ATS, 17 de Enero de 2018

Ponente:MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN
Número de Recurso:2047/2015
Procedimiento:Casación
Fecha de Resolución:17 de Enero de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
 
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CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

A U T O

Auto: CASACIÓN

Fecha Auto: 17/01/2018

Recurso Num.: 2047/2015

Fallo/Acuerdo:

Ponente Excma. Sra. Dª.: M.ª Angeles Parra Lucan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE HUELVA

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Escrito por: MAR/I

Auto: CASACIÓN

Recurso Num.: 2047/2015

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Procurador: Luciano Rosch Nadal / Victorio Venturini Medina / María Luisa Montero Correal

TRIBUNAL SUPREMO.

Sala de lo Civil

A U T O

Excmos. Sres.:

D. Francisco Marin Castan

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

Dª. M.ª Angeles Parra Lucan

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Enero de dos mil dieciocho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de don Arcadio presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 20 de mayo de 2015 por la Audiencia Provincial de Huelva (sección 2.ª) en el rollo de apelación n.º 291/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 85/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Huelva.

SEGUNDO

Mediante Diligencia de Ordenación de 24 de junio de 2015 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO

Formado el rollo de sala, el procurador don Luciano Rosch Nadal presentó escrito en nombre y representación de don Arcadio , personándose en calidad de parte recurrente. El procurador don Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de BES-VIDA Companhia de Seguros S.A., Sucursal en España, presentó escrito personándose en calidad de parte recurrida. Y la procuradora doña María Luisa Montero Correal, en nombre y representación de Banco Espirito Santo S.A., Sucursal en España, presentó escrito personándose en calidad de parte recurrida y solicitando la inadmisión del recurso interpuesto.

CUARTO

Por Providencia de fecha 22 de noviembre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

QUINTO

Por escrito de 13 de diciembre de 2017, la representación procesal de la parte recurrente mostró su disconformidad e interesó la admisión del recurso. La parte recurrida, BES-VIDA Companhia de Seguros S.A., Sucursal en España, por escrito de 12 de diciembre de 2017, mostró su conformidad con las posibles causas de inadmisión. Banco Espirito Santo S.A., Sucursal en España, no ha hecho alegaciones

SEXTO

La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .

Ha sido ponente la Magistrada Excma. Sr. Dª. M.ª Angeles Parra Lucan, a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que se ejercita la acción de nulidad de un contrato denominada "seguro de vida denominado bes link , inversión estructurada XV" suscrito entre las partes, subsidiariamente, acción de anulabilidad, y, subsidiariamente, acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual. El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía, en el que esta es inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

SEGUNDO

La parte demandante apelante ha interpuesto recurso de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

El recurso contiene cuatro motivos.

El motivo primero se funda en la infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en orden a la determinación del alcance real de los deberes de diligencia, información y transparencia que incumbe a las entidades de servicios de inversión cuando comercializan productos complejos de riesgo a clientes minoristas, que se concretan en los arts. 8.b y c , 60.1 , 61 , 80 , 82 , 83 y 89.1 LGDCU , 78 bis 1, 79 bis puntos 1 a 6 LMV, arts. 60.1.b, c y d y 60.5 , 61.1 , 62.1 y 2 , 64.1 y 2 , 66.a , 72 y 73 RD 217/2008 , y arts. 5.1 y 5, 7, 8.1 y 2, LCGC.

Para justificar el interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se citan, entre otras, las sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 384/2014, de 7 de julio . Y se solicita que la sala fije doctrina en el sentido de declarar que los preceptos citados como infringidos exigen a las entidades bancarias que comercialicen productos complejos a clientes minoristas un deber de información prestada con la suficiente antelación, además de que la misma sea completa, clara, transparente detallada, pormenorizada y precisa, no bastando con advertencias genéricas de riesgos, ni con la firma de los documentos contractuales predispuestos por la entidad.

