ATS, 17 de Enero de 2018

PonenteFRANCISCO MARIN CASTAN
ECLIES:TS:2018:180A
Número de Recurso2187/2017
ProcedimientoCasación
Fecha de Resolución17 de Enero de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

A U T O

Auto: CASACIÓN

Fecha Auto: 17/01/2018

Recurso Num.: 2187/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente Excmo. Sr. D.: Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Escrito por: LTV/I

Auto: CASACIÓN

Recurso Num.: 2187/2017

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Procurador: D.ª M.ª Antonia Ariza Colmenarejo / D.ª Ana Prieto Lara- Barahona.

Ministerio Fiscal

TRIBUNAL SUPREMO.

Sala de lo Civil

A U T O

Excmos. Sres.:

D. Francisco Marin Castan

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D. Pedro Jose Vela Torres

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Enero de dos mil dieciocho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de D.ª Evangelina presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 24 de marzo de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 447/2015 , dimanante de los autos de juicio de separación contenciosa n.º 1/2014 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 3 de Madrid.

SEGUNDO

Mediante diligencia de ordenación de fecha 9 de mayo de 2017 se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO

Mediante escrito de fecha 24 de mayo de 2017, la procuradora D.ª M.ª Antonia Ariza Colmenarejo, en nombre y representación de D. Damaso , se personaba en concepto de parte recurrida. Mediante escrito enviado el 11 de junio de 2017, la procuradora D.ª Ana Prieto Lara- Barahona, en nombre y representación de D.ª Evangelina se personaba en concepto de parte recurrente.

CUARTO

Por providencia de fecha 8 de noviembre de 22 de marzo de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

QUINTO

Mediante escrito enviado el 1 de diciembre de 2018 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida no ha efectuado alegaciones según consta en Diligencia de Ordenación de 21 de diciembre de 2017.

El Ministerio Fiscal emitió informe en fecha 21 de noviembre de 2017, considerando que se daban las causas de inadmisión señaladas.

SEXTO

La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio de separación contenciosa tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación habrá de efectuarse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

SEGUNDO

El recurso de casación formalizado por la recurrente al amparo del art. 477.2.3.º LEC se articula en dos motivos sin encabezamiento alguno. En el motivo primero se alega la infracción, por aplicación indebida del art. 142 CC , fundamentando el interés casacional en la oposición de la sentencia recurrida a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en STS de 4 de febrero de 1988 , sin indicar cuál sea esta. En su desarrollo argumenta sobre el concepto amplio de alimentos entre padres e hijos transcribiendo la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida para concluir que esta debería haber estimado su pretensión elevando el importe de la pensión de alimentos teniendo en cuenta los ingresos mensuales del padre (superiores a 2.500 euros), que la madre en la actualidad no trabaja y que solo el coste mensual por hijo de colegio asciende a 250 euros. En el motivo segundo se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 94 CC fundamentando el interés casacional en la oposición de la sentencia recurrida a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en STS de 26 de noviembre de 2015 , en virtud de la cual el Juez o Tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes. En el desarrollo del motivo la recurrente defiende que no se fije régimen de visitas para el más pequeño de sus hijos al quedar acreditado que sus otros hijos sufrieron amenazas y vejaciones por parte de su padre que motivaron la suspensión del régimen de visitas en sentencia de separación.

TERCERO

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación no puede prosperar por:

  1. Falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC ), Fundamentado el recurso de casación en la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo es determinante a efectos de acceso a la casación acreditar como presupuesto de recurribilidad el interés casacional lo que no ha sido cumplido por la parte recurrente en ninguno de los motivos, ya que la parte recurrente se limita a citar en cada uno de ellos una sola sentencia de esta Sala (la de fecha 4 de febrero de 1988 , en el primero y la de 26 de noviembre de 2015 en el segundo), debiendo recordarse que es doctrina reiterada de esta Sala que cuando el presupuesto del interés casacional se funde en la oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, es preciso citar dos o más Sentencias de esta Sala, y que se razone cómo, cuándo, y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, presupuesto no cumplido por la parte recurrente en ninguno de ellos al mencionar una sola Sentencia que no es de Pleno y que por sí sola, conforme resulta del art. 1.6 del Código Civil , no constituye jurisprudencia.

  2. Aún obviando lo anterior, el recurso tampoco podría prosperar por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º de la LEC ), al pretender en definitiva una tercera instancia.

De acuerdo con la doctrina consolidada de esta Sala recogida, entre otras, en la sentencia de 28 de marzo de 2104, recurso 2840/2012 :

[...] el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras)[...]

.

De lo anterior concluir que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, no puede ser objeto del recurso de casación, salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad que en el presente caso el recurrente no justifica, alterando los parámetros que integran la base fáctica. La recurrente en el motivo primero valora, según su particular visión, la situación económica del obligado al pago de la pensión y la suya propia, junto con las necesidades del menor para llegar a la conclusión de que la suma que ella postula (1500 euros) es más proporcional que la fijada en la instancia. En definitiva plantea desproporción en los alimentos fijados previa modificación, de los hechos probados resultando el motivo, de forma manifiesta, carente de fundamento.

En la misma causa de inadmisión incurre el motivo segundo en cuanto con el mismo pretende una tercera instancia y la sentencia recurrida valora la prueba practicada, en concreto, el informe pericial psicológico, atiende al resultado de la misma, para concluir que lo postulado por la madre no es lo más favorable para el menor.

Parte la recurrente de que las visitas de su hijo menor Iván con el progenitor no custodio pudieran resultar perjudiciales para el interés del menor, toda vez que en el presente procedimiento ha quedado acreditado que sus hermanos sufrieron por parte del padre amenazas, coacciones y vejaciones que motivaron la suspensión del régimen de visitas con estos otros hijos. De esta forma elude que la sentencia recurrida, pese a conocer la situación de conflicto habida entre los progenitores, se decanta por lo establecido en el informe pericial psicológico emitido por la Psicóloga integrante del Equipo Técnico que si recomienda el contacto de dicho menor con su padre, siendo lo más adecuado para el interés del menor restaurar la comunicación con su progenitor, de cuya referencia precisa para la consecución de la plena estabilidad familiar, escolar, social, etc...

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto, en cuanto se limitan a reproducir lo dispuesto en el escrito de interposición al que se ha dado oportuna respuesta.

CUARTO

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

QUINTO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida no procede imponer las costas a la parte recurrente.

SEXTO

No admitiéndose a trámite el recurso de casación, tal circunstancia determina que el recurrente pierda el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

PARTE DISPOSITIVA

En virtud de lo expuesto,

LA SALA ACUERDA :

  1. ) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Evangelina contra la sentencia dictada con fecha 24 de marzo de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 447/2015 , dimanante de los autos de juicio de separación contenciosa n.º 1/2014 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 3 de Madrid, sin expresa imposición de costas.

  2. ) Declarar firme dicha Sentencia.

  3. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico

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