STS 24/2018, 17 de Enero de 2018

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:872/2017
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:24/2018
Fecha de Resolución:17 de Enero de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

RECURSO CASACION núm.: 872/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 24/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Andres Martinez Arrieta

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Alberto Jorge Barreiro

  4. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 17 de enero de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación infracción de ley, interpuesto por D. Emiliano y la mercantil Intalaciones Eléctricas Ruher S.L., ambos representados por la procuradora Dña. Rosa Brufal Escobar y defendidos por el letrado D. Manuel Mirallas Reina; D. Jorge , representado por la Procuradora Dña. Rosa Brufal Escobar y defendido por el letrado D. Luis Marco Torres; la acusación particular de Limpiezas Urbanas del Mediterráneo, Valenciana de Medios S.L. y de D. Rosendo , representados por la Procuradora Dña. Sofia Teresa Gutiérrez Figueras y defendidos por el letrado D. Ignacio Mª Alberdi Garrido, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, de fecha 15 de enero de 2016 , que condenó a Emiliano y a Jorge por delito de apropiación indebida y como responsable civil subsidiario a la mercantil Intalaciones Eléctricas Ruher S.L. , siendo también parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Elche, instruyó Procedimiento Abreviado 208/2004 contra Emiliano , Jorge por delito de estafa procesal y apropiación indebida y como responsable civil subsidiario Instalaciones Eléctricas Ruher S.L., , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, que con fecha 15 de enero de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: en la presente causa se declaran los siguientes:

En el Juicio Ejecutivo 35/94 del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Elche, por auto de 21 de enero de 1994 se dictó auto despachando mandamiento de ejecución, a instancias del Banco de Urquijo SA, contra los bienes de la mercantil Grup Elx SL y contra los bienes de los avalistas Abilio , Casilda , Demetrio , Lina , Rosendo y la mercantil Imagen Elx SL, por importe de 19.893.932 pts de principal y 5.000.000 pts de gastos, intereses y costas. Como consecuencia de este procedimiento por providencia de 31 de enero de 1994 se acordó la anotación de embargo preventivo (F-18 T-I) sobre las fincas registrales n° NUM000 , NUM001 y NUM002 , propiedad de Rosendo .

En esa misma fecha se inician negociaciones entre Rosendo y la entidad ejecutante, Banco de Urquijo SA, a través de su Director Regional de Recuperaciones, Lázaro , que terminaron con el acuerdo de la transmisión del crédito litigioso por importe de. 19.000.000 pts a favor de la persona física o jurídica que designase Rosendo , que actuaría como fiduciaria (Acta de manifestaciones E- 21 T-I).

Para la compra de este crédito litigioso, la entidad Valenciana de Medios SL, Propiedad de Rosendo de la que es también administrador, el 9 de marzo de 1994, entrego el cheque bancario n° NUM003 por importe de 19.000.000 pts a la entidad Instalaciones Eléctricas Ruher SL a través de su entonces gerente, Jose Luis , ya fallecido, librado por Banco de Comercio SA (F-22 y 23 T-1 adquiriendo del Banco de Urquijo SA el crédito litigioso. Este cheque fue, entregado por Rosendo a Eléctricas Ruher SL, esta a su vez al Banco Urquijo para la adquisición del crédito litigioso. (Escritura de cesión del crédito de Banco Urquijo a Instalaciones Eléctricas Ruher SL F- 31 a 36 T-I), subrogándose la entidad Instalaciones Eléctricas Ruher SL en la posición del Banco Urquijo SA y manteniendo el embargo trabado sobre las fincas de Rosendo (Auto de 15 de abril de 1994 que tiene por subrogada a Instalaciones Eléctricas Ruher SL en nombre de la entidad actora Banco de Urquijo SA, en el que se alza la suspensión acordada el 24 de marzo y se concede un plazo de seis días a la entidad Instalaciones Eléctricas Ruher SL para que. pueda solicitar la ejecución provisional de la sentencia dictada en este procedimiento F- 38 a 43 T-1). Solicitada la ejecución provisional y la mejora de embargo sobre los bienes del resto de los socios y tras ser denegada la misma, se desistió de la ejecución provisional, quedando el procedimiento paralizado.

