ATS 63/2018, 30 de Noviembre de 2017

Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia, con fecha 4 de abril de 2017, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 12/2017 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granadilla de Arona, como Procedimiento Abreviado número 419/2016, en la que se condenaba al acusado Santiago , en el que concurre la agravante de reincidencia, como responsable en concepto de autor del delito de facilitación de difusión de pornografía infantil, de los arts. 189.1 b) y 189.2 b) y c) cuando el material pornográfico represente a niños que son víctimas de violencia física o sexual y revista un carácter especialmente degradante o vejatorio, a la pena de 7 años y 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la medida de libertad vigilada por tiempo de seis años e inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, retribuido o no, que conlleve contacto regular o directo con los menores, por un tiempo superior a cinco años al de la pena privativa de libertad y al pago de las costas procesales.

Asimismo se decreta el comiso y destrucción del material informático incautado en el registro en que el acusado tenía almacenado el contenido pornográfico, así como de los discos duros intervenidos en los que el mismo se hallaba, con devolución al acusado del móvil y los 6 CDs que no tenían material ilegal alguno.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Gran Canaria que, con fecha de 11 de julio de 2017 , dictó sentencia en la que confirmaba la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Gran Canaria, Santiago , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. Silvia Ayuso Gallego, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 850.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por indebida denegación de prueba; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de confesión.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Como primer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 850.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por indebida denegación de prueba.

1. La parte recurrente cuestiona que el Tribunal de instancia denegara la participación plenaria del segundo de los peritos que elaboró el informe pericial incorporado en autos. En concreto, cuestiona que se denegara la declaración del perito número NUM000 .

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En síntesis, la sentencia de la Audiencia Provincial relata como hechos probados que con ocasión de las investigaciones efectuadas por el Grupo 2 de la Brigada de Investigación Tecnológica de la Comisaría General de la Policía Nacional, como consecuencia de las obligaciones adquiridas por el estado Español en materia de persecución de la pornografía infantil, se tuvo conocimiento de la existencia de varios archivos que circulaban por Internet en diferentes direcciones y que contenían material consistente en que menores de edad mantenían relaciones sexuales con adultos. En concreto los denominados "red lingeerie 3 lolita girls 11 y 12 13 y 16y mosr erotik-video.mpg, new pthc stephy 7yo hard sex.avi, 12 yo american indian girl fucked in car.mpg", lo que conllevó a iniciar una investigación judicial, aperturándose las diligencias previas n° 4837/2015 del Juzgado de instrucción número 1 de Santa Cruz de Tenerife, en el marco de las cuales y tras las oportunas diligencias de investigación, se determinó que 12 usuarios estaban realizando la búsqueda de archivos a través de términos como "lolita, pedo, underage, preteen, pthc", todos ellos de carácter pedófilo.

   Tras identificar a los usuarios de los ordenadores desde donde se estaban realizando dichas descargas, se acordó ya en el marco de las diligencias previas 1177/2016 del mismo Juzgado respecto del usuario que había utilizado la IP NUM001 , por auto de fecha 31 de mayo de 2016, la entrada y registro en el domicilio sito en la calle Residencial DIRECCION000 NUM002 NUM003 de San Miguel de Abona, en donde vivía el acusado Santiago , en cuyo domicilio, que compartía con sus padres, se encontraba la terminal desde la cual el acusado había realizado las conexiones a distintos archivos de contenido pedófilo, con pleno conocimiento de su actuación, procediendo, a través de los programas de intercambio de archivos e-Mule y Utorrent por él instalados, a descargar videos y fotografías pornográficas donde se utilizaban a menores de edad, permitiendo de forma consciente y voluntaria la subida a la red y su descarga a otros usuarios de la red, estando plenamente identificados diferentes momentos de los días 14 de julio de 2015 a 12 de agosto de 2015 y estando el archivo completamente descargado y puesto a disposición material del resto de usuarios de la red P2P (programa de descarga peer to peer).

   El día 1 de junio de 2016, tras haber efectuado la Policía Judicial comprobaciones en torno al citado usuario hasta identificar perfectamente el domicilio, la comisión judicial ejecutó la entrada y registro acordada judicialmente en el domicilio del acusado, extendiéndose la correspondiente acta por el Letrado de la Administración de Justicia, encontrándose el único ordenador portátil en la habitación del acusado encendido y conectado a Internet de wiffi con clave WPA y con el programa de descarga peer to peer "uTorrent" descargando y compartiendo archivos, si bien en ese momento no consta que fueren de contenido pedófilo. Los agentes procedieron en dicho momento a un rápido y superficial examen del contenido de los archivos del ordenador portátil Acer Aspire con número de serie NUM004 propiedad del acusado, que evidenció la gran cantidad de material pedófilo archivado, siendo intervenido el portátil y dos discos duros de la marca Toshiba y dos discos duros de la marca Western Digital (WD) y otro WD ubicado en una caja Serial Alta, que utilizaba el acusado para la comisión de las actividades ilícitas descritas.

   Tras ser analizado el material intervenido, se pudo comprobar que el acusado, bajo el nombre de usuario generado por el programa Emule y Utorrent, utilizando términos de búsqueda específicos, almacenados en el archivo "AC_SearchString.dat" (firelols, 4yo, 8yo, 9yo, 3yo, etc.), se descargó entre el 15 de junio de 2009 y 31 de mayo de 2016, de manera consciente, material de contenido pedófilo, numerosísimas fotos y videos multimedia, estando alojadas en las unidades intervenidas más de 80.000 archivos con este ilegal contenido tanto en formatos de fotografía como archivos de vídeo. De igual manera se comprobó que el acusado no sólo almacenaba el material de contenido pedófilo, sino que en el año 2015 hasta el día 31 de mayo de 2016 estuvo compartiendo y distribuyendo entre los distintos usuarios del programa P2P el material almacenado. Así, al examinarse el disco duro de la marca Toshiba con número de serie NUM005 se extrajo la información contenida en el archivo "Kmown.met" (al que se llega abriendo el DVD anexo a la pericial, por la ruta V2), que almacena la información de los archivos, tanto descargados como compartidos, con la aplicación "eMule", existiendo bytes subidos, como por ejemplo "2012-11 priv- asfuck3yo gril hard.mp4", apareciendo un total de 106 archivos compartidos. En el interior de la ruta "\e Mule\Incoming" se localizan más de 550 archivos de imagen y video de contenido pedófilo totalmente descargados. Dicha carpeta contiene los archivos bajados íntegros, mientras que en la ruta "\eMule\Temp", que almacena archivos que se están descargando se encuentran 13 archivos con la extensión ".met" que contienen términos pedófilos. En la misma ruta se encuentran las carpetas de descarga parcial Tem, se encuentran las carpetas "Hmm G-rec" y "(-pth-rec" que contiene más de 1000 archivos de contenido pedófilo. Igualmente se localizó la carpeta "Tor Browser", en cuyo interior contienen archivos necesarios para navegar en la "deep web" o "web profunda", aplicación ésta, "Tor" que facilita el anonimato en la red. En la ruta "\werk" se han localizado más de 80.000 archivos de imagen y videos de contenido pedófilo. Además de existir en la carpeta de reciclado, sin vaciar, 550 archivos de contenido pedófilo.

   Dentro de ese material conscientemente descargado y compartido con otros usuarios se comprobó que el acusado había recopilado varios archivos con nombres. Así en la ruta V2, raíz eMule, en la carpeta lncoming se encontraba, entre otros muchos, el anteriormente identificado como "2012+11 priv-assfuck 3yo girldhard", que graba a un bebé de tres años con chupete que es objeto de penetración, o "tonta pthc 4 yo stephanie", que contiene un vídeo de un bebé que es objeto de penetración por un adulto y se oye a la niña sufriendo, o el "2014-15 vhcmaitrue anal 3yo part 2(wow) niec cock batx264", en el que aparece una penetración anal efectuada por adulto a un bebé. En todos se contenía a menores de 2 a 7 años de edad siendo todas ellas sometidas a prácticas sexuales brutales, en las que las menores de dos o tres años utilizadas para la realización de vídeos y fotografías han sido objeto de penetraciones vaginales y anales por varones adultos, y cuya consumación fue necesariamente violenta física y psicológicamente a consecuencia de la desproporción de los miembros sexuales, O incluso a las menores de esas edades (entre 2 a 4 años de edad) se les introducían pinceles, jeringuillas y pinzas.

   El Tribunal Superior de Justicia consideró correctamente realizada y sometida a contradicción la pericial informática confeccionado por los peritos número NUM006 y NUM000 del Grupo de Informática Forense. El Tribunal Superior de Justicia constata la participación plenaria del perito NUM006 , no resultando ni necesaria ni preceptiva la intervención del segundo de los peritos, a la vista de la información aportada por parte del primero. Así las cosas, verificada la falta de necesidad de la intervención del segundo de los peritos por parte del Tribunal Superior de Justicia, la decisión denegatoria adoptada por parte del Tribunal de instancia debe considerarse correcta.

   El éxito del recurso basado en el cauce abierto por el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible ( STS de 2 de julio de 2013 ).

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

1. La parte recurrente constata error en la apreciación de la prueba basado en el oficio remitido por Telecom.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El motivo no puede prosperar. El documento relacionado por el recurrente no presenta el carácter de literosuficiente tal y como exige el cauce casacional empleado. Tal y como indica el Tribunal Superior de Justicia dicho documento únicamente acredita que el padre del acusado, ajeno a los hechos enjuiciados, contrató los servicios de internet en fecha 5 de septiembre de 2011, lo que resulta compatible con la acotación temporal de los hechos, tal y como ha sido establecido en el factum. Dicho documento no permite acreditar la fecha desde la que dispone el recurrente del ordenador ni de los discos duros externos que fueran incautados y objeto del examen pericial, ni tampoco es apto para demostrar que con anterioridad a las fechas arriba mencionadas no hubiera dispuesto el recurrente de conexión telefónica y a internet con otra compañía distinta.

En consecuencia, el documento alegado por el recurrente carece de efectos casacionales conforme el motivo empleado.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de confesión.

1. Considera de aplicación de la circunstancia atenuante de confesión.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

   El artículo 21.4 del CP dispone que es circunstancia atenuante: "La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades". El Código Penal ha sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivización en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 477/2016, de 2 de junio ).

3. El motivo no puede prosperar. En primer lugar, en la redacción de los hechos probados, que debe respetarse dado el cauce casacional utilizado, no se concreta el supuesto de hecho necesario para poder apreciar la circunstancia atenuante de confesión, ahora invocada por la parte recurrente.

   Tal y como constata el Tribunal Superior de Justicia, del examen de las actuaciones no se desprende que el acusado reconociera, antes de que el procedimiento judicial se dirigiera contra él, los hechos por los que se le ha condenado. Así, el Tribunal Superior de Justicia destaca que, en el acta de entrada y registro, llevada a efecto el día 1 de junio de 2016, no se recoge manifestación alguna que pudiera consistir en un reconocimiento de hechos. Además, los agentes localizaron inmediatamente en la habitación que ocupaba Santiago el material en que se almacenaban datos relativos a archivos de carácter pedófilo y algunos videos y fotografías de tal significado, lo que determinó su inmediata detención. Lo único que se hace constar en el acta es que Santiago facilitó el código de acceso a su teléfono móvil. El Tribunal Superior de Justicia constata, en la línea seguida por la Audiencia Provincial, que si bien el acusado no negó los hechos durante su declaración en el juicio oral, ello no reportó utilidad alguna, ya que dicho reconocimiento se produjo cuando ya se había incautado la totalidad del material ilegal. Además, tal y como se manifestó por el Tribunal de instancia, el acusado no reconoció su labor de distribución pese al uso de programas como eMule y uTorrent.

   Así las cosas, la decisión del Tribunal de instancia de inaplicar la circunstancia atenuante de confesión, tal y como ha sido verificada por parte del Tribunal Superior de Justicia, no puede más que considerarse correcta al ajustarse a los criterios jurisprudenciales a tal efecto establecidos por esta Sala.

   Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: