STS 1037/2017, 20 de Diciembre de 2017

Con fecha 19 de febrero de 2014 el Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º. - La parte actora prestó servicios para Servicur Limpiezas y Mantenimiento S.L. con antigüedad de 1/12/2008, con la categoría profesional de encargado desde 1/07/2009 y debiendo percibir un salario mensual de 1298,03 euros mensuales incluyendo el prorrateo de pagas extraordinarias. Con fecha de 22 de septiembre de 2010, el actor fue despedido mediante carta por la empresa, alegando fin de contrato temporal basado en el art. 52.c) ET , sin justificación de las causas alegadas. Por sentencia del Juzgado de lo Social n° 1 de a Coruña, dictada en autos n° 1022/2010, de 16/02/2011 , el despido fue declarado improcedente.

2º.- La empresa no abonó al trabajador los salarios correspondientes a las mensualidades de febrero a septiembre de 2010, ni la parte proporcional de vacaciones, todo ello por importe de 10.939,69 euros según desglose que se recoge en el hecho segundo de la demanda, que se da por reproducido.

3º.- El actor prestaba servicios de limpieza en el marco de diversas contratas existentes entre la empresa y el Ayuntamiento de A Coruña. Como promedio el 56,14 % de la jornada la llevaba a cabo en el Centro Cívico San Diego, el 14,04 % en el Centro Cívico Os Mallos, y el 14,04 % en UTE Langosteira.

4º.- El 25/06/2008 se celebró contrato entre el Ayuntamiento de A Coruña y Servicur cuyo objeto era la prestación de servicio de limpieza en el Centro Municipal de San Diego con una duración de dos años desde la fecha de adjudicación, que obra en autos como doc. 3 del ramo del Ayuntamiento y se por reproducido en su integridad. A su finalización, se encomendó el servicio a la empresa Samyl S.L. por contrato de 30/12/2010 que obra en autos como doc. 5 del Ayuntamiento y se da por reproducido. La empresa saliente a efectos de subrogación, remitió a la entrante los datos de dos trabajadoras que constan en el doc. 4 del mismo ramo, que fueron asumidas por la empresa entrante. A la finalización de la contrata, por contrato firmado con Ingesan SAU el 9/03/2013 se encargó a dicha empresa la prestación del servicio de limpieza de los centros cívicos de Palavea, Castro de Elviña, Monte Alto, Artesanos, A silva y San Diego. Obra en autos como doc.1 de la empresa y se da por reproducido. La empresa saliente, Samyl, remitió a la entrante los datos de las dos trabajadoras asignadas al servicio en comunicación obrante en autos como doc. 4 del ramo de Ingesan, subrogándose la entrante en la relación laboral. Por contrato firmado con Servicur S.L. de 24/07/2007 se encomendó a dicha empresa por el Ayuntamiento de A Coruña la prestación del servicio de limpieza del centro cívico de Os Mallos; obra en autos como doc. 8 del Ayuntamiento que se da por reproducido. Por resolución del Ayuntamiento de A Coruña de 23/11/2010 se acuerda resolver el indicado contrato. Por contrato de 2/05/2011 el servicio fue adjudicado a la empresa PAU S.A. Obra en autos como doc. 12 del ayuntamiento y se da por reproducido. La referida empresa se subrogó en la relación laboral de la única trabajadora que en dicho momento prestaba servicio para Servicur en el centro de trabajo, Dña. Delia .

5º.- Se realizó un intento conciliación ante el SMAC sin efecto el 20/09/2010 y el 25/10/2010, y se formuló frente al Ayuntamiento de A Coruña reclamación administrativa previa, rechazada por resolución de 29/12/2010.

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda formulada por D. Abilio frente a Servicur Limpiezas y Mantenimiento S.L., Ayuntamiento de A Coruña, Instituto de Gestión Sanitaria SAU, Samyl S.L. y Procedimientos de Aseo Urbano PAU S.A., con intervención procesal del FOGASA, y en consecuencia:

1. - SE CONDENA a Servicur Limpiezas y Mantenimiento S.L. a abonar al demandante la cantidad de 10.939,69 euros a incrementar con los intereses moratorios establecidos en el art. 29.3 ET .

2. - SE CONDENA solidariamente al pago a las empresas Instituto de Gestión Sanitaria S.A.U. y Samyl S.L. hasta la cantidad de 6.141,54 euros de principal.

3. - SE CONDENA solidariamente al pago a la empresa Procedimientos de Aseo Urbano PAU S.A. hasta la cantidad de 1.535,93 euros de principal.

4. - SE DESESTIMAN las pretensiones formuladas frente al Ayuntamiento de A Coruña.».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Instituto de Gestión Sanitaria SAU ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 21 de octubre de 2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la mercantil Instituto de Gestión Sanitaria S.A.U. (INGESAN, SAU), contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Coruña , en los presentes autos 1124/2010, sobre reclamación de cantidades, seguidos a instancia del trabajador D. Abilio , frente a los demandados Servicur Limpiezas y Mantenimiento S.L., Ayuntamiento de A Coruña, Instituto de Gestión Sanitaria SAU, Samyl S.L. y Procedimientos de Aseo Urbano PAU S.A., con intervención procesal del FOGASA, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia. Procede imponer a la recurrente las costas, incluidos los honorarios del letrado impugnante en la cantidad de 600 euros, con pérdida de las consignaciones efectuadas para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme».

Por la representación la empresa OHL SERVICIOS INGESAN SA (antes Instituto de Gestión Sanitaria SAU) se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 28 de diciembre de 2015. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife de fecha 13 de mayo de 2010 (RS 1230/2009 ) y del TSJ de Galicia de fecha 30 de abril de 2015 ( RS 3657/2013 ).

Con fecha 7 de julio de 2016 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida personada para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser procedente en cuanto al primer motivo e improcedente en cuanto al segundo, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 19 de diciembre de 2017, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión controvertida en el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina consiste en determinar si en un supuesto de subrogación empresarial por sucesión de contratas operada por mandato del convenio colectivo, que exonera de responsabilidad a la empresa entrante por deudas salariales contraídas por la empresa saliente antes de la transmisión, la empresa que se hace cargo de la plantilla en aplicación del convenio responde o no de aquéllas deudas salariales.

La sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 21 de octubre de 2015, recaída en el recurso 3948/2014 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la mercantil hoy recurrente contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña que había estimado la demanda formulada y condenado solidariamente a la referida mercantil y a otras codemandadas al pago de las cantidades que señalaba con expresa absolución del Ayuntamiento de A Coruña.

En dicha sentencia constan como probados los siguientes hechos relevantes a los presentes efectos:

1. El actor había prestado sus servicios para la empresa Servicur Limpiezas y Mantenimiento SL que lo despidió el 22 de septiembre de 2010, despido que fue declarado improcedente por sentencia de 16 de febrero de 2011 .

2. Con fecha 30 de diciembre de 2010 la entidad SAMYL SL pasó a ser la adjudicataria del servicio en el que el actor prestaba sus servicios y a partir del 9 de marzo de 2013 fue la entidad recurrente la que se hizo cargo de tales servicios, haciéndose cargo de las dos trabajadoras empleada en la contrata por las anteriores contratistas.

3. En el momento de la primera subrogación la empresa Servicur Limpiezas y Mantenimiento SL adeudaba al actor diversas cantidades salariales correspondientes a pagas extras, vacaciones 2010 y salarios de febrero a septiembre de 2010 que ascendían a la cantidad de 10.939'69 euros.

4. Resulta de aplicación el Convenio Colectivo del sector de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de A Coruña.

Sobre la base de tales hechos, la Sentencia recurrida condenó a la mercantil recurrente (contratista entrante) al entender que nos hallamos ante un supuesto previsto en el artículo 44 ET . Entiende que en caso de sucesión empresarial no sólo existe obligación de subrogarse en los derechos y obligaciones de los trabajadores cedidos, sino que también se es responsable solidario en pago deudas pendientes con otros trabajadores.

Disconforme con la expresada resolución, la última contratista ha formulado el presente Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que ha articulado con dos motivos. Para el primero de ellos, trae, como sentencia de contraste, la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Tenerife) de 13 de mayo de 2010, recaída en el recurso 1230/2009 . En ella se contempla el supuesto de unos trabajadores que venían prestando servicios para una empresa determinada hasta que el 10 de octubre de 2007 la contrata se adjudicó a otra mercantil que se subrogó en sus contratos con arreglo a lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales.

La primera de las empresas tenía pendiente una deuda con los actores antes de la subrogación. Resultaba de aplicación el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Santa Cruz de Tenerife. La sentencia de contraste estimó inaplicable el art. 44 del ET , por cuanto la sucesión la imponía el convenio colectivo y no la ley, ni un contrato entre las contratistas sucesivas, razón por la que estimó que la sucesora no respondía de las deudas de la anterior contratista solidariamente con ella.

La comparación de ambas resoluciones evidencia una total similitud pues en ambas se debate la posible exención de responsabilidad de la empresa entrante en el pago de deuda salarial contraída por la anterior contratista en supuestos de sucesión de contratas de limpieza sujetas por imperativo del Convenio Colectivo de aplicación. Queda cumplida, tal como expone el informe del Ministerio Fiscal, la exigencia prevista en el artículo 219.1 LRJS puesto que en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos diferentes.

Al amparo del artículo 207.e) LRJS plantea la recurrente un único motivo de recurso denunciando infracción del ordenamiento jurídico, en concreto, de los artículos 44 ET y 34 del Convenio Colectivo del Limpieza de Edificios y Locales de La Coruña .

La cuestión controvertida ha sido recientemente resuelta en dos sentencias del pleno de la Sala. La primera de fecha 7 de abril de 2016, rcud. 2269/2014, relativa al Convenio Estatal de Empresas de Seguridad ; y, la segunda de fecha 10 de mayo de 2016, rcud. 2957/2014 , respecto del Convenio Colectivo del Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid, en un asunto exactamente igual al presente. A la doctrina contenida en ambas sentencias hay que estar por elementales razones de seguridad jurídica.

Para resolver la primera infracción denunciada: la del artículo 44 ET , hemos de reiterar que en supuestos como el presente no estamos ante la sucesión de empresas regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . Esta Sala, a partir de la STS de 5 de abril 1993, rec. 702/92 , ha señalado, a propósito de la subrogación establecida en el precepto referido, que «ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación». Por ello, para garantizar en la medida de lo posible la continuidad en el empleo, en los convenios colectivos se suelen acordar, para el caso de la sucesión de contratistas en las que no se produce el fenómeno de la transmisión previsto en el artículo 44 ET , unas denominadas cláusulas subrogatorias que establecen importantes garantías de empleo para los trabajadores afectados a través de la imposición de la obligación de la empresa entrante de subrogarse en los trabajadores de la saliente adscritos a la contrata. La validez de estas cláusulas no ha venido admitiendo duda alguna porque si el supuesto de hecho a que se refieren queda excluido del artículo 44 ET , resulta perfectamente válido que la autonomía colectiva favorezca la continuidad de las relaciones laborales afectas a un servicio que permanece y que ese favorecimiento se realice en unas concretas y determinadas condiciones que son fruto del acuerdo logrado a través de la negociación colectiva.

De esta manera, en los supuestos de sucesión de contratistas la subrogación no opera en virtud del mandato estatutario - artículo 44 ET - si no se ha producido una transmisión de activos patrimoniales o una "sucesión de plantillas", en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra - STS de 27 de octubre de 2004, rec. 899/02 , que recoge la doctrina comunitaria-. La subrogación se produce en virtud del mandato contenido en el convenio colectivo aplicable. Por tanto, la asunción de los trabajadores de la empresa anterior no responde al supuesto de sucesión en la plantilla derivado del hecho de que la nueva contratista se haga cargo voluntariamente de la mayoría de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata. Al contrario, en estos casos la sucesión de la plantilla es el resultado del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el convenio aplicable. Dicho de otra manera: la nueva contratista podría haber empleado a su propio personal en la contrata y, sin embargo, se ve obligada por la norma convencional a hacerse cargo de los trabajadores que la empresa saliente tenía afectos a la contrata.

En punto a la normativa aplicable, el artículo 3.1 de la Directiva 2001/23/CE dispone que «Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso. Los Estados miembros podrán establecer que, después de la fecha del traspaso, el cedente y el cesionario sean responsables solidariamente de las obligaciones que tuvieran su origen, antes de la fecha del traspaso, en un contrato de trabajo o en una relación laboral existentes en la fecha del traspaso».

En concordancia con este mandato el artículo 44.3 ET establece la responsabilidad solidaria de ambas empresas a las transmisiones por actos inter vivos durante tres años por obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. Se trata, pues, de una previsión específica incorporada por el legislador español que, yendo más allá del comunitario, ha establecido que en los casos de sucesión empresarial no sólo se produce la subrogación de la nueva en los derechos y obligaciones del anterior respecto los trabajadores cedidos, sino que ha mantenido la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar ( SSTS de 15 de julio de 2003, rcud. 3442/2001 y 4 de octubre de 2003, rcud. 585/2003 , entre otras).

Tanto la doctrina científica como la jurisprudencia de la Sala han sido constantes en señalar que cuando no se dan los requisitos legalmente previstos la subrogación puede producirse por mandato del convenio colectivo y para estos supuestos no se aplica el régimen previsto en la Ley, sino el previsto en el convenio con sus requisitos y consecuencias de la cláusula del convenio aplicable; la subrogación sólo se producirá si se cumplen las exigencias previstas en el convenio y con los efectos que allí se dispongan.

Así con relación a empresas de limpieza, la STS de 23 de mayo de 2005, rec. 1674/2004 , señaló que «en las contratas sucesivas de servicio como el de limpieza, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET , sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida».

La STS de 20 de septiembre de 2006, rec. 3671/2005 , referida a un supuesto de sucesión de contratas de seguridad, reiteró que «en los supuestos de mera sucesión de contratas, sin transmisión de elementos patrimoniales, no existe una transmisión empresarial en los términos que se regulan en el artículo 44 ET ... [ por lo que]... la posible subrogación de la empresa entrante con relación a los derechos y obligaciones laborales de la saliente, de producirse, no lo sería por aplicación de tales normas sino con fundamento en el convenio colectivo aplicable a cuyos presupuestos, extensión, y límites debe estarse».

Más recientemente la STS de 21 de septiembre de 2012, rec. 2247/2011 , ha señalado que «los razonamientos que contiene la sentencia recurrida sobre la aplicación en el presente supuesto de las previsiones del artículo 44 ET y de la Jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas no cabe compartirlas, precisamente siguiendo la propia doctrina de esta Sala, que se contiene en sentencias como la de 10 de diciembre de 2008, rec. 3837/2007, porque en el caso presente no se trata del enjuiciamiento de ningún supuesto de sucesión de empresa que pueda haberse producido a tenor del citado art. 44 estatutario (precepto que, por consiguiente, no es aquí objeto de interpretación ni de aplicación), sino que de lo que se trata es de saber si la empresa ... (nueva adjudicataria del servicio) debe o no acoger en su plantilla al actor, como consecuencia de haberle sido confiado el servicio que en determinada dependencia venía hasta entonces prestando "Seguridad ...", anterior empleadora del aludido demandante; y todo ello a tenor únicamente del art. 14.A) del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad , pues como decíamos en nuestras SSTS de 10 de julio de 2000, rec. 923/99 y de 18 de septiembre de 2000, rec. 2281/99 , respecto a las dos empresas de vigilancia que se sucedieron en la contrata, la posible obligación de la segunda de subrogarse en los derechos y obligaciones de la primera con sus trabajadores, no deriva del mandato del art. 44 ET , sino concretamente del art. 14.A) del tan repetido convenio».

Con tales fundamentos, nuestra reciente STS de 24 de julio de 2013, rec. 3228/2012 , ha señalado con rotundidad en un supuesto en el que se ventilaba la aplicación del artículo 14 del Convenio Estatal de Empresas de Seguridad , que «En el asunto examinado, como anteriormente se ha consignado, no estamos ante la sucesión de empresas regulada en el artículo 44 ET pues no se ha producido transmisión de activos materiales ni tampoco "sucesión de plantillas", por lo que la única vía por la que, en su caso, procedería imponer la subrogación a la empresa entrante, respecto a los trabajadores de la saliente, sería la establecida en el convenio colectivo aplicable y con los requisitos y límites que el mismo establece».

No constituye óbice alguno para el mantenimiento de la expresada conclusión que la STJCE 29/2002, de 24 de enero -asunto Temco Service Industries- dispusiera que "el artículo 1 apartado 1 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que ésta se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios, que había confiado contractualmente la limpieza de sus locales a un primer empresario, el cual hacía ejecutar dicho contrato por un subcontratista, resuelve dicho contrato y celebra, con vistas a la ejecución de los mismos trabajos, un nuevo contrato con un segundo empresario, cuando la operación no va acompañada de ninguna cesión de elementos del activo, materiales o inmateriales, entre el primer empresario o el subcontratista y el nuevo empresario, pero el nuevo empresario se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo de trabajo, de una parte del personal del subcontratista, siempre que el mantenimiento del personal se refiera a una parte esencial, en términos de número y de competencia, del personal que el subcontratista destinaba a la ejecución del subcontrato". Tal previsión se refiere a los efectos derivados directamente de la Directiva y, obviamente, no a los efectos singulares previstos en el artículo 44 ET , pues el Convenio Colectivo cuando impone la subrogación obligatoria lo hace en un caso en que tal efecto no deriva de un supuesto que quepa incluir en las previsiones de la Directiva o del artículo 44 ET . Por ello, la norma convencional, al establecer su propia cláusula subrogatoria, introduce el supuesto que regula en el ámbito de ordenación de la Directiva, manteniendo plena libertad para fijar las condiciones de la misma en aquellas previsiones que la Directiva no contempla. Y es que la relación entre el artículo 44 ET y el artículo 34 del Convenio Colectivo de aplicación se produce en términos de suplementariedad o concurrencia no conflictiva ya que la norma convencional, regulando una realidad diferente, la mejora aplicando uno de los efectos que la norma legal ha previsto para su propia regulación.

En este punto conviene advertir que la naturaleza del fenómeno subrogatorio es singular también en sus efectos:

1. Se asume a los trabajadores del empresario saliente (en las condiciones previstas por el convenio) en un caso en que ni la norma comunitaria ni la Ley española obligan a ello.

2. La realidad material de que la mayoría de trabajadores está al servicio del nuevo empleador provoca una "sucesión de plantilla" y una ulterior "sucesión de empresa".

3. Esta peculiar consecuencia no altera la ontología de lo acaecido, que sigue estando gobernado por el convenio colectivo.

4. Puesto que si no existiera el mandato del convenio tampoco habría subrogación empresarial, la regulación pactada aparece como una mejora de las previsiones comunitarias amparada por el carácter mínimo de la Directiva (art. 8 de la Directiva 2001723/CE) o la condición de Derecho necesario relativo de la Ley ( arts. 3.3 y 85.1 ET ).

Este resultado, sin duda peculiar, no solo se explica por la necesidad de cohonestar previsiones de cuerpos normativos con ópticas muy heterogéneas (comunitaria, estatal, convencional) sino también por el necesario respeto a los principios de norma mínima y primacía del Derecho Comunitario. La continuidad laboral de los contratos está en manos del convenio colectivo y esa regulación es la que de aplicarse en todo lo que sea compatible con las restantes, como aquí se ha hecho. Son los propios agentes sociales quienes, conocedores de que sin su acuerdo tampoco habría continuidad laboral en casos análogos, han conferido una solución específica al supuesto (subrogación en determinados contratos, obligaciones del empleador entrante con alcance pautado). La tarea de los órganos jurisdiccionales, en consecuencia, no es la de enjuiciar la bondad material o social de sus previsiones sino el ajuste a las normas de Derecho necesario y en tal empeño consideramos que la sentencia de instancia alberga doctrina acertada.

Respecto de la denuncia de infracción del artículo 34 del Convenio Colectivo del Limpieza de Edificios y Locales de la Coruña , hay que recordar, que el mencionado precepto establece, en su largo contenido, dos reglas que facilitan la interpretación en orden a si está o no regulada en el mismo la responsabilidad solidaria de las empresas entrantes en relación con los adeudos de la empresa saliente con los trabajadores en cuyos contratos se subroga la nueva adjudicataria.

En la primera de ellas se establece el efecto subrogatorio para la nueva empresa adjudicataria en relación con los contratos del personal asumido procedente de la empresa saliente. Pero esto solamente significa que el nuevo contratista tiene la obligación de respetar las condiciones laborales que tenían los trabajadores con el contratista anterior, no que se garantice una responsabilidad solidaria para la satisfacción de las deudas contraídas por el empresario anterior.

En la segunda regla último párrafo del Convenio colectivo citado vigente en 2010, libera de toda responsabilidad en el pago deudas salariales de la anterior empleadora a la nueva empresa, lo que corrobora el último párrafo del art. 33 del vigente Convenio colectivo de Limpieza, precepto que, incluso, señala que se trata de una sucesión no regulada por el art. 44 del ET . Para terminar señalar que en este sentido se ha pronunciado, también esta Sala en sus sentencias de 1 de junio de 2016 (R. 2468/2014 ) y 3 de mayo de 2016 (R. 3165/2014 ) entre otras con la misma doctrina.

Las anteriores consideraciones conducen, oído el Ministerio Fiscal, a la estimación del recurso.