayan puesto de manifiesto tendencias fabulatorias, o detectado indicios de actitud engañosa o de posible mediatización y considera que las manifestaciones de la niña respecto a los abusos han sido vividas y serias difícilmente aprendidas de terceros.

   Por último dicho informe pericial opera también como elemento corroborador del testimonio de la menor, en cuanto las secuelas psicológicas que padece son compatibles con los hechos relatados y precisaron de tratamiento en el Centro Dictea.

   Respecto a este extremo del valor de los informes periciales psicológicos sobre la credibilidad de la menor y la veracidad de los hechos, hemos dicho en SSTS 10/2012 del 18 enero , 381/2014 de 23 mayo , 517/2017 de 14 junio , 323/2017 del 4 mayo , que esos dictámenes periciales pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico de la menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94 , 10.9.2002 , 18.2.2002 , 1.7.2002 , 16.5.2003 ).

   En definitiva la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.

   Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002 ), pero a "sensu contrario" si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.

   Criterio reiterado en SSTS. 179/2014 de 6.3 , y 517/2016 de 14.6 que inciden en que no se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona. El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros.

   La STS. 28/2008 de 16.1 , matiza que no es infrecuente la realización de estas pericias psicológicas en relación con testigos de corta edad, y aunque tampoco pueden nunca vincular al Juez o Tribunal ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, sí pueden aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y, por tanto, científico, sobre menores de edad y las pautas de su posible comportamiento fabulador, que le auxilien en su labor jurisdiccional.

   Señala la STS. 238/2011 de 21.3 , que "por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la "veracidad" de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia".

   En igual sentido la STS. 1367/2011 de 20.12 , afirma, con cita de otras precedentes 488/2009 de 23.6 ... "que no se puede solicitar la intervención de peritos, por ejemplo, para informar sobre el perfil psicológico del examinado o sobre la personalidad de las menores, ni tampoco para que los peritos manifiesten si, a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras...".

   Añadiendo que " Incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado o practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la pruebo pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunas aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim ). Apreciar significa precisamenteponderar el valor de los cosas. Se tendería o subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisorio para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar o desplazar la capacidad jurisdiccional pura decidir la concurrencia de los elementos del tipo y paro proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo )'.

2. - la testifical de Rodolfo , quien manifestó que la denuncia surgió de forma espontánea, con absoluta desconexión de las desavenencias entre la madre y el acusado o del posible rechazo de la niña hacia este derivada de la deplorable situación convivencial o de los abusos a que era sometida.

   Este testigo, que mantenía una relación de amistad y profesional con la madre de Maribel y que también conocía al acusado, por ser todos militares profesionales, declaró que, a través de una hija suya, que era amiga de Maribel , supo que esta le había dicho que era objeto de abusos sexuales por parte de la pareja de su madre, por lo que pese a no poder creer que el procesado era capaz de hacer algo semejante, resolvió contárselo a la madre de Maribel a fin de que adoptara la decisión oportuna.

3. - la testifical de la madre, Carla , que corroboró que efectivamente Rodolfo le comentó los hechos, por lo que decidió hablar con su hija, y si bien la niña le negó en un primer momento se hubieran ocurrido, después los admitió, ante lo cual acudió a un psiquiatra con ella, quien valoró como verídicas las manifestaciones de la menor. Motivo que le determinó interponer la denuncia.

   Forma de conocimiento de los hechos que también fue explicado por la menor Maribel " se lo contó a la hija de una amiga de su madre que se llama Inma y ésta tenía tanta pena que se lo comentó a su madre y ésta a su padre y su padre se lo comentó a mi madre y mi madre me lo comentó a mí y primero le mentí y después le dije la verdad".

   Testimonios estos de referencia, admitidos de manera expresa al referirse a ellos el artículo 710 LECrim , siendo aquellos la persona que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de la víctima o terceras personas.

   Es cierto-hemos dicho en SSTS 758/2013 del 24 octubre , no 25/2014 del 20 febrero , que en general, toda testifical deber versar, en principio, sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento y no sobre el resultado de un medio de investigación o de prueba testifical pero ello no obsta, para que en el supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado medio de investigación o de prueba se practique prueba -incluso testifical- para poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión: En otro orden, cuando la controversia puede versar sobre la credibilidad o fiabilidad de ciertos testigos, evidentemente se puede practicar prueba al respecto, y su alcance será solo tal controversia. Así el art. 710 LECrim . debería interpretarse como habilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo, para valorar como corroboración periférica lo declarado por la víctima en caso en que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de ésta.

   En definitiva las manifestaciones que realizó en su día la víctima o testigo directo de los hechos objeto de acusación debe ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado o por su Letrado en el interrogatorio del juicio oral, y por ello no se puede inferir que el principio de inmediación permite sustituir un testigo directo por otro de referencia, pero no obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otro testigo -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

   Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia puede valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente y a hechos relativos a la validez o fiabilidad de otra prueba.

4. - asimismo- tal como destaca el Ministerio Fiscal en su documentado informe impugnando el motivo- el acceso del acusado con la menor en condiciones de clandestinidad se revela como posible. La menor dice que tenían lugar cuando su madre dormía o estaba fuera. Y como se ha constatado la madre entraba en un profundo sueño a causa de los fármacos que ingería contra la depresión y asimismo la condición de militares profesionales de ambos, debido a los turnos respectivos de trabajo, implicaba la existencia de momentos en que el acusado se encontraba con la niña a solas mientras que la madre trabajaba

5. - la exhibición por el acusado a la niña de películas pornográficas en un ordenador portátil mientras abusaba de ella aparece corroborado por la intervención en su poder de este tipo de películas, entre las que destacan especialmente al menos dos que coinciden con la referida por la menor en su primera declaración judicial, en la que afirma que "incluso me enseña por el ordenador vídeos de cómo hacer eso y un día leí padre haciendo eso a su hija propia a su hija de su sangre ...". Además, en la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de la familia, se descubrieron, a parte de los ya citados, 146 archivos pornográficos descargados de internet, de los que varios tenían como búsqueda la juventud o la virginidad de las mujeres que en ellos participan. Finalmente, debe repararse en que la madre desconocía la existencia de los vídeos o la afición del recurrente a este tipo de películas, lo que revela como imposible que determinara las declaraciones de su hija sobre este punto.

6. - El recurrente impugna las declaraciones acusatorias con fundamento en la deteriorada convivencia entre la madre de la niña y el procesado, caracterizada por numerosas rupturas y denuncias por malos tratos, que a su juicio justificarían un testimonio inveraz por móviles de odio, resentimiento o venganza. Ahora bien, la presunta animadversión debe referirse a la víctima, esto es, a la niña. Y en este punto acertadamente señala la sentencia que, si bien ésta declara que se lleva mal con el procesado, especifica que la causa de las malas relaciones es "por las cosas que la había hecho". Es por ello de aplicación la cita efectuada por la sentencia recurrida de la STS de 2 de febrero de 2017 , cuando enseña que no puede considerarse que existe resentimiento o enemistad cuando estos sentimientos deriven o tengan su origen precisamente en las agresiones que haya padecido la víctima por el comportamiento delictivo del procesado.

   El recurrente señala contradicciones en la declaración de la menor: que dijo tener 5 años cuando empezaron los tocamientos, que no refirió las películas en todas las declaraciones, que no siempre refirió intento de penetración vaginal.

   La sentencia reconoce que en ocasiones se observan ciertos vacíos y una actitud reacia a narrar lo sucedido. Pero con acierto señala que esas circunstancias están justificadas y son comunes en supuestos semejantes.

   Que confundiera la edad que tenía cuando se inician los abusos, pues dijo que tenía 5 años, lo que no es posible; o que en el acto del juicio hablara por primera vez de que intentó penetrarla vaginalmente, es valorado por la sentencia que señala que las contradicciones, retractaciones o correcciones en los testimonios prestados no invalidan su fuerza probatoria.