La parte recurrente entiende que estos deberes no se cumplen en el supuesto enjuiciado, no se hizo el test de idoneidad y que la información facilitada fue extemporánea e incompleta.

El motivo segundo se funda en la infracción de los preceptos legales citados en el motivo primero, en relación con el art. 6.3 CC .

En este motivo, subsidiario al primero, para justificar el interés casacional, se citan las sentencias de 1 de marzo de 2012 , 7 de octubre de 2011 , 14 de julio de 2010 y de 20 de diciembre de 2009 . Y se solicita que la sala declare que ha sido desconocida por la sentencia recurrida la doctrina que establece que la infracción de una norma imperativa (los preceptos invocados), de no indicarse un efecto distinto, determina la declaración de nulidad de pleno derecho, como previene el art. 6.3 CC .

El motivo tercero, subsidiario del anterior, se funda en la infracción de la doctrina jurisprudencial de esta sala y de los preceptos legales citados en el motivo primero, en relación con los arts. 1261 , 1262 , 1265 , 1266 , 1269 , 1270 , 1300 y 1301 CC , en orden a la nulidad del contrato por error del cliente o dolo de la entidad financiera.

Para justificar el interés casacional, se citan, entre otras, las sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 384/14 . Y se solicita que la sala declare que se ha infringido la doctrina que establece que el consentimiento prestado de manera viciada por error del contratante determina la nulidad del contrato, debiendo presumirse en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos, caso de no realizarse el test de idoneidad en los supuestos de prestación de servicios de asesoramiento financiero.

En el motivo cuarto, subsidiario del anterior, se funda en la infracción de la doctrina jurisprudencial de esta sala y de los preceptos legales citados en el motivo primero, en relación con los arts. 1100 , 1101 , 1124 , 1256 y 1258 CC . Según el recurso, de estos preceptos se deriva la responsabilidad civil de la entidad demandada por el incumplimiento de sus deberes legales que lleva aparejada la posibilidad de resolver el contrato y solicitar una indemnización por los daños ocasionados al cliente.

Para justificar el interés casacional, se citan las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 244/2013, de 18 de abril . Y solicita que la sala fije doctrina en el sentido de declarar que la deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión puede suponer una negligencia o incumplimiento contractual, determinante de la resolución del contrato y de la indemnización de daños y perjuicios.

En su desarrollo se argumenta, entre otros extremos, que tanto la sentencia de primera instancia como la sentencia de apelación no han hecho mención alguna a la acción de incumplimiento contractual.

TERCERO

A la vista del planteamiento que se hace en el recurso de casación, este debe ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3 .º y 4.º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) al no apreciarse infracción de la jurisprudencia de esta sala, al desarrollarse al margen de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida, y al plantear una cuestión que la Audiencia Provincial no analiza.

Debe recordarse que la oposición o desconocimiento por la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo es un elemento cuya justificación, con la necesaria claridad, corresponde a la parte recurrente. Por ello, es necesario, además de la cita de, al menos, dos sentencias en que se contenga el criterio jurídico que se considera vulnerado (salvo que se trate de sentencias de Pleno o dictadas por razón de interés casacional), que se indique y se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, y dicho interés debe venir referido al juicio jurídico sobre la correcta aplicación e interpretación de una norma jurídica sustantiva con pleno respeto en el planteamiento a los hechos probados y a la razón decisoria. Esto no se cumple en nuestro caso por las razones que se exponen a continuación.

i) Los motivos primero y tercero se desarrollan al margen de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida. La verdadera "ratio decidendi" de la sentencia recurrida, en lo relativo a la acción de anulabilidad, es que estaría caducada tras aplicar la doctrina de esta sala en materia de caducidad de la acción de nulidad por vicios del consentimiento en la contratación de productos financieros complejos, fijada por la sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 .

Así, la Audiencia, en lo que respecta a la falta de información sobre los riesgos, razona que si bien podría entrarse a examinar tales cuestiones respecto al contrato inicial, no pueden atenderse tales argumentos cuando pasan dos años y se ofrece al cliente una novación, exponiendo la pérdida de valor por la quiebra de Lehman Brothers, valores iniciales de referencia, y se advierte expresamente "en particular, del riesgo de pérdida total o parcial de la inversión, por fluctuaciones en el valor del activo afecto a su póliza, por insolvencia del emisor o por otros motivos de tipo económico, político ...", no como mera fórmula sino tras el acaecimiento de unos hechos concretos que han dado lugar a la frustración de la inversión, de manera que no puede sostenerse un desconocimiento de los riesgos. La real y efectiva concreción del riesgo es lo que llevó a la novación para evitar una pérdida total.

Partiendo de esta consideración, la sentencia recurrida concluye que la anulación por error al consentir el contrato principal y la novación o renovación del acuerdo estaría caducada por transcurso del plazo de cuatro años, aplicando, respecto de la fijación del inicio del cómputo, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , que señala ese día como aquel en que pudo tener conocimiento del error o dolo. La Audiencia declara que, en este caso, ese día fue el 9 de febrero de 2009, en que acepta la invitación de la entidad a suscribir una novación por la quiebra de la entidad de referencia, con entrega de una completa documentación bancaria de claro contenido en cuanto a su objeto, suspensión de la posibilidad de rescate y renuncia a acciones por el primer contrato teniendo plena conciencia de los riesgos propios de toda operación similar de inversión con referencia a valores. Por ello ese plazo, al demandar en fecha 7 de enero, había trascurrido, tanto respecto del contrato original, de 2007, como también respecto al renovado, de febrero de 2009, que de mutuo acuerdo sustituyó al primero.

ii) El motivo tercero es inadmisible porque la tesis del recurrente no encuentra apoyo en la doctrina de esta sala, y la sentencia recurrida, en relación con el examen que realiza de la nulidad del contrato por infracción de normas imperativas, no se opone a la jurisprudencia sobre esta materia.

A estos efectos, en la sentencia 716/2014, de 15 de diciembre , se razonó por qué la infracción de los deberes de información no determinan la nulidad de pleno de derecho del contrato swap y declaró:

La normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de conveniencia, al amparo del art. 6.3 CC .

Conforme al art. 6.3 CC , "(l)os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención". La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79 bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de "infracción muy grave" (art. 99.2.z bis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).

»Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 .

»Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC )».

Esta doctrina ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias 380/2016, de 3 de junio , y 731/2016, de 20 de diciembre .

Además, la Audiencia razona que si bien podría entrarse a examinar tales cuestiones respecto al contrato inicial, no pueden atenderse tales argumentos respecto de la novación o renovación del acuerdo.

iii) En el motivo cuarto, como la parte recurrente reconoce, se plantea una cuestión que la Audiencia Provincial no ha analizado y que, por consiguiente, no afecta a su razón decisoria.

Difícilmente se puede infringir una disposición legal o aplicar un criterio contrario la doctrina de esta sala sobre un tema jurídico que no ha sido analizado. Si la parte recurrente entendía que la sentencia de segunda instancia debió analizar la acción subsidiaria de declaración de incumplimiento contractual e indemnización de daños y perjuicios, debió provocar un pronunciamiento al respecto mediante la petición de complemento que establece el art. 215 LEC .

CUARTO

Las alegaciones efectuadas por el recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. Las resoluciones de esta sala que cita, con independencia de que el recurso interpuesto fuera idéntico, contemplan una base fáctica diferente.

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483. LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida BES-VIDA Companhia de Seguros S.A., Sucursal en España, procede condenar en costas a la parte recurrente.

SEXTO

La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .

PARTE DISPOSITIVA

En virtud de lo expuesto,

LA SALA ACUERDA :

  1. No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Arcadio contra la sentencia dictada con fecha 20 de mayo de 2015 por la Audiencia Provincial de Huelva (sección 2.ª) en el rollo de apelación n.º 291/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 85/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Huelva.

  2. Declarar firme dicha sentencia.

  3. Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

  4. Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico