STS 27/2018, 17 de Enero de 2018

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
ECLIES:TS:2018:70
Número de Recurso10546/2017
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución27/2018
Fecha de Resolución17 de Enero de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

RECURSO CASACION (P) núm.: 10546/2017 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 27/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Andres Martinez Arrieta

  2. Luciano Varela Castro

  3. Alberto Jorge Barreiro

  4. Antonio del Moral Garcia

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 17 de enero de 2018.

Esta sala ha visto Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10546/2017 interpuesto por Anibal representado por la Procuradora Sra. Mª Begoña Cendoya Arguello, bajo la dirección letrada de D. Carlos Felipe Ros Álvarez contra la Sentencia de fecha 26 de junio de 2017, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante (Sede Elche ) que le condenó por por un delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal a menores de trece años, un delito de abusos sexuales con acceso carnal a menores de trece años, un delito de provocación sexual y un delito de corrupción de menores en la modalidad de tenencia de material pornográfico. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. Uno de Orihuela (Alicante) instruyó Sumario con el nº 2/2014, contra Anibal . Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Séptima) que con fecha 26 de junio de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    1.- El procesado, Anibal , mayor de edad, sin antecedentes penales en España, natural de Reino Unido, con NIE NUM000 , residía a fecha agosto de 2013, en la URBANIZACIÓN000 , sita en la CALLE000 NUM001 , piso NUM002 NUM003 , de Orihuela-Costa ( Alicante ), domicilio éste que a la citada fecha y hasta el día 28 de marzo de 2014, comenzó a frecuentar el menor Luis , de 11 años de edad, cuya vivienda estaba próxima a la del acusado.

    Las visitas del menor se iniciaron a raíz de pasar un día por la puerta del domicilio del acusado, y quedarse mirando mientras éste realizaba tareas de jardinería. El acusado le dijo que si le quería ayudar, a lo que contestó que sí diciéndole que volviera cuantas veces quisiera, tras darle dos euros por la ayuda prestada.

    A partir de ahí, Luis acudía con cierta regularidad a la vivienda del acusado, casi a diario y éste para ganarse su confianza le permitía utilizar su ordenador para jugar cada vez que lo visitaba. de igual modo, y con la misma finalidad, le hacía regalos -coche tele dirigido, consola X-Box, juego Lego, y le entregaba dinero, entre 5 y 10 euros, por mantener relaciones sexuales con él.

    El procesado, al menos en diez ocasiones, en el transcurso de esas visitas, con evidente ánimo de calmar sus deseos sexuales, trasladaba al menor Luis a su dormitorio, le pedía que se bajara los pantalones para realizarle tocamientos en sus genitales, al mismo tiempo que solicitaba del menor que le tocara su pene de manera simultánea,-obligando a Luis en alguno de estos tocamientos a masturbarlo, cogiendo con sus manos la mano del menor y diciéndole al propio tiempo" así, así, venga así" (en inglés), y a mantener contacto genito-oral con el procesado.

    Durante el tiempo en que el menor frecuentó este domicilio, al menos en tres días diferentes, el acusado llegó a introducirle uno de sus dedos en el ano y también un vibrador de color morado con gel lubricante, que guardaba en la habitación donde fue encontrado por la Policía en la Diligencia de Entrada y registro.

    El acusado realizó diversas fotografías a Luis desnudo en la habitación de su vivienda.

    El acusado Jan y una tercera persona no imputada en esta causa penal, mantuvieron relaciones sexuales a la vez con el menor Luis , al menos en tres ocasiones diferentes.

    2.- Durante las visitas, que el menor Luis hizo al acusado, éste le fue mostrando progresivamente imágenes y vídeos de alto contenido sexual que almacenaba en su ordenador, en alguno de los cuales aparecían menores.

    3.- a consecuencia de los hechos anteriormente descritos, Luis fue reconocido en el servicio de urgencias del Hospital de Torrevieja, el día 28 de marzo de 2014, al que acudió en compañía de la Policía que lo había parado al salir de la casa del acusado, presentando en la zona perianal dos fisuras o erosiones lineales a las 6 y a las 12 en la parte interna del esfínter, ésta mas reciente con sangrado facil a la manipulación, y aquella de proceso de cicatrización más avanzado. Asimismo, el menor Luis se ha visto afectado psicológicamente por estos hechos y cuyo perjuicio causado al mismo, reclama su Representante Legal.

    4.- En igual periodo de tiempo-agosto de 2013 a marzo de 2014- fue también al domicilio del acusado el menor Juan Pablo , de 12 años de edad, amigo de Luis , utilizando con él el mismo método del que se habría valido el acusado para granjearse la confianza de Luis - ordenador, juegos, tablets, helados.

    Al menos en cuatro ocasiones, el procesado convenció al menor Juan Pablo para que subiera con él al dormitorio pidiéndole, como al otro menor, que se bajara los pantalones para realizarle tocamientos en sus genitales.

    La última vez que Juan Pablo acudió a casa del acusado lo hizo en compañía de Luis , y mientras jugaban al ordenador, el acusado lo agarró fuerte del brazo y lo llevó hasta la habitación donde se encontraba Luis desnudo tumbado en la cama, y una vez allí, tras decirle que lo dejara marchar, el acusado lo empujó hacia a la cama bajándoles los pantalones y obligándolo a besar a Luis en la boca, a abrazarlo y a chuparle el pene, y de forma simultánea Luis a Juan Pablo , que ante esta situación comenzó a llorar y a gritar pidiéndole que le dejara marchar. El acusado lejos de ello y para impedir que Juan Pablo continuara gritando, le tapó la boca con la mano, diciéndole que la quitaría si se quedaba callado. Después de este episodio, el acusado comenzó a tocar el pene de Juan Pablo , al propio tiempo que le hizo fotografías con una cámara negra -intervenida en el registro de la vivienda-. En las circunstancias descritas, el acusado le introdujo un dedo por el ano y después el mismo vibrador que había utilizado con Luis .

    Como consecuencia de estos hechos el menor Juan Pablo , sufrió estrés postraumático, según informe pericial psicológico. Hecho el ofrecimiento de acciones su representante legal reclama por lo sucedido.

    5.- En el Registro autorizado por el acusado en su domicilio el día 28-03-2014, Agentes del Grupo de Delitos Informáticos de la Policía Nacional encontraron en su ordenador Toshiba modelo Satélite 660D, y en una memoria USB, marca Integral de 4 Gb, diversas imágenes y vídeos pornográficos y de contenido pederasta- folios 127 a 131-. En la descrita memoria, se encontraron varias fotografías de carácter sexual en las que aparecía el menor Luis , Carpeta nombrada como Carpeta 2, folios 128, 131 a 133- previamente realizadas por el acusado con la cámara incautada, y entre una de estas fotografías, se encontró una de este menor sobre la cama del procesado con las sábanas halladas en el registro -f 128 y 132-.

    El acusado a través de sendas cuentas en Skipe con nombres de usuario DIRECCION000 " y " DIRECCION001 ", subía para posteriormente compartir con otros usuarios, archivos de contenido pedófilo- Anexos obrantes junto al Atestado Policial-, como pudieron comprobar técnicos informáticos, al analizar el disco duro Toshiba, modelo MK3275 GSX con s/n 32BHP509T, y acceder a la citadas cuentas en Skipe".

    SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    Fallamos : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado en esta causa Anibal como autor criminalmente responsable de:

    A) Un delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal a menor de trece años, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros del menor Luis en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro que éste frecuente y de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo superior a cinco años a la pena de prisión impuesta.

    B) Un delito de abusos sexuales con acceso carnal a menor de trece años, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros del menor Juan Pablo en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro que éste frecuente y de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo superior a cinco años a la pena de prisión impuesta.

    C) Un delito de provocación sexual, ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y,

    D) un delito de tenencia de material pedófilo, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Se le impone, además, al acusado, la medida de libertad vigilada, a ejecutar con posterioridad a la pena de prisión impuesta, por tiempo de CINCO AÑOS, consistente en la participación en cursos de educación sexual.

    Se condena al procesado al pago de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

    En vía de responsabilidad civil, el referido procesado deberá indemnizar a los menores Luis y Juan Pablo , a través de sus respectivas representaciones legales, en la cantidad de VEINTE MIL EUROS (20.000 EUROS) por daño moral para cada uno de ellos, más el interés legal que devengue dicha sola conforme al artículo 576 de la LEC , siendo de aplicación en cuanto al pago de la indemnización lo prevenido en la LO 35/95 de 11 de Diciembre que regula las ayudas a las víctimas por delitos dolosos y contra la libertad sexual.

    Para el cumplimiento de la pena impuesta, le servirá de abono los días que hubiere estado privado de libertad por esta causa.

    Requiérase al acusado al abono, en plazo de quince días de la responsabilidad civil declarada; caso de impago y sí carece de bienes, procédase conforme a Ley. Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firmas de letrado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la ultima notificación.

    Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

    .

  2. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el recurrente, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Anibal .

    Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPj y del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que garantiza el art. 24.2 en relación con el art. 53.1 CE . Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 LECrim por inaplicación del art. 21.7 en relación con el 21.4 (atenuante analógica de confesión). Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849 .1º LECrim por inaplicación de los arts. 183.3 y 183.4 CP al existir error en la apreciación de la prueba, con infracción del art. 218 en relación con el art. 4 LEC .

    4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, impugnando todos sus motivos ; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

  3. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11 de enero de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El derecho a la presunción de inocencia es el tema del primero de los motivos del recurso. Tal derecho -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que impide constitucionalmente una condena si no se cuenta con pruebas de cargo, válidas y revestidas de las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá lesión de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo; o las pruebas no sean valorables por carecer de garantías o afectar ilegítimamente a derechos fundamentales; cuando no se motive el resultado de dicha valoración; o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

En sintonía con la jurisprudencia constitucional, este Tribunal ha declarado machaconamente que "cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante" ( STS 276/2008, de 16 de mayo entre incontables pronunciamientos).

Solo desde esta perspectiva -y al margen del supuesto específico del art. 849.2º LECrim aquí no invocado- estamos autorizados para proceder a una revisión de la valoración de la prueba realizada por la Audiencia. En particular no es tarea compatible con un recurso de casación detenerse en una evaluación de la prueba testifical que vaya más allá de constatar que la ponderación realizada por el Tribunal de instancia es racional y no presenta quiebras o saltos lógicos. Un debate pleno sobre la valoración de la prueba personal solo cabe en la instancia. Queda zanjado con el pronunciamiento de la Audiencia. A través de la presunción de inocencia ( art. 852 LECrim ) podemos fiscalizar la racionalidad de ese pronunciamiento; la lógica del discurso valorativo seguido; que la sentencia no descansa en un puro y apodíctico acto de fe en la declaración del testigo, sino que ésta ha sido examinada con espíritu crítico; y que se justifica racionalmente esa convicción. Pero no podemos adentrarnos en una reevaluación total de la credibilidad de las distintas pruebas personales, que es el territorio al que pretende arrastrarnos el recurrente a través del primero de sus motivos, bien trabajado y elaborado meritoriamente pero preñado de argumentaciones para las que no hay espacio en un marco casacional.

En efecto, la sentencia contiene una argumentación fáctica coherente y completa (páginas 38 a 47). La condena viene apoyada en prueba de cargo sólida y plural. Destacan en particular los testimonios de los menores efectuados de forma preconstituida. Están refrendados por otros elementos como el hallazgo de material pedófilo, fotos de uno de los menores desnudo, ocupación del consolador que, además, sería reconocido... El informe pericial de ADN, el informe forense y las secuelas psicológicas detectadas, así como la pericial psicológica de uno de los menores, unidas al reconocimiento parcial de los hechos por el acusado cubren todos y cada uno de los elementos exigidos por las tipicidades aplicadas. Recordemos que tanto los encuentros con los menores como algunos contactos de contenido sexual -aunque sin llegar al acceso carnal- fueron aceptados por el acusado.

La alusión a dos grabaciones del testimonio del menor Juan Pablo no se corresponde con lo que aparece en los autos. Una cosa es la prueba preconstituida y otra la entrevista con las psicólogos.

Referirse a un tercero no localizado para hacerle cargar los hechos más graves contradiciendo el testimonio de los menores se revela como mera alegación exculpatoria del recurrente ayuna de cualquier credibilidad.

Las declaraciones iniciales del recurrente en sede policial no solo son prescindibles, sino que de hecho la Sala prescinde de ellas para edificar su convicción al margen de tal elemento que destierra ateniéndose a la vigente doctrina jurisprudencial.

No es determinante a esos efectos que en algunos extremos (acceso) la prueba quede focalizada en el testimonio de las víctimas. Frente a sus manifestaciones no puede darse prevalencia al alegato exculpatorio del acusado que pretende atribuir a un tercero -que uno de los menores no cita- los actos de provocación sexual o de acceso carnal. La Sala ha otorgado crédito a las declaraciones de los menores víctimas también en ese extremo y lo ha hecho con total razonabilidad. No sería lógico que en ese punto inventasen o fabulasen atribuyendo al recurrente responsabilidades mayores de las reales.

Que no hayan aparecido en el consolador restos de ADN es compatible con los hechos que se tienen como probados.

El motivo no es estimable.

SEGUNDO

Como tampoco lo es el segundo formulado por infracción de ley del art. 849.1º LECrim . Se reclama una atenuante análoga a la confesión ( art. 21.7 en relación con el art. 21.4 CP )- en su caso, cualificada ( art. 66.1.2º CP )- sobre la base de que el recurrente autorizó la entrada y registro en su domicilio así como la toma de muestras y facilitó el análisis de los dispositivos informáticos proporcionando sus claves de acceso.

Esa colaboración no es la confesión de que habla el precepto ( art. 21.4º CP ) ni es asimilable a ella a través del art. 21.7 (analogía). Además, solo alcanzaría al delito de tenencia de material pornográfico lo que tendría una incidencia penológica despreciable a la vista del total de penas impuestas, si es que pudiera tener alguna. Esa colaboración solo afecta a esa infracción y no a las otras que por otra parte vienen siendo negadas por el acusado también en casación lo que hace inviable la atenuación: la confesión debe ser mantenida.

Se trataba, además, de una situación en que el descubrimiento de los hechos devenía inevitable.

Las SSTS 22-1-97 y 31-1-2001 recuerdan que sólo puede verse favorecida con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias rechazándose cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el factum , introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido.

La atenuación, no puede construirse, tampoco por via analógica, sobre la base de elementos accesorios distintos de la confesión como la permisión de un registro o no realizar actividades materiales de autoencubrimiento. Solo cuando se identifica una colaboración realmente relevante y eficaz podría abrirse paso una atenuante por analogía referida en exclusiva a la infracción en la que incida esa cooperación y nunca a todos los delitos imputados.

El motivo no es estimable.

TERCERO

El contenido del motivo tercero conecta con el ya refutado primero: bajo una etiqueta improcedente - art. 849.1º LECrim - se vuelve a discutir sobre temas de valoración probatoria.

Por contra de lo que dice el Fiscal, sí se ha aplicado el apartado 4 b) del art. 183, en uno de los delitos continuados determinando una penalidad superior (aunque no se explicite ese factor al justificarse la individualización penológica). Pero el precepto está bien aplicado desde la intervención de ese tercero relatada por el menor y asumida por el acusado así como reflejada en el factum.

La pena está correctamente determinada por la apreciación de la continuidad delictiva: art. 74.1 CP . La duración de las penas están justificada dentro de los márgenes no muy amplios aquí que permite el art. 66 CP . La edad del acusado será algo valorable en fase de ejecución a través del régimen penitenciario. El art. 76 CP , por otra parte, hace muy poco fecundo un debate que, a lo más, llevaría a reducir en pocos meses algunas penas.

El art. 218 LECivil es de invocación improcedente y no inteligible aunque sea a través del art. 4 LECivil .

CUARTO

La desestimación del recurso habrá de llevar a la condena al recurrente al pago de las costas causadas ( art. 901 LECrim ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. - DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Anibal contra sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 26 de junio de 2017 en causa seguida por un delito de abuso sexual con acceso carnal sobre menor de trece años, provocación sexual y un delito de corrupción de menores y tenencia de material pornográfico.

  2. - CONDENAR al recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro

Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia

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