ATS, 21 de Diciembre de 2017
| Ponente | ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER |
| ECLI | ES:TS:2017:12822A |
| Número de Recurso | 1850/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
A U T O
Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Fecha Auto: 21/12/2017
Recurso Num.: 1850/2017
Fallo/Acuerdo :
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SOCIAL
Ponente Excmo. Sr. D.: Angel Blasco Pellicer
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Reproducido por: JHV/M
Recurso Num.: 1850/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Angel Blasco Pellicer
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Dª. Rosa Maria Viroles Piñol, D. Angel Blasco Pellicer
En la villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer,
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Jérez de la Frontera se dictó sentencia en fecha 16 de febrero de 2015 , en el procedimiento nº 986/2012 seguido a instancia de D.ª Angelica contra el Ayuntamiento de Jérez de la Frontera y con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 27 de octubre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 15 de marzo de 2017, se formalizó por el Letrado D. Fernando Martín Mora en nombre y representación de D.ª Angelica , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y en el mismo escrito y para actuar ante esta Sala se designó a la procuradora D.ª Teresa de Jesús Castro Rodríguez.
Esta Sala, por providencia de 23 de octubre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 27 de octubre de 2016, R. Supl. 3135/2015 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la demandante y confirmó la sentencia recurrida que había estimado su demanda y declaró procedente el despido individual, que traía causa de un despido colectivo llevado a cabo por el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera. Dicho despido colectivo fue impugnado judicialmente y declarado conforme a derecho por el Tribunal Supremo, por sentencia de 25 de junio de 2014 .
La actora ha prestado sus servicios, con categoría de Auxiliar Administrativo, para el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera con Contrato laboral indefinido, no fija de plantilla, a tiempo completo, y antigüedad de 7 de mayo de 2003, en la Oficina del Defensor del Ciudadano.
El 22 de junio de 2012 se inició en el ayuntamiento un procedimiento de despido colectivo, por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local. El 21 de Agosto de 2012 se declaró la finalización del periodo de consultas, sin acuerdo, y se ordenó la remisión de la decisión final sobre el Despido Colectivo y las condiciones del mismo a los representantes de los trabajadores y a la Autoridad Laboral. Por acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 30 de Agosto de 2012, se modificó parcialmente el anterior Acuerdo, siendo 260 los trabajadores afectados , declarando la extinción de los contratos de los trabajadores afectados por el despido, con efectos del día 12 de septiembre de 2012 y sustituyendo la obligación de preavisar con 15 días de antelación por el abono de los salarios correspondiente al preaviso incumplido.
En la Memoria explicativa, el Ayuntamiento demandado hizo constar que los criterios de selección para determinar los trabajadores afectados por la medida extintiva colectiva, se habían aplicado en un procedimiento con dos fases. En la primera se determinó el número de extinciones por departamentos y categorías profesionales, atendiendo a la necesidad del mantenimiento de la estructura organizativa y funcional del Ayuntamiento. Una vez fijado el número, en la segunda fase, se determinaban concretamente los trabajadores afectados, aplicando dos criterios. El primero, el de la edad, extinguiéndose los contratos de los trabajadores que tuvieran cumplidos 59 años, el 20 de agosto de 2012, respecto de los que se suscribiría un convenio especial con la Seguridad Social. Y, el segundo criterio utilizado fue el de la evaluación continua (ordinal decimosexto de Hechos probados de la Sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J.), para cuya aplicación, se estableció que los responsables de cada delegación, previa consulta con el personal técnico a su cargo, debían determinar qué trabajadores tenían mayor competencia técnica, formación, habilidades, experiencia o polivalencia. De este modo, por exclusión, se extinguiría el contrato de los que reunieran en menor medida estos criterios. No obstante, el personal técnico no fue consultado al efecto realizándose directamente la selección por los responsables de cada delegación.
La trabajadora, recurrente en suplicación, pretendía que se declarara la nulidad de su despido, denunciando la infracción de los artículos 14 , 23.2 , 103.1 de la Constitución Española , en relación con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , los artículos 2 , 3 , 11 de la Ley 7/2007, de 12 de abril que aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público y 17 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 122.2 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por remisión del artículo 124.13 del mismo texto legal . La sala, por remisión a resoluciones previas en las que ha conocido ya de recursos idénticos, reitera que la infracción o incumplimiento por el Ayuntamiento de los criterios de selección de trabajadores no implica la vulneración de los principios constitucionales que rigen el acceso al empleo público, por lo que no puede declararse la nulidad del despido por tal causa. Tampoco constaba la superación de ningún proceso selectivo de ingreso , ni que en el supuesto presente se llegara por el ayuntamiento a un acuerdo con las representación de los trabajadores, existiendo libertad de elección para el ayuntamiento de jerez de la Frontera, siempre que los ceses estuvieran justificados y no se produjera discriminación o vulneración de otro derecho fundamental, se atente contra el principio de igualdad o exista arbitrariedad o abuso de poder. en el caso de autos, concluye la sala, el propio ayuntamiento estableció un procedimiento objetivo de selección pero ninguno de los departamentos siguió ese trámite, ni se baremó al personal, ni se solicitó su curriculum, ni se tuvo en cuenta su formación o su capacitación técnica, ni se consultaron a los técnicos, limitándose el delegado a elegir a aquellos trabajadores que tuvo por conveniente; en consecuencia, concluye la sala, el ayuntamiento no puede dejar de cumplir con el procedimiento selectivo que él mismo se impuso para garantizar la permanencia en el empleo de los trabajadores polivalentes y capacitados, trámite que no se pude sustituir por la decisión personal del delegado del departamento sin más justificación ni documentación que apoye esta decisión, constituyendo todo ello una irregularidad formal que conduce a declarar que el despido fue bien calificado como improcedente.
Recurre la trabajadora en casación unificadora articulando un único motivo de recurso en el que insta la declaración de nulidad del despido al entender que la falta de aplicación de los criterios de selección establecidos en la memoria del ERE, tratándose de una administración pública, debería conllevar la declaración de nulidad del despido.
Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de 10 de diciembre de 2014 (Rec 1693/14 ), que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de León y confirmó la sentencia de instancia que declaró la nulidad del despido impugnado.
Consta en ese caso que la trabajadora prestaba servicios en virtud de una relación laboral calificada de indefinida no fija, ostentando la categoría profesional de oficial de Primera Monitoria de Albergue para el Ayuntamiento de León, en el Albergue Municipal de León. El día 20 de junio de 2012 recibió comunicación extintiva de su relación laboral en virtud del ERE incoado el 25/5/2012, y en la que se refería la empleadora a la presencia de una serie de criterios objetivos de selección negociados con la representación de los trabajadores y que se incluían en el Acuerdo, y que en el caso de la actora se concretaba en el cierre del centro de trabajo.
La Sala, con remisión a pronunciamientos previos, sostiene que los criterios propuestos por la empresa en el primero momento de inicio del periodo de consultas tenían carácter genérico. Esos mismos criterios genéricos aparecen en el texto del pacto suscrito al final del periodo de consultas, si bien en el mismo se remite a un anexo con un listado de trabajadores afectados. Este listado no permite determinar cómo se han aplicado los criterios pactados, ni de tales criterios, dado su carácter abstracto y no jerarquizado, resulta posible determinar si el trabajador despedido había de ser el que finalmente es incluido en el listado u otro. Por tanto, no existe correlación automática entre el listado de trabajadores y los criterios admitidos, dado el carácter genérico y no jerarquizado de los mismos. Añade que esa obligación de fijar los criterios no se puede entender subsanada por la existencia de una lista de trabajadores afectados. Con carácter general la omisión de unos criterios suficientemente específicos de selección de los trabajadores afectados es causa de nulidad del despido colectivo.
La contradicción no puede apreciarse, porque en las sentencias comparadas se plantean cuestiones distintas. En la sentencia recurrida, la trabajadora sustenta la nulidad del despido, por un lado, en el hecho de no haberse respetado los principios de igualdad mérito y capacidad, en el caso de una administración pública, lo que es descartado al tratarse de principios referidos al acceso al empleo público y no a su finalización; por otro, en el desconocimiento de los criterios de selección para la extinción de su contrato y la falta de justificación en dicha selección, lo que supone que el Ayuntamiento empleador ha incurrido en arbitrariedad que vulnera el principio de igualdad e implica discriminación, a lo que se anuda el derecho a la permanencia en el empleo. En definitiva, lo que se plantea no es la insuficiente especificación de los criterios de selección en la apertura del periodo de consultas, sino el incumplimiento por el Ayuntamiento del propio procedimiento objetivo de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo. Sin embargo, en la sentencia de contraste lo que se debate es si el Ayuntamiento cumplió los requisitos formales en la tramitación del despido colectivo y, en concreto, la exigencia de incluir en la comunicación de apertura del periodo de consultas los criterios para la designación de los trabajadores afectados por los despidos.
Ello, supone que la razón de decidir no presenta ninguna semejanza puesto que en el caso de autos, se valoró que en sentencia previa de esta Sala Cuarta se había declarado ajustado a derecho el despido colectivo, rechazando la alegada arbitrariedad de los criterios de selección que se establecieron en la Memoria Explicativa, quedando acreditado que el Ayuntamiento no aplicó dichos criterios de selección, obviando los mismos. Sin embargo, en la de contraste se consideran genéricos e inadecuados los propios criterios de selección adoptados por la empleadora a la hora de seleccionar al personal afectado por la decisión extintiva colectiva, puesto que aquellos no permitían definir, por aplicación de los mismos, qué trabajadores eran los afectados.
Por providencia de 23 de octubre de 2017, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .
La parte recurrente, en su escrito de 8 de noviembre de 2017 discrepa de lo argumentado en la providencia al entender que la variación de circunstancias que se advierten en cada caso sea relevante para aplicar en este caso el derecho en un sentido distinto, siendo en este caso común el problema que afecta a la consideración de los despidos efectuados por administraciones públicas en relación con la garantía constitucional de igualdad de trato. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Fernando Martín Mora, en nombre y representación de D.ª Angelica , representada en esta instancia por la procuradora D.ª Teresa de Jesús Castro Rodríguez, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 27 de octubre de 2016, en el recurso de suplicación número 3135/2015 , interpuesto por D.ª Angelica , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Jerez de la Frontera de fecha 16 de febrero de 2015 , en el procedimiento nº 986/2012 seguido a instancia de D.ª Angelica contra el Ayuntamiento de Jérez de la Frontera y con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