   Indica la sentencia para no dar valor a una de las supuestas contradicciones que la concreta expresión empleada por la menor, "me intentaba meter el pene en mis partes" (minuto 32 de la grabación de la sesión del acto del juicio oral), con lo reflejado por la psicóloga en su informe "que no llego a penetrarla porque lo tenía pequeñito pero cuando intentaba apretar la pinchaba" y lo dicho en la exploración en sede sumarial "me la pasaba como si fuese un palo", permiten llegar fácilmente a la conclusión de que se refiere al mismo comportamiento.

   Tampoco tiene relevancia, dice la sentencia, la omisión de la exhibición de vídeos pornográficos. Ante todo, nadie preguntó a la menor sobre ello durante el juicio.

   Añade que concurren ciertos factores que deben ser tenidos en cuenta a efectos de una correcta valoración de las manifestaciones de la víctima:

   - los abusos sexuales se iniciaron cuando la menor tenía aproximadamente siete años y se extendieron durante algo más de 3 años hasta su descubrimiento. Período de tiempo en que se produjeron de forma frecuente numerosos hechos de similares características.

   - los abusos sexuales tienen lugar sobre una menor de edad realizados de forma clandestina en el marco de las relaciones familiares.

   - cuando comenzaron los abusos, la niña debido a su edad, todavía no era plenamente consciente de su significado. La trascendencia de los actos fue adquirida a medida que se iba haciendo mayor, al tiempo que intercambiaba sus experiencias contra otras amigas de su edad, lo que le hizo llegar a la conclusión que tales actos no eran correctos.

   - las distintas declaraciones de la menor están diseminadas a lo largo de dos años, mediando entre cada una de ellas varios meses.

   - se aprecia un rechazo de la menor a comentar a terceros los hechos que nos ocupan.

   En definitiva, las contradicciones tendrían siempre cumplida justificación en las dificultades para la descripción de los hechos, tanto objetivas, derivadas del tiempo trascurrido, de la corta edad de la menor cuando acontecen y de la frecuencia de los mismos, como subjetivas con causa en la impresión y traumas que esta clase de sucesos provoca en quien los sufre.

   La declaración de la víctima ha merecido credibilidad al Tribunal en los puntos finales que consigna. Esa valoración es totalmente racional sin que se observen en ella elementos distorsionadores que la puedan poner en entredicho.

   Siendo así el motivo debe ser desestimado y no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, que se basó en pruebas documentales, personales y periciales válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles, quedando extramuros de la competencia de la Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante una valoración alternativa y subjetiva del recurrente del significado de los elementos de pruebas personales disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia del hoy recurrente, quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas con apoyo en sus propias manifestaciones exculpatorias y en su subjetiva interpretación de las distintas testificales, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

   Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 - "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

7. - por último, carece de trascendencia casacional desde la perspectiva constitucional que el motivo invoca, la alegación del recurrente sobre la inaplicación del principio in dubio pro reo: En efecto, a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas en relieve de forma reiterada por el Tribunal Constitucional, desde las sentencias 31/81 de 28 julio y 13/82 de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico «favor rei», existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio «in dubio pro reo» sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales; mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido a través del cauce casacional elegido por el recurrente, el principio «in dubio pro reo», como perteneciente al convencimiento del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial de instancia no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas.

   El principio "in dubio pro reo" dice la STS 241/2017 de 5 de abril , nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 21-05-1997, núm. 709/1997 y STS 16-10-2002, nº 1667/2002 , entre otras muchas).

El motivo segundo por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo 852 LECrim , en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por vulneración o infracción del artículo 24.1 CE , en cuanto a que no se han observado rigurosamente las normas establecidas en la LECrim, en el Plenario sobre la tutela judicial efectiva, al no hallarse en el seno del tribunal y a la vista de las partes los elementos de convicción CD o discos duros que han llevado al tribunal a declarar probados hechos que no lo han sido y con ello agravar la pena del condenado, imposibilitando así su reproducción en el Plenario, tales como las grabaciones pornográficas etcétera, a pesar de haber sido admitidos como medios de prueba y haber sido impugnados por la defensa.

Interesa que la estimación del motivo implique que se declare no haberse acreditado que en alguna ocasión el procesado llevó a la niña al salón, en donde al tiempo que la exhibía en un ordenador portátil películas pornográficas realizaba los actos descritos.

El motivo deviene inaceptable.

La afirmación de que no se interesó ni se visionaron en el juicio oral los archivos informáticos a que se refiere el motivo no ha producido indefensión al recurrente.

Es cierto que en los escritos de acusación (folios 96 y 127 del Tomo I Rollo Sala), y en el de la Defensa (folio 135 Tomo I) no se interesó dicho visionado, pero en el acta del registro (folio 77 y ss) consta que se ocuparon los archivos informáticos que se señalan en el relato fáctico, se produce un volcado -folio 127-, y aparecen descritos-folio 146 y ss- los mismos y su contenido, proponiéndose por las acusaciones como prueba documental los folios 146 y ss.

Además en el caso de suprimirse, como se pide en el motivo, la parte del hecho probado que señala "También en alguna ocasión llevó a la niña al salón en donde al tiempo que la exhibía en un ordenador portátil películas pornográficas, realizaba los actos descritos. Según Maribel en uno de los vídeos que visionaron el tema era como un "padre hacía perder la virginidad" a su hija. En esta ocasión el acusado le introdujo su miembro en la boca de tal manera que la hizo vomitar", subsistirían suficientes hechos en el factum para justificar la calificación jurídica de los hechos y la pena impuesta, en cuanto se recoge que " Felipe con ocasión de encontrarse la madre dormida o ausente del domicilio por razones profesionales o de otra índole, aprovechaba la situación para someter a la menor a tocamientos en sus órganos sexuales, o frotar su órgano viril con los genitales de la niña u otras zonas de su cuerpo, o requerirla para que le acariciara su pene, o introducir éste en su boca".

La muestra de las piezas de convicción en el acto del juicio no tienen otro efecto, al igual que el de la práctica del resto de las pruebas, que el tribunal pueda formar de la manera más correcta su convicción, pudiendo pedir a los acusados o testigos que depongan que las reconozcan o describan.

La jurisprudencia ( SSTS 1 de octubre de 1994 , 26 junio 2000 , 8 junio 2005 , 17 febrero 2009 ), ha señalado que el incumplimiento de este requisito de aportación al plenario "solo supone una mera irregularidad cuando nada se articula ni argumenta que tal ausencia haya podido ser relevante por su incidencia en la solución del caso, y aquí nada se ha argumentado" y no constituye por sí, motivo de casación, salvo en determinados casos, en que puede ser articulada por denegación de prueba, exigiéndose que las piezas estén incorporadas a la causa, petición de parte para completar otras pruebas personales, protesta motivada en el acto del juicio, exponiendo los argumentos-que según la parte- darían significación o valor probatorio a la exhibición o especificando para qué objetivo concreto se quería que estuvieran presentes y necesidad de la prueba. De manera consciente, la carencia de tales efectos en el local a disposición del tribunal sólo puede producir la nulidad de las actuaciones siempre que con ello se produzca indefensión. Así el Tribunal Constitucional en sentencia de 26 febrero 2001 , otorga relevancia a la ausencia de protesta de la parte por la no incorporación de la pieza, pero, también, el carácter imposible de la prueba que sobre aquélla se pretende practicar.

Ahora bien cómo recuerdan las SSTC 62/2009 de 9 marzo , y 25/2011 de 14 marzo , «la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE , se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 109/1985, de 8 de octubre ; 116/1995, de 17 de julio ; 107/1999, de 14 de junio ; 114/2000, de 5 de mayo , entre otras muchas)».

Por ello, tal como hemos venido reiterando, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional. Asimismo «para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado» ( STC 185/2003, de 27 de octubre ; 164/2005 de 20 de junio ).

En la presente causa esta situación no se ha producido, No puede decirse que la Defensa no haya podido contradecir tal prueba, que no fuese consciente de que se estaba utilizando como argumento acusatorio o que se haya visto sorprendida por su utilización en la sentencia como indicio de cargo.

En la STS 673/2007, de 19 de julio , sobre esta materia se señala: "... en cuanto al hecho de no encontrarse dicho palo en el lugar de celebración del juicio, como decíamos en la STS. 910/2005 de 8 de julio , con cita del auto de 14 de enero de 2000:

1. La presencia de las piezas de convicción al inicio del juicio oral es preceptiva aunque las partes no lo soliciten como medio de prueba. No obstante, en este caso, la no colocación de las piezas de convicción en el local del Tribunal no constituye motivo de casación, según reiterada jurisprudencia ( SSTS. 2.6.86 , 6.6.87 , 205/95 de 10.2 , 954/95 de 26.9 , 392/96 de 3.5 y 1143/2000 de 26.6). Como excepción, la omisión de lo dispuesto en el art. 688 LECrim . puede motivar el recurso de casación si concurren los siguientes condicionamientos:

1. Cuando las piezas de convicción están incorporadas a la causa.

2. La existencia de petición de parte en el escrito de conclusiones provisionales para completar otras pruebas personales (testifical o pericial).

3. Denuncia en el acto del juicio, haciendo constar la protesta correspondiente, y exponiendo los argumentos que -según la parte- darían significación o valor probatorio a la exhibición, o especificando para qué objetivo concreto se quería que estuvieran presentes.

4. Necesariedad de la prueba que debe apreciar este Tribunal al revisar la decisión denegatoria de la Audiencia Provincial, es decir, juzgar nuevamente sobre la pertinencia de la presencia y examen de las piezas de convicción en la doble vertiente material y funcional, pues sin un juicio positivo sobre este punto no puede hablarse de indefensión ( STS. 6.4.87 ).

En definitiva la falta de las piezas de convicción en el local en que actúa el Tribunal (que puede ser debida a diversas causas) no supone, en principio, quebrantamiento de forma reclamable por la vía del recurso de casación, pero puede dar cabida el recurso por denegación de prueba, cuando la parte hubiera exigido en su escrito de conclusiones provisionales, como medio de prueba, la presencia de dichas piezas de convicción y cuando esta omisión hubiera podido producir indefensión en cuanto hubiera podido tener relevancia para alguna de las cuestiones debatidas en el proceso".

Como ya hemos señalado, la ausencia no produjo indefensión alguna, desde el momento en que esa exhibición de material pornográfico a la menor podría ser subsumida en el delito del artículo 186 CP , delito que no ha sido considerado como conducta autónoma de los abusos sexuales por la sentencia de instancia (vid SSTS 20 septiembre 2011 y 1 febrero 2012 ).

El motivo tercero por infracción de preceptos constitucionales al amparo de lo establecido en el artículo 852 LECrim , en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por infracción del artículo 24.1 CE en cuanto no se han observado rigurosamente las normas establecidas en la LECrim, en el plenario sobre la tutela judicial efectiva, respecto al principio acusatorio.

Argumenta que la sentencia considera errónea la calificación definitiva del Fiscal y de la acusación particular y entiende aplicable la calificación de los hechos en la redacción del Código Penal dada por la LO 5/2010 de 25 junio que creó el capítulo II bis del Título VIII del Libro II " de los abusos y agresiones sexuales a menores de 13 años", en concreto en el nuevo artículo 183, sin que a juicio del recurrente la calificación de la sentencia sea homogénea con la sostenida en las acusaciones, artículos 178,179 y 180.3 y 4, contenidos en otro capítulo, el II, del mismo título.

Queja del recurrente inasumible.

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como un delito de agresión sexual de los artículos 179 y 180.3 y 4 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la pena de 15 años de prisión. La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual tipificado los artículos 179 y 180.1.3 y 4 CP , en relación con el artículo 74 de dicho texto legal , y solicitó una pena de prisión de 18 años y nueve meses menos 1 día; y como un delito de exhibición de material pornográfico a menores del artículo 186 CP con la concurrencia de la agravante de parentesco, solicitó la pena de un año prisión.

La sentencia recurrida, fundamento derecho segundo, razona que la calificación de los hechos por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular como delito de agresión sexual, artículos 178 , 179 y 180.3 y 4 CP , es errónea. Señala que no han tomado en consideración la reforma del Código Penal operada por LO. 5/2010 de 22 junio, que entró en vigor el 23 diciembre del 2010-con anterioridad a la comisión de los presentes hechos-, y que creo el capítulo II bis, denominado "de los abusos y agresiones sexuales a menores de 13 años" y considera aplicables los números 1 º y 3º del artículo 183 CP en la redacción operada por esta reforma. Y en el fundamento derecho quinto, señala que la alteración de los prefectos penales no supone la infracción del principio acusatorio. Este exige para su respeto una triple condición: En primer lugar que el hecho objeto de la acusación y el que es la base de la condena permanezcan inalterables, es decir que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya el supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La segunda condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación o, como en el caso que nos ocupa, de los subtipos agravados. Y la tercera que no suponga una condena más grave de la que ha sido objeto de acusación.

Argumentación está correcta por cuanto en relación a la posible vulneración del principio acusatorio hemos dicho en STS 742/2017 de 18 julio , que incluye el principio acusatorio se encuentra -dice la STS 60/2008, de 26-5 , la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 35/2004, de 8 de marzo ; 7/2005, de 4 de abril ).

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3 , 183/2005 de 4.7 ). Además este Tribunal ha afirmado que con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4 ).

En similar sentido las SSTC. 34/2009 de 9.2 , 143/2009 de 15.6 , precisan que "al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tengo conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4 , 95/95 de 19.6 , 302/2000 de 11.9 ). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan.

Se ha señalado también que a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener "los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito", que es lo que ha de entenderse "por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa" ( STC. 87/2001 de 2.4 ). Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados ( SSTC. 36/96 de 11.3 , 33/2003 de 13.2 , 299/2006 de 23.10 , 347/2006 de 11.12 ).

Asimismo la Sala 2ª TS -STS 655/2010, de 13-7 , 1278/2009, de 23-12 ; 313/2007, de 19-6 ; tiene señalado que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" (SS. T.C. 134/86 Y 43/97).

En efecto tiene declarado la jurisprudencia, SSTS 493/2006 de 4 mayo , y 61/2009 de 20 enero , que el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar informado de la acusación, y por extensión; estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el artículo 24 CE , tiene su regla de oro en la existencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación respecto a la realizada por la acusación. Desarrollando esta máxima, debe señalarse que el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que el tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al tribunal valorar hechos con relevancia jurídico-penal no incluidos en el acta de acusación.

2. Que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el tribunal existe una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado por el tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse.

En efecto sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995 son delitos o faltas "generalmente homogéneos" los que "constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse".

En el caso presente la sentencia recurrida que los hechos objeto de acusación no han variado: tocamientos de las zonas íntimas de la menor, frotamientos del órgano viril del acusado con el cuerpo de aquélla y en especial con sus órganos genitales, y en la introducción del pene en la boca hasta la eyaculación.

Considera que los hechos deben calificarse como abusos y no como agresiones sexuales, pues no resulta probado que durante los episodios el acusado amenazara a la víctima para conseguir sus propósitos.

Absuelve del delito de exhibición de material pornográfico introducido por la acusación particular en las conclusiones definitivas al estimar que supuso una mutación esencial del hecho imputado, con infracción del principio acusatorio.

Respecto de la homogeneidad de la calificación es también predicable, se acusaba de abusos con agravaciones que se hallan exactamente igual en la redacción del CP aplicable tras la LO 5/2010. El subtipo del apartado d) del número 4 -por prevalimiento- del art. 183 es aplicable e igual que la prevista antes de la citada reforma en el art. 180. Ambos artículos disponen que es causa de agravación de la pena "cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

La pena impuesta en sentencia es inferior a las solicitadas por las acusaciones.

En definitiva, no nos encontramos ante la novedosa fijación de hechos, sino una pura sustitución nominal de los preceptos aplicables sin alteración de la esencialidad histórica de los hechos objeto de acusación con arreglo a la nueva normativa en su integridad.

Razonamiento conforme con la doctrina jurisprudencial antes expuesta por la que el motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma incardinado el artículo 850.1 LECrim , al haberse denegado una diligencia de prueba documental con carácter previo a la deliberación del Plenario, propuesta por la defensa y consistente en una sentencia absolutoria para el recurrente, que le fue notificada con posterioridad a formalizar su escrito de conclusiones y sobre cuya inadmisión se efectuó respetuosa protesta.

El motivo se desestima.

Las SSTS 643/2016 de 14 julio , y 881/2016 de 23 noviembre , sintetizan con precisión el alcance de la casación por motivo de denegación de diligencia de prueba previsto en el artículo 850.1 LECrim . que requiere para prosperar «según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECrim . y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes:

1. ) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post . No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero )».

En el caso presente la denegación de dicha documental, una sentencia dictada en otra causa, al parecer entre el acusado y la madre de la menor, no puede dar lugar al vicio procedimental denunciado, al tratarse de hechos distintos-que ni siquiera se especifican-y en los que no intervino la menor, por lo que no afectarían a su credibilidad.

El motivo quinto por quebrantamiento de forma incardinado en el artículo 850.1 LECrim , al haberse denegado por auto de 12 enero 2017 las diligencias de prueba propuestas por la defensa consistentes en una pericial psicológica para que se explorara al procesado al objeto de complementar el informe emitido por las psicólogas del Servicio de apoyo a la justicia; y en más documental consistente en que mediante auxilio judicial se ordenase remitir al tribunal las actuaciones judiciales seguidas a instancia de doña Carla ( madre de la menor Maribel ) contra el procesado, que se detallan:

-procedimiento ordinario 355/2014 Juzgado 1ª Instancia nº 1 de Melilla.

-diligencias previas 933/2014 ante el Juzgado Instrucción 2 de Sevilla, donde fue iniciado para pasar después a PA 133/2015 Juzgado Instrucción 1 de Sevilla, visto por el Juzgado de lo Penal 13 el 2 noviembre de 1016.

-PA 24/2016 Juzgado de Violencia nº 3 de Sevilla

-diligencias que fueron denegadas elevándose por la defensa con fecha 27 enero 2017, respetuosa protesta.

El motivo, dando por reproducida la doctrina expuesta en el motivo precedente en orden a la denegación de pruebas por el tribunal, debe ser desestimado, insistiéndose en que esta Sala casacional al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada establece en la sentencia 545/2014 de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón ( STS 881/2016 de 23 de noviembre ).

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post . No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión.

Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori , convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

1. En lo referente a la ampliación de pericial psicológica del procesado no puede prosperar la queja. Como hemos dicho en STS. 925/2003 de 19.6 , y 179/2014 de 6 de marzo , la credibilidad es un aspecto esencial de la valoración de la prueba que corresponde en exclusiva al juzgador de instancia al depender de la percepción directa por los jueces a quibus de las manifestaciones del deponente como resultado de la inmediación y oralidad en que se practican estas pruebas personales. El informe pericial acerca de la credibilidad del procesado no puede ser considerado como necesario, toda vez que, además de lo dicho, esta clase de informes son únicamente elementos accesorios y secundarios -como también lo es el relativo a la credibilidad de la víctima- para que el Tribunal forme su convicción al respecto, pero por su misma naturaleza de accesoriedad y complementariedad se pone de manifiesto la innecesaridad de la prueba, como elemento determinante acreditativo de la veracidad del acusado, sobre todo teniendo en cuenta que, por su propia naturaleza, esta clase de pericias no puede establecer una conclusión rotunda e indubitada a diferencia de otras pruebas periciales que, por las técnicas científicas e instrumentos utilizados y el objeto material del análisis, permiten establecer diagnósticos incuestionables. Distinto es el caso cuando se trata del testimonio de un menor o de quien sufra una disminución psíquica, en que el dictamen de los expertos, nunca vinculante puede auxiliar al Juez a efectos de determinar el grado de fiabilidad de estos testigos por las especiales circunstancias que en ellos concurren, pero no cuando -como es el caso- las declaraciones a valorar proceden de adultos con sus capacidades mentales conservadas, pues en estos supuestos corresponde a los jueces que han presenciado de modo directo e inmediato las manifestaciones de quienes exponen sus versiones contrapuestas, la función de ponderar unas y otras y pronunciarse razonadamente sobre el crédito que aquéllas les merezcan.

   Añadiendo la STS 18/2008 de 16 enero que tratándose de adultos la pericia psicológica o psiquiátrica puede ser útil y conveniente para que el Juez o Tribunal conozca el estado mental del acusado, tanto en lo que puede incidir en su imputabilidad respecto a los hechos, como en la valoración de su confesión, pero los tests de credibilidad, además de tener siempre una menor fiabilidad, por la mayor habilidad del adulto, serán impertinentes por poseer ya que el Juez o Tribunal los criterios de experiencia para valorar la prueba y que en el caso de que practicaran respecto del mismo texto semejantes a las practicadas en las pericias psicológicas a menores, el Tribunal puede dar crédito de manera preferente al resto de las pruebas contrarias de la causa, en ejercicio de las facultades y atribuciones que le concede el art. 741 LECrim , cuyo límite en la racionalidad no se traspasaría mientras la condena viniera apoyada en pruebas de cargo válidas -recordar que esta Sala- indicando que la calificación como pericial era incorrecta, también ha rechazado someter al acusado al "suero de la verdad", aunque lo pidiera el mismo ( STS. 900/97 de 23 de junio , con remisión a las de 28 abril 1992 y 26 noviembre 1991).

   En el caso presente-tal como destaca el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo-.

   El propio auto -folio 145 vuelto- expresa la razón de la impertinencia de la prueba cuando afirma que "como se desprende del informe de las psicólogas que se pretende complementar, no se consideró necesario en su momento entrevistar al procesado para su emisión".

2. En relación a la denegación de la documental de los testimonios de otras causas judiciales seguidas entre la madre de la menor-víctima de los hechos-y el procesado-pareja sentimental de aquella-, la propia sentencia recurrida considera probado que las relaciones de pareja entre ambos estuvieron presididas por continuas discusiones y denuncias por malos tratos formulados por Carla contra Felipe , por lo que el recurrente no acredita de qué forma esa prueba omitida era decisiva en términos de defensa, con virtualidad, caso de haberse practicado, de alterar el pronunciamiento condenatorio.

   No siendo ocioso recordar que el auto de admisión/ denegación de prueba de 12 enero 2017 (folio 145 vuelto) expresa el motivo de la denegación al señalar "se ha de presumir que en ellos (los procedimientos cuyo testimonio se interesa) fue parte el procesado, única circunstancia que podía justificar el interés de la prueba. Y siendo así, es de rigor recordar que el mismo procesado, por medio de su representación, ha podido y debido instar la obtención de los oportunos testimonios para su aportación". Y de hecho así lo hizo la defensa con otros testimonios de otras causas que aportó (folios 288 y ss Tomo II).

El motivo sexto por quebrantamiento de forma incardinado en el artículo 851.1 LECrim , al consignar en los hechos que se declaran probados, conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

El motivo se desestima.

El motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.10.2001 , 14.6.2002 , 28.5.2003 , 18.6.2004 , 11.1.2005 , 11.12.2006 , 26.3.2007 , 2.10.2007 y 28.11.2007 ).

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre , lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal . O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3 , 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3 , 409/2004 de 24.3 , 893/2005 de 6.7 ).

En esta dirección la STS. 7.11.2001 , nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

En el caso presente fácil se colige que las expresiones que el motivo tilda de pre determinantes del fallo: "... según Maribel , en uno de los vídeos que visionaron el tema era como un padre hacía perder la virginidad a su hija..." y " Carla , sometida a tratamiento por depresión tomaba medicamentos que la sumían en un sueño profundo", no coinciden con las que se utilizan para integrar el tipo delictivo de abusos sexuales a menores, y son expresiones de uso compartido en el lenguaje común, no asequibles sólo a juristas, por lo que no concurren los requisitos, antes señalados, de este vicio"in iudicando".

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim ).