STS 77/2017, 23 de Enero de 2018

PonenteEDUARDO ESPIN TEMPLADO
ECLIES:TS:2018:77
Número de Recurso1212/2016
ProcedimientoCONTENCIOSO
Número de Resolución77/2017
Fecha de Resolución23 de Enero de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 77/2017

Fecha de sentencia: 23/01/2018

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)

Número del procedimiento: 1212/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 09/01/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado

Procedencia:

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca

Transcrito por: PJM

Nota:

REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 1212/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 77/2017

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Pedro Jose Yague Gil, presidente

D. Eduardo Espin Templado

D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. Maria Isabel Perello Domenech

D. Jose Maria del Riego Valledor

D. Angel Ramon Arozamena Laso

En Madrid, a 23 de enero de 2018.

Esta Sala ha visto , constituída en su Sección Tercera por los magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo ordinario 1/1212/2016, interpuesto por Cide Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica, representada por la procuradora D.ª Mercedes Caro Bonilla y bajo la dirección letrada de D. Fernando Calancha Marzana y D.ª Reyes Gómez Román, contra la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales. Son partes demandadas la Administración General del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado; Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U., representada por el procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia y bajo la dirección letrada de D. Gerardo Codes Calatrava; Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U., representada por el procurador D. Carlos Mairata Laviña y bajo la dirección letrada de D. Joaquín Suárez Saro; Unión Fenosa Distribución, S.A., representada por la procuradora D.ª Ana Isabel Colmenarejo Jover y bajo la dirección letrada de D.ª Victoria Serrano; Viesgo Distribución Eléctrica, S.L., representada por la procuradora D.ª María Jesús Gutiérrez Aceves y bajo la dirección letrada de D.ª Nuria Encinar Arroyo; Servicios Urbanos de Cerler, S.A., representada por el Procurador D. Miguel Torres Álvarez; Asociación de Empresas Eléctricas (ASEME), representada por la procuradora D.ª Cecilia Díez-Caneja Rodríguez, y Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U., representada por la procuradora D.ª María del Rosario Victoria Bolívar y bajo la dirección letrada de D. Antonio Jesús Sánchez Rodríguez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En fecha 10 de febrero de 2016 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso-administrativo ordinario contra la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales, la cual había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 12 de diciembre de 2015. Se ha tenido por interpuesto el recurso pro diligencia de ordenación de 26 de febrero de 2016.

SEGUNDO

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación, en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que, estimando la demanda, condene en costas a la Administración demandada, y:

  1. Declare la nulidad del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, condenando a la Administración a establecer una metodología para determinar la vida residual de los activos de distribución que aun siendo contable considere o tome en cuenta su vida real (vida regulatoria transcurrida) en función de la totalidad de la vida útil regulatoria.

  2. Declare parcialmente nulos los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015 en la medida que determinan un kinm inferior a uno.

  3. Declare parcialmente nulos los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015 en la medida que establecen un límite superior al factor de dispersión.

  4. Declare la nulidad de los valores unitarios de los centros de transformación, y de los centros de reparto, seccionamiento o reflexión en la medida en que la orden IET/2660/2015 no ha reconocido retribución a las posiciones, celdas y máquinas complementarias, por encima de tres unidades, en dichas instalaciones. Consecuentemente, que condene a la Administración a reconocer una retribución a las posiciones, celdas y máquinas complementarias, por encima de tres unidades, en los centros de transformación, y en los centros de reparto, seccionamiento o reflexión.

Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse que la cuantía del recurso es indeterminada, y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del mismo, exponiendo los puntos de hecho sobre los que debería versar y los medios probatorios de los que intentaría valerse, así como la realización del trámite de conclusiones escritas.

TERCERO

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, habiendo presentado el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, en el que tras las alegaciones oportunas suplica que se dicte sentencia que desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su totalidad, con costas.

Posteriormente se ha concedido plazo a los codemandados para contestar la demanda, habiendo cumplimentado dicho trámite tan sólo Viesgo Distribución Eléctrica, S.L., cuya representación procesal solicita en su escrito que se desestimen las siguientes pretensiones de la demandante:

  1. en cuanto solicita la nulidad del Anexo VI, por el que se establecen los criterios de cálculo de la vida residual de las empresas distribuidoras -apartado a) de la súplica de la demanda-;

  2. en cuanto solicita la nulidad de los valores unitarios de inversión y de operación y mantenimiento de los centros de transformación y de los centros de reparto, seccionamiento y reflexión -apartado d) de la súplica de la demanda-.

A través de los correspondientes otrosíes expresa que debe considerarse la cuantía del recurso como indeterminada y solicita que se acuerde la presentación de conclusiones escritas.

CUARTO

Mediante decreto de 27 de abril de 2017 la Letrada de la Administración de Justicia ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada, dictándose seguidamente auto de 5 de mayo acordando el recibimiento a prueba y la admisión de los medios propuestos considerados pertinentes, procediéndose a su práctica, con ratificación de los peritos D. Dionisio , D. Joaquín , D.ª María Luisa , D. Simón y D.ª Estrella en los informes por ellos emitidos.

QUINTO

Finalizada la fase probatoria se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que tan sólo han evacuado la actora y la Administración demandada.

SEXTO

Por providencia de fecha 23 de octubre de 2017 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 9 de enero de 2018, en que han tenido lugar dichos actos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Objeto y planteamiento del recurso.

La Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica (CIDE) impugna mediante el presente recurso contencioso administrativo la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

La demanda se basa en los siguientes motivos. En el apartado I de la demanda (fundamentos 1-7) se critica la regulación de la vida residual promedio basada en la aplicación del método contable sin tomar en consideración la vida real de las instalaciones. En el apartado II (fundamentos 8-9) se alega sobre la metodología de cálculo del coeficiente de eficiencia de las inversiones en alta y baja tensión (Kinm) establecida en los anexos VII y IX. Finalmente, el apartado III (fundamento 10) se dedica al análisis y crítica de determinados valores unitarios de referencia asociados a los centros de transformación.

La entidad recurrente solicita: la nulidad del anexo VI de la Orden impugnada, condenando a la Administración a establecer una metodología sobre la vida residual de los activos de distribución conforme a los criterios que indica; la nulidad parcial de los anexos VIII y IX; y la nulidad de los valores unitarios asociados a los centros de transformación respecto a determinados activos.

Esta Sala se ha pronunciado ya sobre diversos recursos dirigidos contra la misma Orden IET/2660/2015, de 19 de diciembre, en los que se han examinado y rechazado análogas objeciones a las formuladas por la actora en el presente procedimiento. Reiteramos, por tanto, consideraciones ya expresadas con anterioridad en diversas sentencias, sin perjuicio de las referencias precisas al presente procedimiento.

SEGUNDO

Sobre la regulación de la vida residual promedio de las instalaciones de distribución.

En relación con la regulación de la vida residual promedio de los activos de distribución, en la sentencia de 30 de octubre de 2017 (recurso 1/1216/2016 ) hemos dicho:

"

QUINTO

[...]

Pues bien, el Anexo VI de la Orden establece la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora y que no hayan superado su vida útil regulatoria.

Recordemos que el artículo 14 de la Ley 24/2013 establece:

2. La retribución de las actividades se establecerá reglamentariamente con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico

.

A la hora de calcular dicho valor residual se debe partir de una premisa que no es otra que la imposibilidad ( carencia en palabras de la CNMC) de determinar con exactitud el año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014. Ya que la única forma de conocer la vida física real de todos y cada uno de los activos sujetos a retribución sería conocer el momento en que se instalaron y comenzaros a emplearse.

Sin embargo, ante tal imposibilidad por distintas razones (no necesidad de contar con actas de puesta en servicio para las instalaciones de baja tensión, por ejemplo), parece lógico pensar que el único criterio homogéneo que pueda resultar de aplicación a todas y cada una de las instalaciones es el de atender al registro contable de las empresas, que refleja la información que las diferentes empresas guardan sobre sus propios activos. Sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

Como pone de manifiesto la codemandada VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, la normativa contable permitiría la aplicación de determinados criterios contables a la hora de calcular la depreciación experimentada por los activos. Sin embargo, tales criterios no pueden ser elegidos de forma arbitraria sino que deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos de que se trate atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

A estos efectos cabe recordar la obligación que tiene toda empresa, de conformidad con el vigente Plan General Contable de que el valor de los activos inmovilizados y, por supuesto, la amortización de los mismos debe ser un fiel reflejo de la realidad física de los mismos.

En este sentido, si los libros contables de una determinada compañía, según afirmaría la actora, reflejan una amortización acelerada de determinados activos inmovilizados, tal circunstancia podría deberse a que los mismos habrían sufrido un deterioro técnico o comercial mayor (o cualquier otra motivo que implique su depreciación) y, por ende, estarían amortizados en un periodo más breve de tiempo. Ya que, lo que no se puede compartir es que si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y que no responda a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión.

Pero es que, además, las empresas que reflejen en sus libros contables tal actuación, con posterioridad, no podrían ir contra sus propios actos. Ya que, de hacerlo así, o bien no habrían reflejado de forma correcta la amortización contable en sus libros en su momento o bien estarían realizando manifestaciones contrarias a la realidad ahora.

Por tanto, si la forma de calcular la vida residual promedio respeta los principios y metodología prevista en la normativa jerárquicamente superior (Ley 24/2013 y Real Decreto 1048/2013) entonces no parece que vulnere el principio de igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución , ni mucho menos que caiga en la arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución .

Ya adelantamos antes la relevancia que tiene a los efectos del presente recurso, la Sentencia de 14 de julio de 2016 -recurso núm. 182/2014 - frente a la impugnación por la ahora recurrente del Real Decreto 1048/2013. A la misma nos remitimos.

El procedimiento empleado para la determinación de la vida residual promedio parece racional y lógico.

La Ley del Sector Eléctrico 24/2013 en su artículo 14.8 establece respecto de la metodología para la retribución de la actividad de distribución : «b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos».

Se desarrolla en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. La retribución base de la inversión es la suma de la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto y la retribución financiera.

Como apunta el Abogado del Estado, la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto -explicado sencillamente, porque tiene otros componentes, básicamente el coeficiente de eficiencia y el porcentaje de financiación o cesión por terceros o subvenciones- es la división del importe de tal inmovilizado por el número de años de vida útil regulatoria.

La retribución financiera se calcula aplicando a la inversión neta la tasa de retribución financiera.

Para hallar la inversión neta se toma la inversión regulatoria pendiente de amortizar, es decir la inversión regulatoria neta. Para ello se calcula la vida residual promedio -la vida útil que queda todavía- y se divide por la vida útil media total, aplicando este porcentaje a la inversión regulatoria bruta. De donde se obtiene la inversión neta.

Por consiguiente, la vida útil residual se aplica solamente para determinar la cuantía de la retribución financiera, no de la amortización pendiente. De aquí que no se tiene en cuenta para la recuperación del inversión -que se recupera mediante la retribución de la amortización-.

Definiendo la vida residual promedio como: "Para el cálculo de este valor se tomará la vida útil residual de las instalaciones de cada una de las empresas. Su valor será propuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a la Dirección General de Política Energética y Minas y remitido junto a la propuesta de retribución efectuada para el primer año del primer periodo regulatorio".

Para el cálculo de la vida residual promedio se pueden usar dos métodos. Un primero, tomando en cuenta la fecha de puesta en marcha de cada instalación y aplicándole la vida útil regulatoria, con lo que sabremos la vida residual de cada elemento en el año que se considera para practicar la retribución. O bien, un segundo, dividiendo la amortización pendiente contable (la inversión bruta menos la amortización contable) por la inversión bruta contable -que nos da la proporción pendiente de amortizar- y multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil. De donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

El primer método no puede ser usado. Porque de un lado no se conoce la fecha de puesta en funcionamiento de todas las instalaciones y porque no refleja el valor neto de los activos. Ya que en caso de haber adoptado la empresa distribuidora un plazo de amortización inferior al de la vida útil regulatoria, se obtendría un resultado del valor neto superior al real.

Y resulta imposible la utilización de la vida física real de los activos, porque no se emitían actas de puesta en servicio de las instalaciones de baja tensión, al no ser esta preceptiva en el marco anterior. Adicionalmente, las empresas tampoco disponen de actas de puesta en servicio de todos los activos de alta tensión.

Siendo imprescindible el cálculo en función del segundo método -proporción pendiente de amortizar- si se desconocen las fechas reales de puesta en funcionamiento de las instalaciones. Como dice la CNMC, en particular, ante la carencia del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, las mismas se deberían calcular a partir de las Cuentas Anuales auditadas.

De esta forma se homogenizan todas las inversiones de todas las empresas de distribución, aplicando el mismo tiempo de vida útil.

De acuerdo con el artículo 14.8 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico , la retribución de la actividad de distribución debe responder al criterio del coste necesario y el menor coste, tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos. Y según los apartados 2 y 3 del mismo artículo la retribución debe responder a criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios con la aplicación de criterios homogéneos.

Si no se hiciera en la forma establecida en el Anexo VI no se establecerían criterios homogéneos, de menor coste, y coste necesario, ya que dependerían de cada empresa de distribución, en función del criterio contable que hubiera usado.

Pudiendo concluir que el sistema empleado se ajusta a la legalidad que le sirve de cobertura. [...]

SEXTO

[...]

En segundo lugar, la actora también deriva que el citado cálculo de la vida residual promedio resultaría arbitrario y discriminatorio vulnerando la Constitución. En concreto, la actora sostiene que la redacción del Anexo VI supone que empresas que han realizado las mismas inversiones y que, legítimamente han optado por aplicar criterios distintos de amortización, perciban una retribución diferente, lo que supone un trato diferenciado injusto. En definitiva, supondría reconocer diferente retribución a compañías distribuidoras que han realizado el mismo esfuerzo inversor en función de los distintos criterios de amortización adoptados, lo que resultaría arbitrario y discriminatorio, por lo que estaría vulnerando los artículos 9.3 y 14 de la Constitución .

Ya hemos adelantado al examinar el motivo anterior algunas consideraciones, de las que, en definitiva, deriva lo que diremos ahora.

El método de cálculo ni es arbitrario ni es discriminatorio. Por contrario, si se adoptase el criterio sostenido por la actora daría lugar a la discriminación entre empresas, en función del distinto criterio de amortización seguido por unas y otras, y sería arbitrario porque se remuneraría financieramente una inversión que está efectivamente amortizada.

La forma de calcular la vida residual promedio del Anexo VI de la Orden es respetuosa con los principios y metodología que la normativa jerárquicamente superior prevé (LSE y Real Decreto 1048/2013) como ya se dijo al examinar el motivo primero; y no puede sostenerse ni que exista vulneración del principio de igualdad ni que el método de cálculo del referido Anexo incurra en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución .

Por otro lado la posición de la demanda es contraria al ya citado artículo 14.8, párrafo segundo, letra b), de la Ley 24/2013 , que dice: "La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos". A lo que debe añadirse los principios de menor coste,coste necesario, homogeneidad y no discriminación, que establece la Ley citada en sus artículos 1.1 y 14." (fundamentos de derecho quinto y sexto)

Las consideraciones expuestas justifican la legalidad de la metodología empleada por la Orden recurrida frente a las críticas expresadas por la actora, con independencia de la concreta formulación de las mismas y sin que las afirmaciones efectuadas en los informes periciales ratificados ante la Sala desvirtúen las anteriores conclusiones o acrediten la ilegalidad de dicha metodología. En consecuencia, hemos de desestimar esta alegación.

TERCERO

Sobre el coeficiente de eficiencia de la inversión para las instalaciones de alta y baja tensión.

La parte dedica su segunda alegación a la crítica de la metodología de cálculo del coeficiente de inversión En concreto, objeta dos factores: la aplicación de un kinm de valor inferior a 1 a los distribuidores con menos de 100.000 clientes, y la imposición de un límite superior a dicho factor de dispersión para corregir la dispersión de las redes, por ser contrarios a los principios de una empresa eficiente y bien gestionada y de rentabilidad razonable.

Pues bien, en nuestra sentencia de 30 de octubre de 2.017 (recurso 1/1378/2016 ) hemos señalado que el artículo 11 del Real Decreto 1048/2013 establece que para el cálculo del inmovilizado base bruto de las instalaciones de baja y alta tensión, debe tenerse en cuenta "un coeficiente de eficiencia de la inversión" (kinm i-BT y kinm i-AT), que "reflejará en cuanto se ajusta el inventario real de instalaciones al inventario que debería tener una empresa eficiente y bien gestionada que distribuyera energía eléctrica en ese mercado".

La metodología de cálculo de este coeficiente de eficiencia de la inversión, que se incluía en una primera propuesta de orden, se basaba únicamente en el número de clientes de la empresa distribuidora y de la media del sector, si bien este planteamiento fue criticado por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, en su informe de 16 de octubre de 2015, por no tener en cuenta las particularidades geográficas y de concentración de población de cada uno de los mercados de las empresas distribuidoras, considerando la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que la metodología de cálculo debía contemplar "una caracterización adecuada de la red de distribución necesaria en la zona de distribución de cada empresa distribuidora, con los condicionantes físicos propios del mercado a suministrar".

Como consecuencia de estas consideraciones, se introdujeron modificaciones en el proyecto de orden, a fin de mejorar la metodología para el cálculo del coeficiente de eficiencia de la inversión, que introdujeron la dispersión como factor para caracterizar más adecuadamente los mercados de las empresas distribuidoras, y finalmente, la orden aprobada recogió este factor de dispersión en baja tensión y en alta tensión, si bien estableció en los Anexos VIII y IX, que son también objeto de impugnación, que el factor de dispersión de baja y alta tensión no podía tomar valores superiores a 1,15 ni inferiores a 0,85 en los casos que señala, y que el valor final del coeficiente de eficiencia de la inversión para instalaciones de baja y alta tensión, "en ningún caso...podrá ser superior a 1,2 ni inferior a 0,8".

Frente a lo que sostiene la parte recurrente, la orden impugnada atiende la exigencia del artículo 11 del Real Decreto 1048/2013 , sobre la ponderación en el coeficiente de eficiencia de la inversión de las características del mercado en el que opere la empresa distribuidora, al tener en cuenta en la fórmula de cálculo del coeficiente de eficiencia de la inversión, para las instalaciones de baja y alta tensión, las características de la zona en la que opera la empresa distribuidora mediante la incorporación de un factor de dispersión, sin que se haya acreditado la infracción del artículo 14.3 de la Ley 24/2013 , que dispone que la metodología de cálculo de la retribución de esta actividad se establecerá en consideración a los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, mediante la aplicación de criterios homogéneos en todo el territorio español.

La crítica de la parte recurrente no se basa tanto en la falta de consideración de las características de la zona de distribución en la metodología de cálculo del coeficiente de eficiencia de inversión, lo que sería contrario a derecho por desconocer la metodología establecida por el artículo 11 del Real Decreto 1048/2013 , sino que, en su criterio, el coeficiente fijado en la Orden no contribuye de forma suficiente al objetivo de compensar la dispersión de las zonas en las que desarrollan su actividad determinadas empresas distribuidoras. Entiende la Sala que la crítica no muestra sino una discrepancia con el alcance o la importancia del valor asignado al coeficiente de eficacia de la inversión y al factor de dispersión, pero sin que se justifique la existencia de vicios que, desde la perspectiva del control jurisdiccional del ejercicio de la potestad reglamentaria que corresponde ahora realizar, a que antes nos hemos referido, determinen la nulidad de la orden impugnada.

Por otra parte y en lo que respecta a la justificación de la orden impugnada en este punto hemos señalado también en la referida sentencia de 30 de octubre de 2017 que la propuesta de Orden elaborada por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, fue remitida acompañada de la Memoria de Análisis del Impacto Normativo (MAIN) a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para informe, y en dicho informe de 16 de octubre de 2015 (doc. 01.10 del expediente administrativo), la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia señala (página 10) que "se realiza una valoración global positiva de la Propuesta de Orden que se informa, cuya aprobación permitirá aplicar la metodología retributiva de la actividad de distribución de energía eléctrica establecida en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, dando así comienzo en el año 2016 al primer período regulatorio".

No obstante esta valoración global positiva, el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia advierte que hay partes relevantes del cálculo de la retribución que, a pesar de recogerse en la MAIN, no quedan reflejadas en el articulado de la propuesta de orden, por ejemplo, la metodología de cálculo del coeficiente de eficiencia al que nos referiremos más adelante, y otras cuestiones ajenas a las debatidas en este recurso, estimando la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que por razones de transparencia sería necesaria su incorporación al texto de la Orden, lo que se llevó a cabo más adelante.

En relación con los valores unitarios de referencia de otras tareas reguladas, el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (apartado 5.2, páginas 14 y 15), explica la metodología seguida en la propuesta, en forma coincidente a como lo hace la MAIN, indicando que la misma se basa "en la segmentación y clasificación atendiendo al número de puntos de suministro de las empresas distribuidoras, ello con la finalidad de efectuar un tratamiento para cada empresa acorde con sus economías de escala intrínsecas en el desarrollo de estas tareas".

También explica la MAIN (documento 04.03 del expediente, páginas 17, 21 y 22), que visto el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se introdujo en la propuesta de orden un factor común de eficiencia para todos los tramos, que se ha fijado en un valor del 3%, y se justifica dicho valor en que la retribución no puede ser simplemente un pago de los costes del sector, que finalmente recaen en el consumidor, sino que de acuerdo con el artículo 14.3 de la Ley 24/2013 , la retribución debe calcularse considerando "los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada".

La Orden impugnada no acogió la propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, incluida en el informe de 16 de octubre de 2015, de establecer unos límites superior e inferior frente a los costes que estas empresas pudieran declarar, y la MAIN justificó tal decisión en la misma consideración que se acaba de indicar, de que la retribución de una actividad no puede ser una mera traslación de los costes de las empresas distribuidoras a los consumidores, de acuerdo con la referencia que efectúa el artículo 14.3 de la Ley 24/2013 a la ponderación de los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada.

En cuanto a la falta de motivación o de justificación del coeficiente de eficiencia que se establece en el artículo 6, apartados 4 y 5, y anexos VIII y IX, como ya hemos adelantado, la propuesta de orden contemplaba un factor de eficiencia de la inversión que se basaba exclusivamente en el número de clientes de la empresa distribuidora, pero por razón de las críticas del Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se incorporó en la metodología para el cálculo de dicho coeficiente de eficiencia un factor de dispersión, con el propósito de caracterizar más adecuadamente los mercados en los que operan las empresas distribuidoras, en atención a sus particularidades geográficas y de concentración de la población.

La MAIN de la Orden impugnada explica (páginas 28 a 32) la metodología seguida para el cálculo de los coeficientes de eficiencia en la inversión, así como detalla la fórmula empleada en la obtención del factor de dispersión, señalando que este factor de dispersión no podrá tomar valores superiores a 1,15 para empresas con una longitud de red superior en un 50% a la media sectorial. Asimismo tampoco podrá tomar valores inferiores a 0,85 para empresas con una longitud por cliente inferior en un 50% a la media sectorial, y es en el establecimiento de esta limitación del factor de dispersión, más precisamente, en el establecimiento del límite del 1,15 para empresas con una longitud de red superior en un 50% a la media sectorial, donde la parte recurrente aprecia la infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad, pues considera que en ningún momento se ha motivado ni justificado el porqué de dicha limitación.

Estimamos que el motivo no puede prosperar, pues la Orden impugnada ha fijado límites superior e inferior para el factor de ponderación de la dispersión de los que discrepa la parte recurrente, sin que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala sea precisa una justificación de cada una de las variables y factores empleados en las fórmulas de cálculo.

En este sentido, la sentencia de esta Sala, de 22 de enero de 2011 (recurso 105/2009 ), indicaba que "Aun cuando ciertamente la Orden no contiene una explicación pormenorizada de esta variable singular, la omisión no vicia de nulidad a la propia Orden. Repetidamente hemos dicho que, cuando se trata de disposiciones generales de orden marcadamente técnico o económico, no es exigible que se justifiquen de modo pormenorizado todos y cada uno de los parámetros, variables, coeficientes o fórmulas empleadas para establecer un determinado valor. El deber de motivación de las disposiciones generales de aquel género no incluye, como si se tratara de actos administrativos, la necesaria explicación en el preámbulo de la norma de todos y cada uno de aquellos componentes técnicos o económicos".

Así pues, hemos de desestimar la alegación fundada en que el coeficiente establecido de eficiencia de la inversión baje de 1 (hasta 0.8) o tenga el límite superior de 1.5.

CUARTO

Sobre la alegación relativa a determinados valores unitarios de referencia.

En el último fundamento de la demanda la Asociación recurrente solicita la nulidad de los valores unitarios de referencia asociados a los centros de transformación, por no haberse reconocido retribución a las posiciones, celdas y máquinas complementarias por encima de tres unidades, por ser ello contrario a la exigencia de retribución de los costes necesarios para una empresa eficiente y bien gestionada.

Sin embargo, la parte actora no ha justificado ni acreditado que el concreto valor que cuestiona no garantice por sí mismo una rentabilidad adecuada. Y, desde luego, no ha acertado a citar ningún precepto legal o reglamentario que sirva de respaldo a su pretensión de que se fije o garantice la retribución a las posiciones, celdas y máquinas complementarias por encima de tres unidades. Debemos señalar una vez más que en relación con una metodología de cálculo de cualesquiera parámetros no siempre es posible valorar un concreto elemento como determinante de la ilegalidad de dicha metodología, que en principio debe valorarse de manera global de conformidad con los principios a los que responde.

QUINTO

Conclusión y costas.

Al ser rechazadas todas las alegaciones formuladas por la demandante, procede desestimar el recurso entablado contra la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 y 4 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte recurrente hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales, más el IVA que corresponda a las cantidades reclamadas.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

  1. Desestimar el recurso contencioso-administrativo ordinario interpuesto por Cide Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica contra la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

  2. Imponer las costas del recurso a la parte demandante conforme a lo expresado en el fundamento de derecho quinto.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Pedro Jose Yague Gil.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Eduardo Calvo Rojas.-Maria Isabel Perello Domenech.-Jose Maria del Riego Valledor.-Angel Ramon Arozamena Laso.-Firmado.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.-Firmado.-

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