STS 40/2018, 26 de Enero de 2018

El procurador don Elías Gutiérrez Benito en nombre y representación de D.ª Carmela , interpuso demanda de juicio ordinario, contra Catalunya Bank S.A, bajo la dirección letrada de D.ª Mariana DŽAlessandro Luchetti y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que:

Estimando íntegramente la demanda declare la nulidad del contrato, con la consecuencia de que: a) CATALUNYA Bank, S.A restituya a Dña. Carmela el precio satisfecho para la adquisición de los 30 títulos de obligaciones de deuda subordinada Catalunya Caixa, pertenecientes a la 7ª edición, objeto del contrato litigioso, es decir, 45.164,15€, con los intereses legales desde su efectivo pago o cobro que, a la fecha del cierre de esta demanda, el 11 de noviembre de 2013, representan 3.950,69 € euros, ascendiendo la suma de ambas cantidades a un total de CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO CATORCE EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (49.114,84 €) y sin perjuicio de los que posteriormente sigan liquidándose;

b) Dña. Carmela restituya a CATALUNYA Bank, S.A el importe por el que fueron adquiridas por el FGD las acciones de CATALUNYA Bank, S.A resultantes del canje obligatorio de los 30 títulos de obligaciones de deuda subordinada Catalunya Caixa, pertenecientes a la 7ª edición, objeto del contrato litigioso, esto es, 34.909,93 €, los intereses percibidos por el pago de los cupones de dicha deuda subordinada, es decir, 3.057,49 € y los intereses desde la fecha de la adquisición de los títulos, que, a la fecha del cierre de esta demanda, el 1 I de noviembre de 2013, ascienden a 432,31 €, a los que habrá que añadir los que continúen devengándose a la fecha de la liquidación de la deuda, ascendiendo la suma de dichas cantidades a la fecha de cierre de esta demanda, a un total de TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (38.399,73 €)

»c) Procede la compensación de dichas cantidades, de modo que, a la fecha del cierre de esta demanda, CATALUNYA Bank, S.A debe ser condenada a pagar a D.ª Carmela DIEZ MIL SETECIENTOS QUINCE EUROS Y ONCE CÉNTIMOS DE EURO (10.715,11 €), determinándose con total efectividad la cantidad resultante de la compensación a recibir por mi representada de la liquidación que a tal efecto se realice a la fecha del pago definitivo por la entidad condenada.

»d) Todo ello con imposición de las costas del juicio a la parte demandada».

La procuradora doña Elena Cano Martínez, en nombre y representación de Catalunya Bank S.A., contestó a la demanda, bajo la dirección letrada de D. Carlos García de la Calle y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que:

Desestime íntegramente la misma, absolviendo a mi mandante de los pedimentos formulados, con expresa imposición de costas

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Previos los trámites procesales correspondientes y la práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Burgos, dictó sentencia con fecha 3 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue:

Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda; en ejercicio de acción personal, declarativa de anulabilidad contractual por vicio del consentimiento por error; formulada por el Procurador de los Tribunales, Sr. D. Elías Gutiérrez Benito; en nombre y representación de la Sra. D.ª Carmela ; contra la demandada "Catalunya Bank, S.A", en la persona de su legal representación; representada en autos por la Procuradora Sra. D.ª M.ª Elena Cano Martínez.

Y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción por la actora de obligaciones subordinadas celebrado con la demandada, al anularse por error vicio del consentimiento de la actora.

Debiéndose restituir recíprocamente las partes; así la demandada a la actora el precio satisfecho por la adquisición de los 30 títulos de obligaciones de deuda subordinadas "Catalunya Caixa", 7.ª edición, objeto del contrato, es decir, 45,164,15 €; con más los intereses legales desde su efectivo pago o cobro (de un principal de 3.010,01€, desde el 2/9/11, que son 264,22 € a 11/11/13, y de un principal de 42.154,14 € desde el 5/9/11, que son 3.686,47 € a 11/11/13; en total 3.950,69 €; 49.114,84€ a 11/11/13; sin perjuicio de los intereses que posteriormente se devenguen hasta el pago, a determinarse en ejecución de sentencia; en global de principal e intereses.