En fechas posteriores, Rosendo en su nombre y como administrador de Valenciana de Medios SL, requirió a Eléctricas Ruher SL así como a su gerente y socios, los acusados Jose Luis , Emiliano y Jorge , mayores de edad y sin antecedentes penales, la transmisión del crédito litigioso, dado su carácter fiduciario y según lo convenido, no respondiendo los acusados a tal requerimiento. Requerimiento que se formalizó notarialmente el día 30 de mayo del 2000 (Actas de notificación y requerimiento F44 a 57 T-l)

Con fecha 2 de noviembre de 2000, tres meses más tarde del auto de admisión a trámite de la querella presentada contra los acusados (Auto de admisión a trámite de la querella F-58 T-1) y seis años después de la adquisición del crédito litigioso del apartado anterior, éstos, actuando de mutuo acuerdo y siendo perfectamente conocedores que la titularidad del crédito litigioso, por importe de 19.000.000 a nombre de Instalaciones Eléctricas Ruher SL [o es sólo con carácter fiduciario y que el dinero con el que se adquirió tal crédito litigioso, procedía de Valenciana de Medios SL y de Rosendo , a quienes deberían entregar tal crédito o a la persona que ellos ordenasen, se instó la ejecución por vía de apremio de la sentencia de remate dictada en el Juicio Ejecutivo 35/94 del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Elche (F- 142 T-I), escrito proveído con fecha 7 de noviembre del mismo año (F- 143 T-I).

En este procedimiento ejecutivo, 35/94 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche los acusados han instado todas las actuaciones necesarias para la ejecución de las fincas embargadas provisionalmente, entre ellas:

Con fecha 2 de octubre de 2000 (F-271 T-V), solicitud de la expedición de un mandamiento dirigido al Registro de la Propiedad de Elda para que expidiese la certificación de cargas de estas fincas y posterior nombramiento de un perito

para sacar las fincas a subasta, lo que fue acordado por el órgano judicial por 'providencia de fecha 7 de octubre de 2000 (F-272 T-V).

Con fecha 20 de febrero de 2002 y 10 de mayo (F- 352 T-V1, F-349 T-V[) solicitud de la subasta de las fincas embargadas, lo que fue acordado por providencia del órgano judicial de 20 de mayo de 2002 (F- 84 a 89 T-VI).

Con fecha 15 de enero de 2003, solicitud de tasación de costas u liquidación de intereses (F-297 a 300 T-VI), aprobándose por el órgano judicial una tasación de costas por importe de 13.121 por sentencia de 27 de junio de 2003 (F-257a 261 T-IV) y se aprobó la propuesta de liquidación de intereses por importe de 999.787 € por auto de 27 de junio de 2003 (F-216 a 218 T- IV).

Se ha efectuado la tasación de las fincas embargadas, previa y necesaria para su subasta, finca n° NUM000 69.800.000 pts, finca n° NUM001 58.874.000 pts y finca n° NUM002 21.170.000 pts (F-73 a 83 T-VI)

- Han solicitado la pública subasta en tres ocasiones, 14 de mayo de 2002, 10 de mayo de 2002 y 20 de febrero de 2002 (F-79, 349 y 352 T-VI), hasta que finalmente la entidad Limpiezas Urbanas del Mediterráneo SL, titular actual registral de las fincas embargadas, de la que es administradora Flor , hija de Rosendo , consignó el importe de 149.616 (24.893.932 pts) con fecha 5 de julio de 2002, importe del principal, intereses y costas por el que se despachó ejecución (F-134 y 168 T-V1).

Finalmente esta cantidad se encuentra retenida en el procedimiento ejecutivo 35/94 del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Elche hasta la resolución del Procedimiento penal presente, decisión que fue acordada por providencia del Procedimiento penal presente, decisión que fue acordada por providencia del Juzgado de Instrucción n° 4 de Elche de fecha 1 de julio de 2002 (F-54 T-I11),

Confirmada por auto que desestima los recursos interpuestos de 3 de noviembre de 2002 (F-104 T-III).

QUINTO

En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar la presente sentencia, dada la complejidad de la causa y la existencia de procedimientos preferentes".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados en esta causa Emiliano y Jorge , como autores criminalmente responsables de un delito de apropiación indebida ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada en ambos, a la pena para cada uno de ellos de 7 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3 meses y 15 días a razón de 6 euros diarios con arresto sustitutorio en caso de impago o insolvencia y pago por mitad de las costas procesales que se hayan causado por este delito, incluidas las de la acusación particular y en concepto de responsabilidad civil procede:

  1. Declarar la nulidad de todos los procedimientos y/o incidentes dimanantes del juicio ejecutivo n° 35/94 del J.P.I.e 1.2 de Elche (hoy J11) desde la continuación de la ejecución instada por Instalaciones Ruher, S.L. en fecha 2 de Noviembre de 2000, con alzamiento, en su caso de las medidas cautelares adoptadas y devolución de las cantidades consignadas, con sus intereses correspondientes.

  2. Declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Instalaciones Eléctricas Ruher S.L.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia en el plazo de diez días".

La Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, con fecha 21 de marzo de 2017, dictó auto de aclaración con la siguiente PARTE DISPOSITIVA: SE ACUERDA: La aclaración del Auto de fecha 21 de junio de 2016 dictada por esta Sala en el sentido expresado en los Hechos apartado Único del presente auto.

Notifíquese esta resolución en forma legal a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Emiliano , Jorge y como responsable civil subsidiario Instalaciones Eléctricas Ruher S.L. y la acusación particular de Limpiezas Urbanas del Mediterráneo, Valenciana de Medios S.L. y de D. Rosendo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Por Providencia de esta Sala de fecha 27 de noviembre de 2017 se señala el presente recurso para fallo para el día 14 de diciembre del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de la presente censura casacional es condenatoria del delito de apropiación indebida al tiempo que absuelve del delito de estafa procesal por el que también se ejercitó la acción penal por una de las acusaciones y que también es objeto de queja en casación por quien articulo la defensa de la acción penal por este delito y figura como perjudicado.

El relato fáctico es complejo es su redacción y, en síntesis, declara que en marzo de 1994 se despachó mandamiento de ejecución a instancias del Banco Urquijo contra la empresa Grup Elx y los avalistas, entre ellos, quien actúa la acusación particular Rosendo . Este había negociado con el banco acreedor la cesión del crédito que sería transferido a la empresa designada por Rosendo , resultando que la nueva empresa acreedora "actuaría como fiduciaria". Se refiere que ese titulo de acreedor fiduciario lo asumiría la sociedad Eléctricas Ruher que al efecto recibiría un cheque por el importe del crédito cedido. El importe del talón bancario le fue entregado por una empresa de la que Rosendo era administrador "Valenciana de Medios". La nueva tenedora del mismo, Eléctricas Ruher, se subroga en el crédito y en un plazo de seis días solicita la ejecución, siendo denegada la mejora del embargo por lo que desiste y el procedimiento queda paralizado. Se añade que Rosendo solicitó la devolución del crédito para lo que realizó un requerimiento notarial en mayo de 2000, requirimiento que fue inatendido y que motivó la presentación de una querella en el mes de julio de 2000. En el mes de noviembre de 2000 la sociedad Eléctricas Ruher insta la reanudación de la ejecución del crédito despachado. Se añade en el relato fáctico que el administrador de eléctricas Ruher, Lucas , era amigo de Rosendo y ha fallecido, y que el motivo de la realización de la fiducia fueron las malas relaciones que Rosendo tenía con las personas que junto a él habían avalado el crédito inicial de Elx Grup y las buenas relaciones con el gerente de Eléctricas Ruher, ya fallecido.

En la motivación de la convicción el tribunal de instancia desarrolla una escueta argumentación que se contiene en el segundo fundamento de la sentencia. Afirma que la consideración de contrato de fiducia "cum amico" es la cuestión esencial que debe resolver y señala la dificultad de la actividad probatoria a la que no es ajena, en primer lugar, la situación de riesgo patrimonial en la que quien figura como víctima ha colocado su patrimonio, y además que como se motiva en la sentencia, los contratantes en la fiducia actuaron con "sumo cuidado" para dar apariencia de veracidad al contrato simulado. Concretamente, se cuidaron de que "el mismo tenga todos los requisitos legales, tanto sustantivos como formales, para dar apariencia de verosimilitud". Además, el fallecimiento de uno de los contratantes ha imposibilitado conocer la realidad denunciada. La acusación que planteó la querella expuso la existencia de un contrato fiduciario en la que la empresa Eléctricas Ruher era mera fiduciaria de Rosendo quien era el auténtico titular del crédito litigioso, consistiendo la conducta típica de la estafa y de la apropiación indebida en aparentar ser el titular real de un crédito del que sólo era titular fiduciario y presentado para su ejecución. Esos extremos son negados por los gerentes de Eléctricas Ruher al afirmar la legitimidad de su reclamación.

