ATS 81/2018, 16 de Noviembre de 2017

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:1146/2017
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:81/2018
Fecha de Resolución:16 de Noviembre de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

AUTO 81/2018

RECURSO CASACION

Nº de Recurso:1146/2017

Fallo/Acuerdo:

Procedencia: Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª)

Fecha Auto: 16/11/2017

Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Escrito por: PBB/JMAV

Recurso Nº: 1146/2017

Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

AUTO

Excmos. Sres.:

  1. Manuel Marchena Gomez

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Antonio del Moral Garcia

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil diecisiete.

HECHOS

PRIMERO

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valencia, se dictó sentencia con fecha 27 de febrero de 2017, en autos con referencia de rollo de Sala nº 125/2016 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sueca, como Procedimiento Abreviado nº 6/2016, en la que se condenaba a Gonzalo y a Melchor como responsables criminalmente, en concepto de autores, de un delito de estafa, subtipo agravado en atención a la cantidad defraudada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, cada uno, de prisión de 2 años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7 meses, con cuota diaria de 10 euros, así como, cada uno, al pago de 1/3 de las costas procesales.

Se condena a Gonzalo y Melchor a que, conjunta y solidariamente, indemnicen a Roure Innova, S.L. en la suma de 46.366, 32 euros, a IPF Electrigen, S.L. en la cantidad de 33.844,57 euros y a Jose Ángel (SG Edipa Revestimientos de interiores) en la suma de 52.163,45 euros; fijándose la responsabilidad civil subsidiaria -y solidariamente entre éstas- de las mercantiles Fit-Play, S.L. y Afila, S.L. Cantidades que devengarán el interés prevenido en el art 576.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se absolve a Argimiro del delito de estafa por el que había sido acusado, declarándose de oficio 1/3 de las costas procesales.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes Albi Murcia, en nombre y representación de Melchor y Gonzalo con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 24.2 y 53.1 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 250.5 y 248 del Código Penal en relación con los artículos 27 y 28 del Código Penal ; y 3) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del mismo. La representación procesal de Roure Innova, S.L., IFP Electrigen, S.L. y Don Jose Ángel , la Procuradora de los Tribunales Doña Guadalupe Moriana Sevillano, impugnó el recurso, interesando su inadmisión.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 24.2 y 53.1 de la Constitución Española .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 250.5 y 248 del Código Penal en relación con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

  1. En el primer motivo los recurrentes sostienen la inexistencia de prueba de cargo suficientes para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia. Afirma que la Sala no ha tenido en cuenta que la entidad Afila, S.L. era solvente y había solicitado con anterioridad a la aceptación de los presupuestos una subvención al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, si bien la misma fue denegada por resolución de fecha 11 de diciembre de 2012 por no alcanzar prioridad suficiente. Sostienen que el negocio resultó fallido por falta de financiación, al haber cambiado la situación en los fondos de las subvenciones y ayudas públicas; pero el negocio era viable.

    En el segundo motivo, los recurrentes reiteran que no realizaron los hechos por los que han sido condenados. Insisten en que no hay prueba suficiente que permita desvirtuar su presunción de inocencia. No se inventan ningún ardid para engañar a los querellantes; sino que se tramita una financiación mediante subvenciones, para la que se cumplían los requisitos legales.

    Ambos motivos serán analizados de forma conjunta al cuestionarse en ambos la valoración que la Sala efectúa de la prueba.

  2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

    En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

    Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

    Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

  3. Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que Melchor y Gonzalo proyectaron la creación de un centro deportivo en la localidad de Sueca (Valencia), a cuyo fin decidieron crear una sociedad, constituyendo en fecha 8-3-2012 la mercantil Fit-Play, S.L., cuyo objeto social era la explotación de centros deportivos, gimnasios, organización y exploración de toda clase de eventos deportivos, estando participada por el acusado Gonzalo . (20%) y la entidad Afila, S.L. (80%) -socios fundadores-, siendo esta mercantil la administradora de aquélla y cuyo objeto social era el comercio al por menor y por mayor de productos alimenticios, textiles, calzado, limpieza, bebidas y maquinaria, administrada ésta, a su vez, por el citado acusado.

    Melchor , contando con el conocimiento y consentimiento de Gonzalo y aparentando una solvencia de la que carecían, procedió, aun cuando no ostentaba cargo alguno en ninguna de las citadas mercantiles; a realizar los siguientes actos:

    Actuando por cuenta de Fit-Play, S.L., aceptó los presupuestos que le ofrecieron la entidad Roura Innova, S.L. -dedicada la construcción y albañilería- por importe de 106.058,95 euros y fechado 17-5-2012, y el de la entidad IPF Electrigen, S.L. - dedicada a la instalación eléctrica- por importe de 80.734,60 euros y de fecha 14-8-2012. Asimismo, actuando por cuenta de Afila, S.L., el presentado por Jose Ángel -quien se dedicaba al revestimiento de interiores y que giraba con el nombre comercial SG Edipa Revestimientos de interiores- por importe de 77.569,49 euros y fechado el 30-8-2012.

    Una vez acepados los presupuestos, Melchor y Gonzalo , de común acuerdo y con el fin de que se llevasen a efecto las obras contratadas en la nave, dijeron a los profesionales contratados que deberían ejecutar las obras de forma rápida y que, para su pago, disponían de una subvención para poner en marcha el indicado centro deportivo, la cual había sido aprobada y tan solo estaban pendientes de su cobro.

    Confiando en ello, los citados profesionales comenzaron la ejecución de los trabajos encomendados y siguieron adelante con los mismos ante la promesa de ser abonados con la citada subvención de la que, les decían, su cobro tan solo era cuestión de tiempo, siendo lo cierto que la única subvención que había sido solicitada era una ayuda dirigida al Ministerio de Industria, Energía y Turismo en fecha 20-6-2012 por Afila, S.L., actuando por cuenta de ésta el acusado Gonzalo , para poner en marcha un centro de trabajo en la localidad de Algemesí para "despiece y trasformación de carne de ave", que nada tenía que ver con el proyecto del centro deportivo que pretendía desarrollarse en Sueca y cuya ayuda resultó denegada mediante Resolución del Ministerio de Fecha 11-11-2012.

    Ante el impago de los trabajos realizados tras ser emitidas las correspondientes certificaciones conforme lo pactado, los citados profesionales abandonaron las obras entre finales de septiembre y comienzos de octubre de 2012, apartándose de la obra cuando ya se habían realizado en gran parte los trabajos presupuestados, los que dieron lugar a diversas facturas; debiendo a la empresa Roure Innova, S.L. la suma de 46.366,32 euros, a la empresa IPF Electrigen, S.L. la suma de 33.844,57 euros y a la entidad SG Edipa Revestimientos de Interiores la suma de 52.163,45 euros.

    En fecha 12-9-2012 se acordó en Junta Universal de socios de la mercantil Afila, S.L. cesar al acusado Gonzalo del cargo de administrador, pasando a ocuparlo Argimiro .

    En Junta Extraordinaria y Universal de socios celebrada en la misma fecha por la entidad Fit-Play, S.L. se acordó mantener a Afila, S.L. como administradora, designado como legal representante de aquella a D. Remigio .

    La pretensión de los recurrentes ha de inadmitirse. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables de los hechos por los que han sido condenados.

    Los dos acusados reconocen que, junto con otras personas que se mantuvieron al margen, proyectaron la ejecución de un centro deportivo en Sueca, para lo cual decidieron crear la mercantil Fit-Play, S.L., administrada por Afila, S.L. y ésta, a su vez, por Gonzalo , extremos acreditados por la documental obrante a los folios 137 y ss del rollo.

    Asimismo, la Sala toma en consideración la declaración de Melchor , quien afirmó que ideado el proyecto contactaron con profesionales para adaptar la nave que había sido alquilada por Fit-Play, S.L. para ubicar el centro deportivo. Con el conocimiento y consentimiento de Gonzalo , firmó los presupuestos que realizaron Roure Innova SL, IPF Electrigen, S.L. y D Jose Ángel , negociando personalmente la ejecución de las obras, en algunas de cuyas reuniones estaba presente Melchor . Afirmó que pensaban hacer frente al pago de las mismas con fondos de Afila, S.L., entidad con capacidad económica. Añadió que habló con los industriales con los que contrató de una subvención, y les dijo que no habría problema para cobrar.

    Por su parte Gonzalo afirmó que al surgir determinados problemas con Melchor , le dijo en junio de 2012 que ya no deseaba seguir adelante y que, en realidad, desde el mes de mayo se había desvinculado del proyecto. Asimismo, este acusado refirió que no autorizó a Melchor a firmar por cuenta de Fit-Play, S.L., ni de Afila, S.L. y que era desconocedor de los acuerdos a los que hubiere podido llegar Melchor con los querellantes en relación con las obras de autos.

    Pese a las declaraciones de los acusados la Sala considera acreditado que Gonzalo y Melchor , actuando de mutuo acuerdo, concertaron la ejecución de determinadas obras para la construcción de un centro deportivo en la localidad de Sueca, para lo cual y siendo sabedores de que carecían de medios suficientes para hacer frente a su pago, dijeron a las personas con las que contrataron, que disponían de una subvención del Ministerio para la puesta en marcha del centro deportivo, la cual ya había sido aprobada, estando pendiente tan solo de cobrar su importe. Las personas contratadas ejecutaron gran parte las obras conforme a lo convenido y presupuestado al creer que era real la citada subvención.

    Conclusión a la que llega la Sala tras valorar la declaración de las querelladas, la documental obrante en las actuaciones y la testifical.

    La Sala comienza analizando lo declarado en la vista oral por las entidades perjudicadas. Los representantes: Efrain , de Roure Innova SL - construcción y albañilería- y Jose Ángel (nombre comercial SG Edipa, revestimientos interiores) coincidieron en que hablaron con los dos acusados, siendo Melchor quien aceptó los presupuestos; si bien en el caso SG Edipa, revestimientos de interiores, incluso estuvo presente Gonzalo . Ambos acusados les mostraron el proyecto y ambos afirmaron que tenían aprobada una subvención solicitada por Fit-Play, S.L. para el centro deportivo. El representante legal de IPF Electrogen S.L., Miguel , explicó que presentó un presupuesto que fue aceptado por Fit-Play, S.L., firmando por ésta Melchor . Especificó que éste le dijo que contaba con una subvención aprobada para la obra. Los tres afirmaron que tuvieron que dejar las obras por la falta del pago de las facturas, cuyos importes la Sala considera acreditados por el propio reconocimiento de los acusados, la declaración de las entidades querellantes y las facturas.

    Estas declaraciones testificales, unidas a la declaración del coacusado Melchor , permiten a la Sala de instancia no otorgar credibilidad a la afirmación de Gonzalo de no ser conocedor de lo firmado por Melchor . Implicación de Gonzalo que la sentencia recurrida considera corroborada por la firma que efectúa del contrato de arrendamiento sobre la nave en la que se realizaron las obras, suscrito el 1-2-2012 (documento obrante a los folios 177 y siguientes del rollo); y por la firma de un pagaré en fecha 31 de agosto de 2012, en representación de Fit-Play, S.L., expedido en favor de Roure Innova SL por importe de 4.736,06 euros, para el pago de las obras que dicha entidad estaba realizando en la nave (folio 34 de las actuaciones).

    Asimismo, la Sala de instancia considera que el acusado no ha aportado prueba alguna de que se hubiere desvinculado de Fit-Play, S.L. y Afila, S.L. con anterioridad a septiembre de 2012.

    Por lo demás, la Sala considera que las obras comenzaron mucho antes de que Gonzalo se desvinculara de las empresas referidas, como se acredita con la expedición de las facturas por derribo de marzo y abril de 2012 o con las facturas emitidas por Roure Innova en junio 2012, con posterioridad a la ejecución de los trabajos facturados

    Asimismo, la Sala afirma que las declaraciones de las querelladas permiten acreditar que ambos acusados manifestaron disponer de una subvención, ya otorgada, para hacer frente a los costes de las obras.

    A continuación, la Sala entra a analizar esta última afirmación efectuada por los acusados. La Sala considera que de la documental obrante en las actuaciones acredita que únicamente se tramitó un expediente en el Ministerio de Industria, Energía y Turismo a instancias del acusado Gonzalo , en su calidad de legal representante de Afila, S.L. -y no de Fit-Play, S.L. - en solicitad de ayuda por importe de 863.025 euros para la actuación de un "Nuevo centro de trabajo" para "despiece y trasformación de carne de ave" en la población de Algemesí, cuya solicitud fue presentada en fecha 20-6-2012, dictándose el 11-12-2012 resolución denegándola (doc. fols. 3 y siguientes, T. 2). Documental que evidencia que, contrariamente a lo referido por los recurrentes la subvención no estaba otorgada en el momento de aceptarse los presupuestos.

    La Sala concluye que el contenido del expediente pone en evidencia: i) la participación de Gonzalo en el mismo, lo que desvirtúa su afirmación de que estaba desvinculado del proyecto y que desconocía la solicitud de dicha subvención; y ii) que en el momento de firmarse los proyectos de ejecución de las obras, la subvención estaba en trámite, no había sido concedida. El testigo Arcadio -quien se encontraba al frente de "Curiel Consultores Asociados SL" y tramitó la ayuda solicitada al Ministerio por Afila, S.L.- negó que se tramitara, como sostienen los recurrentes, ayuda alguna para un centro deportivo; solo efectuó gestiones sobre varias empresas del sector cárnico.

    Por tanto, afirma la Sala, Gonzalo conocía que ninguna subvención se había solicitado para centro deportivo y que la única ayuda promovida era la solicitada por Afila, S.L. al Ministerio de Industria, Energía y Turismo para la instalación de un centro de procesado de carne y en localidad distinta a la del centro deportivo de autos.

    Tampoco, constata la Sala, existe prueba alguna que acredite que Afila, S.L. o Fit-Play, S.L. contaran con medios suficientes para hacer frente al pago de las obras. Por el contrario, la Sala pone de relieve que del extracto bancario de la cuenta núm. 0081-5537-65-0001082412 de Fit-Play, S.L. en el periodo comprendido entre 7-3-2012 y 25-4- 2013 (doc. fols. 237 y siguientes del tomo 1, en relación con folio 184 del tomo 2) y de la cuenta núm. 0081-5537-65- 0001079815 de Afila, S.L. en el periodo del 24-2-2012 a 21-1- 2013 (fols. 243 y ss, del tomo 1), se evidencia la carencia de fondos para hacer frente a las obras. Tampoco, concluye la Sala de instancia, se ha aportado prueba alguna que acredite que dichas empresas poseían algún inmueble o bien. Extremos que permiten a la Sala de instancia afirmar que ambos acusados emprendieron un proyecto careciendo de solvencia que pudiere respaldar el mismo.

    Esta prueba permite sostener que los acusados Melchor y Gonzalo sabían, cuando contrataron las obras, que carecían de medios para hacer frente a las mismas; ya que ni ellos, ni las mercantiles Fit-Play, S.L. y Afila, S.L. disponían de fondos propios, ni de financiación alguna, ni de ninguna ayuda o subvención relacionadas con la instalación del centro deportivo, tal y como se acredita de la documentación obrante en las actuaciones; esencialmente, del expediente tramitado ante el Ministerio de Industria, Energía y Turismo y de las cuentas de ambas entidades en el momento de la comisión de los hechos.

    Asimismo, cabe descartar que las perjudicadas hayan omitido la diligencia mínimamente exigible. Confiaron en la afirmación de los acusados de que contaban con una subvención para abonar el importe de las obras, subvención que ya estaba aprobada y solo restaba que la Administración les hiciera entrega del dinero. En tal contexto, en el ámbito de relaciones entre profesionales, lo que no podrían pensar las perjudicadas es que la afirmación de contar con financiación que le efectuaban los acusados fuera ficticia. Cabe recordar, como señalan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo , 344/2013, de 30 de abril , y 331/2014, de 15 de abril , cuya doctrina estamos reiterando, que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

    Asimismo, acreditada la concurrencia del elemento del engaño en su comportamiento, tal y como hemos analizado anteriormente, no es viable la denuncia de infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal , por cuanto en los hechos enjuiciados concurrieron todos los elementos propios del delito de estafa. Utilización de un ardid o engaño bastante; causación de un error esencial en las perjudicadas que justifica el acto de disposición patrimonial por parte de éstas; y relación de causalidad entre el engaño y el acto de disposición por una cuantía superior a 50.000 euros. Por ende, la subsunción realizada por el Tribunal de instancia fue correcta.

    En definitiva, los acusados realizaron todos los elementos del tipo del delito por el que han sido condenados.

    En atención a lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. Los recurrentes designan como documentos a efectos de casación tres bloques de documentos:

    1. - Los documentos aportados por ellos al acto del juicio y enumerados como documento nº 1, consistente en la escritura de constitución de la mercantil Fit Play, S.L. en fecha ocho de marzo de dos mil doce; los presupuestos y facturas de los querellantes, obrantes en el Tomo 1 de las actuaciones en los folios 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 35, 36, 37, 38, 41; y la promoción del gimnasio. El documento nº 2, en el que se recogen los presupuestos de distintas empresas de instalación eléctrica. Se designan los documentos 17 a 22, a efectos de acreditar la solvencia mercantil, documentos consistentes en las autoliquidaciones con el Ayuntamiento de Sueca de licencia ambiental, de obras, el impuesto sobre construcciones de obra y reforma, y la factura de Curiel, gestor de la subvención para Afila, SL, con el acuerdo de colaboración, contrato y pago. Se designan los documentos 23 y 24, relativos al contrato de alquiler del local donde iba el proyecto del gimnasio y en el que se ejecutaron las obras por los querellantes. Los documentos 25 a 28, relativos a otras subvenciones que pidió el asesor de Curiel para Fit Play, S.L. Y finalmente, designa los documentos 29 a 32, a efectos de justificar la solvencia de las mercantiles.

    2. - Los documentos obrantes en los folios 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 35, 36, 37, 38 y 41 como particulares en los que consta la fecha de emisión de presupuestos y facturas emitidos por los querellantes, relacionados con las fechas de presentación de la tramitación de las subvenciones por las dos mercantiles. Asimismo designa los folios 156, 157, 158, 159, 160 y 161 de los aportados por los recurrentes junto a su escrito de ocho de mayo de 2015; y los documentos 1 a 7, a efectos de acreditar la concurrencia de los requisitos para la obtención de las subvenciones. Los documentos 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16, en cuanto acreditan la actividad y solvencia de las mercantiles Afila, SL y Fit Play, S.L. Los documentos 17 a 26 y el 78, folios en los que se acreditan los abonos recibidos para la actividad de Fit Play, S.L. Asimismo, los documentos 27 a 47; y documentos 79 a 97, todos ellos a efectos de acreditar la solvencia.

    3. - Los folios 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 del tomo II referentes a la tramitación ante el Ministerio de Industria de la subvención y los de los folios 183 y 184, del referido tomo particulares, todos ellos, en relación al hecho probado de falta de solvencia.

  2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ). Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no A) garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

  3. Las alegaciones de los recurrentes han de inadmitirse.

    En primer lugar, los recurrentes designan una pluralidad de documentos, que de conformidad con lo expuesto en la doctrina antes expuesta, carecen de la aptitud de documentos a efectos casacionales al carecer del requisito de literosuficiencia.

    En efecto, el recurrente designa un conjunto heterogéneo de documentos que adolecen del requisito de literosuficiencia, pues ninguno de ellos es bastante por sí solo para demostrar el error cometido por el Juzgador en su valoración, y, con ello, contradecir la racional valoración dada a la totalidad del acervo probatorio y, en particular, a las pruebas de cargo examinadas al dar respuesta a la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia, a cuyos razonamientos nos remitimos.

    En todo caso, el Tribunal de instancia ha tomado en consideración la totalidad de los documentos obrantes en las actuaciones, incluyendo los designados por los recurrentes. Si bien, los mismos no han permitido a la Sala de instancia sostener la tesis exculpatoria de los recurrentes, esto es, la solvencia económica de Fit Play, S.L. y de Afila, S.L.

    A tal efecto, de la documentación presentada en el Ministerio de Industria, Energía y Turismo se constata que la ayuda fue solicitada el 20 de junio de 2012, no resolviéndose el expediente hasta el 11 de noviembre de 2012, esto es, con posterioridad a la firma de los presupuestos y el comienzo de las obras. Documentación, por lo demás, que no acredita la solvencia económica de Afila, S.L.; sino únicamente la solicitud de una subvención, cuya concesión no está garantizada.

    Y de las cuentas de ambas entidades, se desprende la ausencia de capacidad económica de las empresas para hacer frente al pago de las obras. La documental referida por los recurrentes, tales como, presupuestos, subvenciones solicitadas por la entidad Afila, S.L., contrato de arrendamiento del local, facturas emitidas por las querellantes, existencia de personas que habían adquirido abonos para el gimnasio o el abono de las licencias preceptivas para la realización de las obras no acreditan capacidad económica y solvencia para hacer frente a las obras. Es más, incluso el contrato de arrendamiento, no supuso, como afirman los recurrentes, un desembolso que acredita la capacidad económica de la empresa. En el mismo se recoge que la renta no devengaba hasta el mes de agosto, en consideración a las obras de acondicionamiento.

    En definitiva, no es dable el reproche formulado al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal puesto que el Tribunal, en sentencia, valoró los documentos en que se sustenta el motivo de forma lógica y racional, junto con la restante prueba practicada en el plenario, sin que pueda afirmarse que tales documentos, por sí solos, evidencien el error cometido por el Juzgador al consignar algún elemento fáctico.

    Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.