La actora debe restituir a la demandada el importe por el que fueron adquiridas por el F.G.D. las acciones de la demandada resultante del canje obligatorio de las obligaciones subordinadas referidas, es decir, 34.909,93 €; con más los intereses percibidos por el pago de los cupones de la deuda subordinada, es decir, 3.057,49 €; con más los intereses legales desde la fecha de adquisición de los títulos el 22/7/13 (que a 11/11/13 son 432,31 €), sin perjuicio de los intereses que posteriormente se devenguen hasta el pago, a determinarse en ejecución de sentencia la liquidación definitiva según lo expuesto.

Haciendo a la demandada expresa imposición de las costas procesales causadas a la actora en esta instancia

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Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Catalunya Bank S.A, la sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Burgos, dictó sentencia con fecha 13 de abril de 2014 cuya parte dispositiva es como sigue:

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Elena Cano Martínez contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número seis de Burgos en los autos de juicio ordinario 126/2014 con revocación de la misma se dicta otra por la que se desestima la demanda formulada por D.ª Carmela contra Catalunya Bank SA, absolviendo a esta última de todas las pretensiones de la demanda, sin imposición de costas en ambas instancias

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Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación procesal de D.ª Carmela con apoyo en un único motivo: Art. 477 LEC por existencia de interés casacional en la modalidad de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 13 de septiembre de 2017 , se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días. Evacuado el traslado conferido, el procurador don Armando García de la Calle, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A, sucesor por absorción de Catalunya Bank S.A. presentó escrito de impugnación al mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 30 de noviembre del 2017, en que tuvo lugar.

Resumen de antecedentes

1. El presente caso plantea, como cuestión de fondo, si en un supuesto de adquisición de obligaciones subordinadas, el posterior canje obligatorio por acciones de la entidad emisora y su posterior venta no privan de legitimación activa, ni impiden el ejercicio de la acción de la anulabilidad por error.

2. En síntesis, D.ª Carmela , demandante y aquí recurrente, interpuso una demanda contra Catalunya Bank, S.A. (antes Caixa Catalunya) para que se declarase la nulidad de la adquisición de 30 títulos de obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya por importe de 45.164,15 euros, por error vicio en el consentimiento prestado, con la consiguiente restitución de la inversión perdida, más los intereses legales que correspondiesen.

   La entidad bancaria se opuso a la demanda. Alegó que la acción ejercitada resultaba inviable porque la demandante carecía de legitimación activa para solicitar la nulidad de las órdenes de compra, pues había procedido a la venta voluntaria de las acciones que se habían canjeado por aquellos títulos; también negó que hubiere existido una deficiente información del producto adquirido.

3. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y declaró la nulidad de la orden de compra de las obligaciones subordinadas por error vicio en el consentimiento, con la consiguiente restitución de las prestaciones realizadas, de forma que condenó al demandado a la restitución del precio pagado por la adquisición, aminorado por la cantidad recuperada con la referida venta de las acciones.

   Consideró que la demandante, de edad avanzada y con estudios elementales, carecía de formación financiera, habiéndosele ofrecido el producto por la entidad bancaria como un producto seguro y sin riesgo, no explicándosele que en realidad era un producto de riesgo en el que podía perder todo el dinero invertido. Además señaló que dicha nulidad comportaba la nulidad del canje efectuado, dada su conexión causal, y que dicho canje se llevó a cabo con el solo propósito de aminorar las pérdidas sufridas.

4. Interpuesto recurso de apelación por la entidad bancaria, la sentencia de la Audiencia estimó dicho recurso y revocó la sentencia de primera instancia. En este sentido, consideró que la demandante carecía de legitimación activa con la siguiente argumentación:

   «[...] Por otra parte la liquidación es el procedimiento mediante el cual se procede a la cancelación de todo el pasivo de la sociedad, pasivo que comprende las obligaciones de pago a los accionistas o a los titulares de participaciones preferentes o deuda subordinada. Una vez extinguidas las obligaciones que ligaban a la sociedad con sus accionistas o con sus acreedores, carece de sentido cualquier ulterior reclamación de estos con base a los contratos que les ligaban con la sociedad. No es solo .que no puedan reaccionar contra un proceso que se les ha impuesto de forma obligatoria, sino que el título en virtud del cual podrían accionar ha desaparecido, por lo que ya no resultan titulares de crédito o de derecho alguno.

   Esto es lo que ha sucedido a los titulares de deuda subordinada cuando han visto convertidos sus títulos primitivos en acciones de la nueva sociedad, lo que se ha producido de forma obligatoria al amparo de lo previsto en el artículo 43.2 de la Ley 912012. A partir de ese momento la deuda subordinada ha dejado de existir, ha desaparecido del mundo del derecho por mor del proceso de liquidación, por lo que ya no puede ejercitarse ninguna pretensión de nulidad o de resolución de esos mismos contratos. El único contrato que podría impugnarse será el de venta de las acciones de Catalunya Bank al Fondo de Garantía de Depósitos para que la actora recuperase esas acciones de Catalunya Bank, pero esta es una acción distinta, que además habrá de ejercitarse frente al adquirente de las acciones, que fue el Fondo de Garantía.

   La acción de indemnización de daños y perjuicios por el menor valor ! que puedan tener las acciones en relación con el capital invertido en la deuda subordinada también está excluida por disposición legal. El , articulo 49.2 de 11 Ley 9/2012 lo excluye al decir que "fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley , los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos do capital y de deuda subordinada".

5. Frente a la sentencia de apelación, la demandante interpone recurso de casación.

   Recurso de casación.

Obligaciones subordinadas. Nulidad de la adquisición por error vicio en el consentimiento prestado. Canje obligatorio y legitimación activa. Doctrina jurisprudencial aplicable.

1. La demandante, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , por existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias, interpone recurso de casación que articula en un único motivo.

   En dicho motivo, junto con la cita de la Ley 9/2012, de Reestructuración y Resolución de entidades de crédito, denuncia la infracción de los arts. 1303 y 1314 del Código Civil en relación a los efectos restitutorios derivados de la nulidad y los presupuestos de la confirmación del contrato nulo.

2. El motivo debe ser estimado

   La cuestión de legitimación activa tras el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas ha sido objeto de tratamiento en la sentencia de esta sala 580/2017, de 25 de octubre que ha declarado lo siguiente:

   [...] Esta cuestión ha sido tratada por esta sala en la sentencia 448/2017, de 13 de julio . Dijimos en dicha resolución que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

   Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera. que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya hablan salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

   »Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

   »Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido.

   »El art. 49.2 de la Ley 912012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio.»

   Conforme a la doctrina expuesta, cabe concluir que el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones no privan de legitimación activa a la demandante, ni impide el ejercicio de la acción de anulabilidad por error en la prestación del consentimiento.

Estimación del motivo.

1. La estimación del motivo comporta casar la sentencia y como tribunal de instancia resolver las cuestiones de fondo teniendo en cuenta lo alegado en el recurso de casación.

   En el presente caso, el banco apelante, aparte de la falta de legitimación activa de la demandante, alega el cumplimiento de sus deberes de información acerca de la naturaleza y riesgos asociados al producto objeto de la Litis.

2. El motivo de impugnación de la sentencia recurrida debe ser desestimado.

   De la valoración en conjunto de la prueba practicada se desprende, con claridad, que el demandado incumplió los deberes de información que resultaban exigibles a tenor de la naturaleza compleja del producto objeto de la Litis.

   En este sentido ha resultado acreditado que fue el banco quien ofertó el producto financiero. Que la cliente, ya de cierta edad, (66 años) carecía de formación financiera, teniendo estudios básicos y elementales, y que hasta el momento de la adquisición de las obligaciones subordinadas su inversión se había canalizado a través de depósitos a plazo fijo con capital y rentabilidad garantizada.

   También ha resultado acreditado que a la cliente no se le hizo el test de idoneidad. Pero, sobre todo, que la propia empleada del banco que atendió a D.ª Carmela declaró que le aconsejó la suscripción del producto por ser «seguro y sin riesgo», ya que ignoraba que no fuera así. Que solo leyó la primera hoja de la documentación del contrato y que no le informó acerca de las consecuencias de la insolvencia de la entidad y de la posibilidad de perder toda la inversión realizada. Hechos que, por sí solos, revelan el incumplimiento de los deberes de información de la entidad bancaria.

3. Conforme a lo expuesto, procede confirmar la nulidad de la adquisición de los títulos de obligaciones de deuda subordinada de 7 de julio de 2011, con los efectos restitutorios acordados en la primera instancia.

Costas y depósito.

1. La estimación del recurso de casación comporta que no impongan las costas derivadas a ninguna de las partes, de conformidad con lo establecido en el art. 398.2 LEC .

2. La estimación del recurso de casación comporta, a su vez, la desestimación del recurso de apelación de Catalunya Bank S. A., razón por la que se le impone las costas de su apelación, art. 398.1 LEC .

3. Procede ordenar la restitución del depósito constituido para la interposición del recurso de casación, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª LOPJ .