La actividad probatoria que el tribunal analiza es, ciertamente escueta, y se deriva del contrato de cesión del que resulta lo que el documento recoge, esto es, la cesión del crédito sin que del mismo resulta ni su carácter de contrato fiduciario, ni las compra para satisfacer y compensar deudas anteriores favoreciendo el cobro de otras deudas preexistentes. Se trata de un contrato real. Se afirma, además, la existencia de unas malas relaciones de Rosendo con los otros avalistas, extremo carente de una cita de la fuente probatoria en la que sustentarlo, al igual que la elección de Eléctricas Ruher, como fiduciaria, sostenida en una buena relación comercial, igualmente, carente también del preciso sustento probatorio. A partir de esa consideración anterior, el tribunal de instancia reproduce las visicitudes normales de un contrato, su documentación y la actuación de sus cláusulas, así como la continuación de las relaciones existentes entre las empresas gestionadas por quien actúa ahora la acusación particular, Rosendo , y Eléctricas Ruher cuyo administrador ha fallecido, y entre las que existían deudas y fueron objeto de reclamaciones.

El único dato que expresa cierta relevancia en la acreditación del hecho es la consideración de elemento extraño a la dinámica negocial que el titular del crédito litigioso adquirido, una vez que intentó la mejora del embargo que fue desestimada, no continuara instando la continuación del proceso de ejecución por lo que la misma se paraliza hasta seis años, fecha en la que se vuelve a instar su continuación. Esa tardanza en el despacho de la ejecución es, ciertamente, extraña, pero no autoriza a tener por acreditado, por si mismo, que un contrato de cesión de un crédito litigioso no sea real, sino fiduciario, y que quien figura como tenedor del crédito lo fuera como fiduciario y que al ejercitar los derechos propios de la titularidad está realizando la figura delictiva de la apropiación indebida. Caben otras alternativas, igualmente razonables, que la defensa de los recurrentes expresa y que parten de la existencia de otras deudas entre Eléctricas Ruher y Valenciana de Medios, por importe de 55 millones de pesetas. El tribunal analiza la contabilidad de la empresa titular del crédito en la que aparece documentada el ingreso de los 19 millones de pesetas como pago de deuda anterior, y se limita a motivar que esa anotación contable "no puede servir de base para afirmar que el cheque fuese entrado en concepto de pago de deuda", afirmación que es una conclusión desprovista de mínima argumentación.

La alternativa expuesta por la defensa de los acusados es clara: existían deudas de las que Ruher era acreedor, y se reciben 19 millones de pesetas como parte del pago al tiempo que el crédito litigioso adquirido mejoraba su posición acreedora porque el crédito venía protegido por unas medidas cautelares que propiciaban una mejor defensa de su posición. El dinero recibido se anotó en la contabilidad como abono parcial de deudas. A esta alternativa expuesta, y que en principio, es razonable, el tribunal sólo responde con la lacónica expresión referida a que la anotación contable no desvirtúa lo anterior y los acusados no participan hechos objetivos que corroboran su manifestación, lo que comporta una inversión de la carga de la prueba.

El recurrente Emiliano y la sociedad Instalaciones eléctricas Ruher oponen un segundo y tercer motivo en el que denuncian la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, cuestionando la correcta enervación de sus derechos fundamentales, precisamente, por la ausencia de la precisa actividad probatoria sobre la conformación del hecho probado en lo referente a lo que la propia sentencia considera el núcleo esencial de su decisión, el carácter de tenedor fiduciario del crédito litigioso, actuando unas facultades que no le correspondían como fiduciario y plantea varias cuestiones sobre la lógica de la argumentación del tribunal de instancia. Este motivo lo analizamos junto al opuesto por el recurrente Jorge que arguye su oposición reiterando la impugnación del anterior.

Reiteradamente hemos declarado que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia denunciada, se contrae a la comprobación de tres aspectos. A saber: a) que el tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba. Es decir, legalidad y regularidad de la prueba, carácter de prueba de cargo y racionalidad de la convicción examinada a partir de la motivación.

Cuando el tribunal de instancia acude a la prueba indiciaria, como necesariamente ocurre en el presente enjuiciamiento en el que el tribunal afirma la inexistencia de prueba directa sobre el hecho, la jurisprudencia de esta Sala ha convenido en la posibilidad de declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

En el caso, el tribunal afirma la existencia de buenas relaciones comerciales entre la empresa que actúa como fiduciaria y la empresa querellante, y perjudicada en el relato fáctico, afirmación que carece de apoyo probatorio, pues ni se indica la base de la prueba y es objeto de censura por los recurrentes; también se afirma, como fundamento del carácter fiduciario del contrato de cesión de crédito, que el que el querellante tenía mala relación con los avalistas, extremo igualmente desconocido en el enjuiciamiento cuya afirmación no responde a una apoyatura probatoria. Además, el tribunal destaca la observancia de las reglas de contratación de manera que nada evidencia la existencia de una fiducia, sino como una efectiva cesión de crédito. Por útlimo, el administrador de la empresa que en el hecho figura como titular fiduciario ha fallecido y ha transcurrido un espacio temporal, desde enero de 1994, que supone un añadido de dificultad para la acreditación de lo que la sala de instancia considera el núcleo esencial que debe resolver, esto es, si el contenido de enero de 1994 era un contrato real o, por el contrario, fiduciario. Frente a la dificultad derivada del tiempo transcurrido, el fallecimiento de uno de los contratantes, la realidad documental sugerente de una realidad contractual y no aparente, la falta de acreditación de relaciones de amistad y de enemistad en los que fundamentar la apariencia del contenido, el tribunal de instancia afirma el carácter de negocio fiduciario a partir de dos instrumentos de acreditación: la declaración de quien figura como inicial deudor y después perjudicado que formaliza la querella y actúa como acusación y un indicio que destaca, consistente en el retraso en instar la continuación de la ejecución, extremo que es considerado como contrario a la lógica negocial.

Si como afirma la sentencia de instancia la caracterización de la cesión de crédito como un negocio de apariencia constituye el núcleo esencial de la decisión, pues calificarlo de contrato fiduciario constituye el presupuesto de la apropiación indebida, ese pronunciamiento ha de apoyarse en una actividad probatoria bastante y suficientemente motivada.

Los recurrentes cuestionan ambos extremos pues no se ha acreditado ni las relaciones personales de amistad entre los contratantes, ni de enemistad, entre el supuesto perjudicado y los avalistas. Tampoco existe una constancia documental y, por el contrario, si resulta acreditada la relación negocial preexistente generadora de deudas entre Eléctricas Ruher SL y Rosendo . El único indicio es el referido a la contrariedad en la lógica negocial de la tardanza en instar la ejecución, pero ese indicio aparece desvirtuado en el recurso, como se había alegado en el enjuiciamiento, a partir de la argumentación que desgrana sobre la mejora de la posición del acreedor que ve asegurado su crédito con la traba de bienes que mejoraba su posición. Argumento que es lógico y que hubiera merecido una argumentación en la sentencia más allá de la mera "no puede servir de base para afirmar que el cheque fuese entrado en concepto de pago de una deuda".

Frente a la alegación del querellante afirmando la naturaleza fiduciaria de la cesión de créditos, se alza la documentación del contrato, que no propicia la consideración de negocio aparente, la preexistencia de deudas y la efectiva documentación de su abono parcial. La prueba personal practicada no tiene capacidad suasoria sobre el hecho de la acusación y el indicio que se presenta como relevante, además de único, no es asertivo respecto al hecho de la acusación, pues la argumentación de la defensa de los recurrentes expresa con lógica la explicación de la razón del contrato de cesión desde la preexistencia de deudas, por importe de 55 millones, su abono parcial (19 millones) y la mejora de la posición acreedora por los embargos que aseguraba la cesión de créditos.

