ATS 87/2018, 21 de Diciembre de 2017

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
ECLIES:TS:2017:12903A
Número de Recurso1677/2017
ProcedimientoPenal. Procedimiento abreviado y sumario
Número de Resolución87/2018
Fecha de Resolución21 de Diciembre de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

AUTO 87/2018

RECURSO CASACION

Nº de Recurso:1677/2017

Fallo/Acuerdo:

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN (sección 1ª)

Fecha Auto: 21/12/2017

Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio del Moral Garcia

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Escrito por: FLA/MAC

Recurso Nº: 1677/2017

Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio del Moral Garcia

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

AUTO

Excmos. Sres.:

  1. Manuel Marchena Gomez

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Antonio del Moral Garcia

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil diecisiete.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección nº 1) se ha dictado sentencia de 5 de junio de 2017, en los autos de Rollo de Sala número 53/16 , derivados de los autos del Procedimiento Abreviado número 52/2016, del Juzgado de Instrucción número 5 de Vinaroz, por la que se condena a Oscar , como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6.600 euros, con arresto sustitutorio de un día por cada 100 euros impagados; y a Rosendo , como autor de un delito contra la salud pública, de menor entidad y en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 25 euros, con arresto sustitutorio de un día en caso de impago.

SEGUNDO

Contra la citada sentencia, Oscar , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Francisco José González Sánchez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación de los artículos 21.4 y 21.2 del Código Penal .

TERCERO

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

  1. Aduce que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al valorar sus declaraciones judiciales, así como las diligencias del atestado, por lo que se debería aplicar tanto la circunstancia atenuante de confesión como la circunstancia atenuante de drogadicción.

  2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

  3. En síntesis, los hechos probados de la sentencia relatan que fruto de la investigación y vigilancia llevada a cabo por el Área de Investigación de la Guardia Civil de Vinaroz, la fuerza pública vino a conocer indicios de tráfico de drogas al menudeo, concretamente de cocaína, llevado a cabo por Oscar . Así, el 9 de septiembre de 2015, previo contacto telefónico con una tercera persona, el indicado Oscar circulaba como conductor del vehículo Renault Modus matrícula ....-NPW , en compañía de su primo, Rosendo , deteniendo la marcha en la Plaza Jovellar de Vinaroz, donde, a través de la ventanilla, el copiloto entregó una bolsita con 10 gramos de cannabis sativa a una mujer, recibiendo a cambio un billete de 50 euros.

Seguidamente la fuerza pública interceptó el vehículo y en el cacheo practicado a Oscar comprobó que en los bolsillos del pantalón portaba dos envases de plástico de carretes fotográficos, en cuyo interior había once dosis de cocaína preparadas para ser vendidas, un teléfono móvil con tarjeta de abonado número NUM000 , y sesenta euros en moneda fraccionada. Asimismo en el interior del vehículo se encontró el billete de 50 euros que acababan de recibir en pago de la transacción.

Seguidamente, y con el consentimiento libre de Oscar , que adelantó a la fuerza pública que tenía algo más de droga en su domicilio, se procedió a la práctica de la diligencia de entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM001 NUM002 de Vinaroz, diligencia a la que asistió detenido el referido, asistido de su letrado, en el que tenía guardado, con la finalidad de destinarlos al tráfico de terceras personas, dos rocas de cocaína, tres botes de cristal con cannabis, una báscula de precisión, cinco rollos de hilo metálico plastificado, y varios envoltorios de plástico destinados a preparar las dosis en venta.

El análisis y tasación de las sustancias intervenidas reveló que se trataba de cocaína en cantidades de 6,63 gramos con una pureza del 32%, y valor de mercado de 307,48 euros, y de 46,31 gramos, con pureza del 86%, con un valor de mercado de 5.771,94 euros; y cannabis en cantidad total de 463,85 gramos, (que incluye la transacción antes descrita), con pureza del 4% y valor en venta de 483,79 euros.

En el momento de prestar el consentimiento para la práctica de la diligencia de entrada y registro el acusado se encontraba detenido y asistido por el letrado del turno de oficio.

El Tribunal de instancia, conforme la valoración probatoria de los documentos incorporados a la causa, sostiene que al tiempo de ocurrir los hechos declarados probados, el acusado recurrente no sufría merma o deterioro de sus facultades intelectivas o volitivas ocasionadas por el consumo de drogas.

El Tribunal de instancia valoró la declaración de la médico forense, quien fue muy clara al afirmar que el acusado recurrente conserva íntegras sus facultades intelectivas y volitivas, sin poder precisar el tiempo de consumo por parte de éste.

Por lo que se refiere a la circunstancia atenuante de confesión, que el recurrente solicita en grado cualificado, el Tribunal de instancia tomó en consideración las manifestaciones de los agentes actuantes, quienes narraron cómo el acusado les puso en conocimiento que tenía algo de droga en su domicilio y que accedía de modo voluntario al registro. Por lo tanto, se concluye en la sentencia, en el hallazgo de los 46,31 gramos de cocaína, con pureza del 86%, con un valor de mercado de 5.771,94 euros, y de la mayor parte de la marihuana, fue relevante la cooperación de aquél. De todos modos, indica la Sala de instancia, el acusado se negó a declarar ante el Juez de Instrucción y en el curso del proceso ha postulado, hasta conclusiones definitivas, su absolución, por lo que no considera de aplicación la circunstancia atenuante en grado cualificado.

En consecuencia, la decisión de no aplicar las dos circunstancias alegadas debe considerarse correcta, ajustándose tanto a la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia como a los criterios jurisprudenciales a tal efecto establecidos y a los que aludiremos posteriormente.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

Como segundo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación de los artículos 21.4 y 21.2 del Código Penal .

  1. Solicita la aplicación de la circunstancia atenuante de confesión en grado cualificado y la circunstancia atenuante de drogadicción.

  2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

    El artículo 21.4 del CP dispone que es circunstancia atenuante: "La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades". El Código Penal ha sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivización en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 477/2016, de 2 de junio ).

    Por lo que se refiere a la aplicación de la circunstancia atenuante o la eximente incompleta de drogadicción tal y como solicita la parte recurrente conviene partir de las siguientes consideraciones.

    Las consecuencias jurídico-penales derivadas de la condición de consumidores de sustancias estupefacientes son de la exclusiva competencia del Tribunal sentenciador valorando los informes médicos y demás probanzas sobre tal extremo -antigüedad del consumo, ingresos en Centros especializados y tratamientos de desintoxicación, etc.- para determinar la incidencia de aquel consumo sobre las facultades intelectivas y cognitivas y capacidad de culpabilidad ( STS 1-2-11 ). La atenuante del art. 21 número 2º está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea grave y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS 9-10-07 ). Una cosa es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos. Ahora bien, que pueda incidir no es suficiente pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido ( STS 31-5-16 ).

  3. El motivo no puede prosperar. La identidad sustancial con el motivo anteriormente resuelto permite que nos remitamos al fundamento jurídico primero para su resolución. Tal y como se ha podido observar, la decisión de la Sala de instancia se ajusta a las pruebas a tal efecto practicadas, que integran una valoración, lógica y racional, que justifica la inaplicación ahora cuestionada, conforme a la interpretación jurisprudencial aplicable.

    Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En consecuencia, se dicta la siguiente:

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PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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