STS 49/2018, 18 de Enero de 2018

El presente recurso de casación para la unificación de la doctrina se interpuso por Dª Constanza , contra la sentencia núm. 369/2015, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 21 de mayo, desestimatoria del recurso núm. 99/2013 , formulado frente a la presunta desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 3 de junio de 2009, en la que solicitaba una indemnización de 97.204,60 euros, por la demora asistencial y de diagnóstico de la enfermedad que sufría la hija menor de la recurrente, y posteriormente rechazada expresamente mediante resolución de 19 de diciembre de 2012.

La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo con sustento en los siguientes razonamientos:

Segundo. La reclamación de responsabilidad se basa en la demora de diagnóstico determinante, según la recurrente, del estado final de su hija y del dolor moral sufrido por la misma hasta que se acertó el diagnóstico de su enfermedad.

Se ejercita una pretensión indemnizatoria derivada de una pretendida responsabilidad patrimonial vinculada a la asistencia sanitaria, y como señala el Tribunal Supremo, en Sentencia de 21/diciembre/2012 (rec. 4229/2011 ): " Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos", la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada "lex artis" . O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta".

De otra parte, también el Tribunal Supremo, en Sentencia de 27/noviembre/2012 (rec. 5938/2011 ), con remisión a su anterior pronunciamiento de 20/julio/2012 (rec. 2.602/2.011), ha afirmado que ".... en la responsabilidad patrimonial de la Administración ha de concurrir necesariamente como requisito la relación causal entre la acción/omisión y el resultado lesivo, y es el reclamante quien normalmente ha de probar esa relación causal entre la prestación asistencial y el daño , conforme a la pacífica y constante Jurisprudencia de esta Sala ".

El criterio clave para determinar la responsabilidad por anormal funcionamiento del servicio sanitario está en la infracción del lex artis ad hoc que se basa en el principio básico sustentado en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, se trata de un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha lex artis; de exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cual sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la lex artis.

El error de diagnóstico es determinante de responsabilidad cuando sea de notoria gravedad o las conclusiones de la asistencia prestada sean absolutamente erróneas ( TS sentencia de 10 de diciembre de 2010 ). La demora de diagnóstico puede ser significativa, en sí misma, de infracción de la lex artis o, en su caso, de pérdida del principio de oportunidad cuando se hayan omitidos pruebas indicadas por los signos y síntomas del paciente.

Tercero. La asistencia dispensada a la paciente fue en la siguiente:

2 diciembre de 2008. Servicio de Urgencias del Centro Sanitario de Sueca "La Ribera", refiere cuadro diarreico de 5 deposiciones diarias con dolor abdominal de un mes de evolución y en ocasiones con sangre en las heces. Remisión a su pediatra para estudio.

3 diciembre 2008, servicio de urgencias de La Fe, diagnostico: gastroenteritis.

13 diciembre 2008 Centro La Ribera. Diagnóstico: colitis y gastroenteritis de origen infeccioso, remisión a Urgencias del H La Ribera diagnóstico: alteraciones funcionales digestivas NCOC.

15 diciembre 2008, remisión para ingreso en el H La Ribera, pérdida de 5 K en dos semanas y fuertes dolores abdominales y deposiciones con sangre, diagnostico diarrea en estudio y hemorroide.

26 enero 2009 H La Fe (servicio pediátrico de gastroenterología) diagnostico Enfermedad inflamatoria intestinal: colitis ulcerosa e infección colónica por citomegalovirus.

18 febrero 2009. Ingreso en el Servicio de Pediatría de la Secc de Gastroenterología Infantil de la La Fe, diag. Colitis ulcerosa, infección colónica por CMV y sospecha de trastorno adaptativo".

La prueba pericial practicada a propuesta de la actora, dictamen pericial del Dr. Salvador , sometida a aclaraciones de las partes, no permite apreciar la existencia de infracción de la lex artis, como tampoco, el error de los diagnósticos iniciales, la omisión de pruebas indicadas por los síntomas de la paciente, ni la demora injustificada del diagnóstico definitivo. Así, como indica el perito judicial en su dictamen y explica respondiendo a las aclaraciones solicitadas por la actora, los diagnósticos iniciales no fueron erróneos ni el tratamiento conservador pautado para estudio de la evolución de la enfermedad cuyo diagnóstico definitivo, tal como precisa, no puede ser inicial sino diferencial dada la complejidad de la enfermedad cuyos síntomas suelen iniciarse de forma progresiva e insidiosa, sin que la duda que señala respecto a la omisión inicial de una colonoscopia, no sea expresiva, como aclaró, de una mala praxis médica concluyente en sucesivos diagnósticos iniciales determinantes de controles y estudios de la evolución de la enfermedad evitando, dada la edad de la paciente, la realización de una prueba invasiva cual es la colonoscopia que se realizó cuando la sintomatología evolutiva lo requería, añadiendo, incluso, que un diagnóstico precoz no hubiera evitado que las consecuencia finales de la enfermedad fueran similares a las sufridas, siendo los diagnósticos secundarios debidos a las características propias de la enfermedad

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Disconforme con la sentencia de 21 de mayo de 2015 , mediante escrito registrado el 30 de junio de 2015, la representación procesal de la Sra. Constanza interpuso de recurso de casación para la unificación de doctrina con fundamento en que entre la sentencia impugnada y la aportada de contraste, esto es, la núm. 682/2007, de fecha 3 de julio, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , «se ha llegado en ell[a]s a pronunciamientos distintos y contradictorios», teniendo en cuenta que los «hechos relevantes coincidentes se centran en la concurrencia de un retraso en el diagnóstico de la enfermedad motivada por la falta de exhaustividad en las pruebas a practicar» (págs. 2-3 del escrito de interposición).

Conferido traslado de la interposición del recurso a las partes recurridas, la letrada de los Servicios Jurídicos de la Generalidad presentó, el día 31 de julio de 2015, escrito de oposición en el que alega varias causas de inadmisibilidad del recurso: (i) la «[f]alta de identidad de las sentencias alegadas de contrario y la recurrida en casación para unificación de doctrina, así como de imputación de infracción legal alguna a la sentencia recurrida» (pág. 1 del escrito de oposición); (ii) «falta por parte de la recurrente en su escrito de formalización, cumplir con la exigencia de razonar de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada» (pág. 3); (iii) y «en su escrito no razona ni fundamenta en legislación alguna la infracción legal cometida» (pág. 6).

Por último, suplica a la Sala «dicte sentencia por la cual se desestime el recurso».

Mediante escrito presentado el 16 de septiembre de 2015, la representación de HDI Hannover International España, S.A. y de Ribera Salud UTE, formalizó su oposición al recurso aduciendo, con carácter previo, como causa de inadmisibilidad el «[n]o darse los requisitos necesarios de identidad» (pág. 1 del escrito de oposición), y subsidiariamente, la «ausencia de contradicción, en el fondo, entre las sentencias» ya que «las Salas aplican exactamente los mismos criterios, llegando a sentencias distintas por la sencilla razón de encontrarse ante hechos completamente distintos» (págs. 5 y 7).

Remitidas las actuaciones a la Sala, para el acto de votación y fallo del recurso se señaló el día 9 de enero de 2018, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

El presente recurso de casación para la unificación de doctrina se formula contra la sentencia núm. 369/2015, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 21 de mayo, desestimatoria del recurso núm. 99/2013 , instada frente a la presunta desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 3 de junio de 2009, en la que solicitaba una indemnización de 97.204,60 euros, por la demora asistencial y de diagnóstico de la enfermedad que sufría la hija menor de la recurrente, y posteriormente rechazada expresamente mediante resolución de 19 de diciembre de 2012.

La sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso-administrativo al entender que de la valoración de la prueba practicada se deduce que no existió mala praxis, concluyendo que nada incorrecto se hizo en la atención sanitaria prestada a la hija - menor de edad - de la recurrente, pues los diagnósticos iniciales no fueron incorrectos, ni el tratamiento conservador pautado para el estudio de la evolución de la enfermedad cuyo diagnóstico definitivo -afirma- no puede ser inicial sino diferencial dada la complejidad de la enfermedad, así como que un diagnóstico precoz no hubiera evitado que las consecuencias finales de la enfermedad fueran similares a las sufridas.

En el escrito de interposición del recurso de casación para unificación de doctrina, la parte recurrente se limita a afirmar que entre la sentencia recurrida y las que se aportan para el contraste propio de esta modalidad de recurso «[...] se ha llegado en ellos a pronunciamientos distintos y contradictorios, lo cual se deduce claramente del contenido de las sentencias en liza, que son: la Sentencia número 682/2.007 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictada en el Recurso número 306/2.003 [...]», sin dedicar el menor esfuerzo ni razonamiento a explicar por qué concurrirían las identidades exigidas, que afirma radicarían en el retraso en el diagnóstico y en la pérdida de oportunidad.

Como esta Sala ha señalado en reiterados pronunciamientos, el recurso de casación para unificación de doctrina se configura legalmente, a tenor de lo dispuesto en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título IV ( arts. 96 a 99) de la Ley de esta Jurisdicción , como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

El art. 97.1 de la Ley Jurisdiccional dispone al respecto que este recurso ha de interponerse mediante escrito razonado que deberá contener relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida.

Se trata, de este modo, de potenciar, a través de este excepcional medio impugnatorio, la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, por lo que la invocación de diversos motivos de casación con que inicia su escrito de interposición la parte recurrente carece de toda virtualidad y no debe ser objeto de análisis en el presente recurso de casación para unificación de doctrina. En esta modalidad casacional se restablecer la seguridad jurídica quebrantada por las contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas. No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trata de recurrir.

En este sentido, como ya señaló la sentencia de esta Sala, Sección Cuarta, de 10 de noviembre de 2016 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 420/2015 ), reiterando lo dicho en la de 20 de abril de 2004 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 4/2002), «la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones, "por lo que no es posible" apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico, "ya que -concluye la citada sentencia- "si se admitiera la contradicción con esta amplitud, el recurso de casación para la unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia cuando se invocara la contradicción con sentencias del Tribunal Supremo"».

En definitiva, no se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta. Debe, pues, apreciarse una incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos, sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de aplicación de las mismas sobre supuestos de hecho distintos o de diferente valoración de las pruebas que permita, independientemente del acierto de uno u otro pronunciamiento, justificar a priori la divergencia en la solución adoptada.

Por último, como también ha afirmado con reiteración esta Sala, la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho. Esta situación no presenta analogía alguna con la de sentencias diferentes, pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho entre ambas, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unas u otras.

A la luz de las consideraciones expuestas, debemos declarar la inadmisibilidad del recurso, y ello por su defectuosa formalización, pues, según se ha expuesto antes, las propias características de este recurso de casación hacen inviable su planteamiento como si de un recurso ordinario se tratara. La configuración legal del recurso de casación para la unificación de doctrina determina la exigencia de que en su escrito de formalización se razone y relacione de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia, y sobre el alcance de la exigencia o carga procesal impuesta al recurrente de reflejar en el escrito de interposición la relación precisa y circunstanciada de las referidas identidades, se pronuncia la sentencia de 3 de marzo de 2005 (rec. cas. para unificación de doctrina núm. 2505/2000), señalando que «[...] Como decían muy expresivamente las sentencias de 29 de septiembre de 2003 (recurso núm. 312/2002 ) y 10 de febrero de 2004 (recurso núm. 25/2003 ), no es la primera vez que nuestra Sala ha tenido ocasión de comprobar que quienes hacen uso de este recurso de casación excepcional centran su discurso casi exclusivamente en la demostración de que la doctrina de la sentencia impugnada está en contradicción con las sentencias de contraste y prestan, en cambio, muy escasa e incluso ninguna atención a los requisitos de identidad sustancial entre hechos, fundamentos y pretensiones de una y otra sentencia ( art. 96.1 de la L.J.C.A .).

El art. 97.1 dispone imperativamente que el recurso de casación para la unificación de doctrina se interpondrá mediante escrito razonado que deberá contener relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida. Y es que, precisamente porque esta modalidad de recurso de casación es un recurso contra sentencias no susceptibles de recurso de casación ordinario y cuya cuantía sea superior a tres millones de pesetas (art. 96.3), ha de ponerse particular cuidado en razonar que esos presupuestos efectivamente se dan en el caso que se somete al Tribunal de casación.

Queremos decir con esto que, al conocer de este tipo de recursos, nuestra Sala tiene que empezar por determinar si existe igualdad sustancial entre los hechos, fundamentos y pretensiones (art. 96.1), para lo cual el Letrado de la parte recurrente ha de poner un exquisito cuidado en razonar, de forma "precisa y circunstanciada", que se dan las tres clases de identidades sustanciales que exige ese precepto: en los hechos, en los fundamentos y en las pretensiones. Y esa argumentación demostrativa ha de someterla el Letrado a la Sala en su escrito de interposición del recurso (art. 97.1), sin que basten meras afirmaciones genéricas de que esos presupuestos concurren en el caso. Y es éste Tribunal el que luego, y a la vista de esos razonamientos y de las sentencias de contraste que, testimoniadas con expresión de su firmeza, se acompañen, decidirá si, tal como dice la parte recurrente, se dan esas identidades en cuyo caso pasará a analizar si hay o no contradicción en la doctrina.

En resumen, en el recurso de casación para la unificación de doctrina es tan importante razonar con precisión las identidades cuya concurrencia exigen los arts. 96.1 y 97.1 (presupuestos de admisión) como la identidad de doctrina (cuestión de fondo). Sin la concurrencia de esas identidades sustanciales en los hechos, en los fundamentos y en las pretensiones no hay lugar a entrar a analizar el problema de fondo, o sea, la contradicción de doctrina. Y ésta doble exigencia vincula en primer lugar al Letrado de la parte recurrente, sin que éste Tribunal pueda suplir lo no hecho por aquél, y ello porque el principio de la tutela judicial efectiva protege tanto a la parte que recurre como a la que se opone [...]».

En el presente caso, la parte recurrente se limita a efectuar las alegaciones propias de la interposición de un recurso en el que cuestiona la valoración de la prueba, citando una sentencia de contraste en apoyo de su recurso, pero sin ninguna precisión o concreción sobre los sujetos intervinientes en cada caso y su posición jurídica, los hechos enjuiciados, las pretensiones formuladas o el fundamento de las decisiones o pronunciamientos jurisdiccionales, no dedicando espacio o apartado alguno en su escrito de interposición del recurso a razonar y precisar de manera circunstanciada tales identidades de hechos, fundamentos y pretensiones, que se exige para una adecuada formulación del recurso. Por todo razonamiento se afirma que en ambos casos existió un retraso en el diagnóstico, cuando la sentencia recurrida afirma expresamente que no se produjo tal retraso sino que explica las razones por las que el diagnóstico de la enfermedad de la menor (enfermedad inflamatoria intestinal, colitis ulcerosa e infección colónica por citomegalovirus) ni se había demorado más de lo pertinente habida cuenta de las características de la enfermedad, ni las consecuencias de un diagnóstico precoz hubieran alterado significativamente las consecuencias finales, que no han conllevado otro perjuicio que lo que la parte entiende como pérdida de oportunidad por el pretendido retraso y daño moral. Por el contrario, en la sentencia de contraste, donde se produjo un cuadro de peritonitis que condujo a la muerte del paciente, la Sala de instancia afirma expresamente la infracción de la lex artis. En consecuencia, se trata de dos supuestos que no guardan la menor identidad, más allá de tratarse de casos de asistencia sanitaria.

A mayor abundamiento, debe señalarse que la errónea valoración de la prueba por la sentencia recurrida que la recurrente denuncia en su recurso de casación no pueden ser analizadas por impedirlo los límites del recurso de casación para unificación de doctrina, porque como tantas veces se ha dicho, en el recurso de casación para unificación de doctrina, se ha de partir de los hechos, fundamentos y pretensiones apreciados y valorados por la sentencia recurrida, sin que por tanto puedan tener trascendencia, ni se puedan valorar en este recurso extraordinario de casación, las omisiones o falta de valoración de la sentencia recurrida, que sí pueden hacerse por la vía de la incongruencia en el recurso de casación ordinario. La recurrente, en fin, se aparta del objetivo característico del recurso de casación para unificación de doctrina, que no puede consistir en la revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia.

Este erróneo planteamiento del recurso de casación para unificación doctrina está presente a lo largo del escrito de interposición, que carece de un razonamiento preciso sobre la concurrencia de aquellas identidades, pues -obvio es decirlo- aunque el asunto que se resuelve en la sentencia de contraste verse, al igual que la recurrida, sobre reclamación de responsabilidad patrimonial amparada en la indebida prestación sanitaria a juicio de la recurrente, sin embargo, el caso, el supuesto y la doctrina de contraste son distintas y no permiten concluir que estemos ante la triple identidad que debe concurrir en este recurso excepcional, donde la propia variedad de casos y supuestos de hecho hace extraordinariamente difícil encontrar dos asuntos iguales, y desde luego no lo es el aportado en la sentencia de contraste, máxime cuando la apreciación de la sentencia recurrida acerca de que la asistencia médica correspondiente, se ha dispensado dando cumplimiento a la lex artis es tajante e inequívoca.

En definitiva, el diferente sentido del fallo de la sentencia recurrida y de la alegada como de contraste procede tanto de la diferente prueba practicada en cada uno de los recursos como de que las cuestiones en que se fundamenta los criterios de valoración de la carga de la prueba, según las reglas que en cada sentencia se han estimado aplicables, sustentados en situaciones absolutamente diversas en cada proceso. Y como hemos dicho con reiteración [ sentencias de esta Sala de 13 de febrero de 2012 (rec. cas. para unificación de doctrina núm. 488/2009 ); de 24 de junio de 2013 (rec. cas. para unificación de doctrina de doctrina núm. 741/2013); de 11 de julio de 2017 (rec. cas. para unificación de doctrina núm. 1406/2015) y de 29 de septiembre de 2017 (rec. cas. para unificación de doctrina núm.2093/2015)], no cabe admitir este recurso cuando «el distinto resultado del proceso y consiguientes pronunciamientos judiciales aportados son fruto de la concreta valoración de la prueba en cada caso y no implican una contradicción de doctrina, pues la diferencia en los pronunciamientos aparece justificada como respuesta a las concretas circunstancias concurrentes en cada uno de los supuestos».

Por consiguiente, no concurren las identidades necesarias para admitir el recurso de casación para la unificación de doctrina, dada la clara disparidad de los supuestos contemplados, siendo así que, en todos ellos, la decisión adoptada por los correspondientes órganos judiciales es fruto de las concretas y específicas situaciones de hecho y de la actividad probatoria desarrollada en cada uno de los procesos.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA , tras la reforma por Ley 37/2011, atendida la fecha de interposición del recurso, se hace imposición de costas a la recurrente, doña Constanza cuyo importe, por todos los conceptos, no puede superar la cantidad de dos mil euros en total, mil euros por cada una de las partes recurridas.