El indicio resultante de una actuación contraria a la lógica negocial ha sido objeto de una explicación en el sentido contrario a la expresada por la defensa de los acusados, en los términos anteriormente expuestos, a los que el tribunal apenas responde salvo una lacónica ausencia de datos objetivos de corroboración.

A tenor de la resultancia fáctica y los datos concreto extraídos de la documental se ha introducido en el enjuiciamiento un grado de duda razonable sobre la posibilidad de que el contrato de cesión de crédito no obedece, como sostiene la querella y la acusación particular, a una conducta típica del delito de apropiación, al ejecutar un crédito del que no se es titular, aunque aparentemente así figura en la documentación. Por el contrario, la defensa de los imputados ha sostenido la realidad del negocio y la argumentación que expone es razonable y lógica, lo que permite ser considerado como alternativa razonable que refuta la hipótesis acusatoria.

Los argumentos de la defensa de los recurrentes han generado una duda razonable de los hechos propuestos por la acusación y que han sido asumidos por el tribunal de instancia. La argumentación expuesta por la defensa de los condenados ha generado la duda razonable sobre la realidad del hecho de la acusación que hace que la presunción de inocencia no haya sido enervada.

En todo caso, suponiendo que la cesión de crédito fuera objeto de un contrato fiduciario, en realidad serviría para compensar anteriores deudas existentes lo que impediría la consideración de apropiación al solucionarse por la vía de la compensación de crédito, las reclamaciones dinerarias existentes.

Consecuentemente, procede con estimación de los recursos opuestos por los recurrentes Emiliano y Lucas , declarar, en segunda sentencia, la absolución de los acusados por los delitos de apropiación indebida por lo que eran acusados.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE Rosendo , LIMPIEZAS URBANAS DEL MEDITERRÁNEO Y VALENCIANA DE MEDIOS S.L.

SEGUNDO

Estos recurrentes oponen un único motivo en el que denuncian el error de derecho del art. 849.1 por la inaplicación al hecho probado del art. 250.1.7 y 74 del Código penal , la subsunción de los hechos en el delito continuado de estafa procesal.

El recurrente pretende que se declare la subsunción en la estafa a partir de la consideración de la cesión de créditos como negocio fiduciario de manera que la presentación en ejecución de un contrato del que se conocía era una apariencia negocial se integra en la estafa procesal.

La desestimación es procedente con reiteración de lo anteriormente argumentado sobre la falta de acreditación del presupuesto sobre el que finalmente su acción parcial, esto es, la inexistencia de un contrato real de cesión de créditos tratándose de una apariencia negocial cuya utilización como cierto y real dará lugar al tipo penal de objeto de la acción parcial aparentada.

Consecuentemente el motivo se desestima.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar los recursos de Casación interpuestos por las representaciones procesales de D Emiliano , y D. Jorge , contra sentencia dictada el día 15 de enero de 2016 en causa seguida contra ellos mismos, por delito de apropiación indebida y como responsable civil subsidiario a la mercantil Intalaciones Eléctricas Ruher S.L. .

Declarar de oficio el pago de las costas ocasionadas en sus correspondientes recursos.

Desestimar el recurso de Casación interpuesto por la representación de la acusación particular de Limpiezas Urbanas del Mediterráneo, Valenciana de Medios S.L. y de D. Rosendo . Asimismo se les impone el pago de las constas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 872/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Andres Martinez Arrieta

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Alberto Jorge Barreiro

  4. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 17 de enero de 2018.

Esta sala ha visto la causa seguida por la Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Alicante, que condenó por sentencia de fecha 15 de enero de 2016 a Emiliano y a Jorge por delito de apropiación indebida y como responsable civil subsidiario a la mercantil Intalaciones Eléctricas Ruher S.L. , y que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos de derecho procede la absolución de Emiliano y Jorge de los delitos de apropiación indebida por lo que eran acusados.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Absolver a Emiliano y a Jorge del delito de apropiación indebida y como responsable civil subsidiario a la mercantil Intalaciones Eléctricas Ruher S.L. del que venían siendo acusados en la instancia. Declarando de oficio el pago de las costas procesales correspondientes a sus recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro

Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia