STS 23/2018, 17 de Enero de 2018

Tramitación en primera instancia

1. - El procurador D. Jesús de Lara Cidoncha, en nombre y representación de Fontano S.A., interpuso demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia por la que:

   1.- Declare que los contratos denominados de "SWAP", referenciados con los números 14.150 y 30.176 (DOCUMENTOS OCHO Y NUEVE) son nulos por error y alternativamente por dolo en el consentimiento del legal representante de "FONTANO, SA".

   2.- Como consecuencia de esa nulidad, declare que los contratantes deben restituirse las recíprocas prestaciones, satisfechas tanto durante el desarrollo de los contratos, cuanto como consecuencia de su cancelación o resolución anticipada.

   »3.- Condene a "CATALUNYA BANC" a pagar a "FONTANO, SA" la cantidad de 1.057Ž843Ž57 € resultante de compensar las cantidades satisfechas por la segunda de las satisfechas por la primera, más sus intereses a partir de la fecha de esta demanda.

   »4.- Condene a "CATALUNYA BANC" a pagar las costas del proceso».

2. - La demanda fue presentada el 26 de abril de 2012 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 21 de Barcelona, fue registrada con el n.º 596/2012 . Una vez admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada.

3. - El procurador D. Antonio María de Anzizu Furest, en representación de Catalunya Banc S.A, contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba:

   [...] se dicte sentencia DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda con imposición de las costas a la demandante.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la magistrada-jueza del Juzgado de Primera Instancia n.º 21 de Barcelona dictó sentencia n.º 66/2013, de 23 de mayo , con la siguiente parte dispositiva:

   Que debo desestimar y desestimo totalmente la demanda interpuesta por el FONTANO S.A., absolviendo a CAIXA D`ESTALVIS DE CATALUNYA (hoy CATALUNYA BANC S.A.) de las pretensiones contra ella deducidas, con costas a la actora

   .

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Fontano S.A.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección 13.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo tramitó con el número de rollo 492/2013 y tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha 1 de diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva dice:

   Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fontano SA contra la sentencia del Juzgado de primera instancia número 21 de Barcelona de 23 de mayo de 2013 , que en consecuencia es confirmada en su integridad, con expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada

   .

3. - La parte apelante solicitó el complemento de la anterior sentencia, que fue denegado mediante auto por la Audiencia Provincial.

.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. - El procurador D. Jesús de Lara Cidoncha, en representación de Fontano, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   Primero.- Al amparo del número 4 del apartado 1º del artículo 469 de la LEC , infracción del artículo 24.2 de la CE en su vertiente de "tutela judicial efectiva" por no superar la sentencia recurrida el test de razonabilidad exigible al declarar como hecho probado que la recurrente "FONTANO" no puede pretender recibir el tratamiento de consumidor, por disponer de abundantes recursos para encargar un análisis independiente sobre la oportunidad de los "swaps".

   Segundo.- Al amparo del artículo 469.1.2º, infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, por haber incurrido la recurrida en falta de congruencia ( artículo 218 LEC ), que en su modalidad omisiva entraña infracción del artículo 120.3 CE y del derecho fundamental a la tutela efectiva ( art. 21.1 CE ), por cuanto la sentencia recurrida ha omitido totalmente el examen y decisión sobre la nulidad de los contratos de swap, por resultar abusivos.»

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   Primero.- Al amparo del nº 1 del artículo 477 de la LEC , infracción del artículo 1.2 de la Ley 26/1984 de 19 de julio , y del artículo 2 de la Ley 7/1998 de 13 de abril , en vigor en la fecha del contrato marco de los "swaps", en relación con el artículo 9.3 CE respecto del carácter de consumidor y cliente minorista que ostenta "FONTANO".

   Segundo.- Al amparo del número 1 del artículo 477 de la LEC , infracción de los artículos 8.2 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación; en relación con el artículo 10 bis y disposición adicional 1ª de la Ley 26/1984 de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios y de la doctrina de la sentencia del pleno del TS de 9 de mayo de 2013 ,sobre la nulidad de los contratos de swap por resultar abusivos.

   »Tercero.- Al amparo del artículo 477.1 de la LEC , infracción, por no aplicación, de los artículos 1265 y 1266 del CC , por cuanto la correcta valoración jurídica de los hechos declarados probados justifica la existencia de error sustancial inexcusable en el consentimiento del legal representante de "FONTANO" al suscribir los contratos de "swap".

   »Cuarto.- Al amparo del artículo 477.1 de la LEC , infracción, por no aplicación, de los artículos 1265 y 1269 del CC por cuanto una correcta valoración de los hechos probados justifica la existencia de dolo por parte del "BANCO", que vició el consentimiento del legal representante de "FONTANO" al suscribir los contratos de "swap"».

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en la Sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 18 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva es como sigue:

   Admitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Fontano, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 1 de diciembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª, en el rollo de apelación nº 492/2013 , dimanante del juicio ordinario nº 596/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona

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3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 12 de diciembre de 2017 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 10 de enero de 2018, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

1. - El 17 de julio de 2006, la compañía mercantil Fontano S.A. concertó un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con Caixa dŽEstalvis de Catalunya (actualmente, BBVA), por importe de 12.600.000 €, con tipo de interés variable del euríbor + 0.70, desde el 1 de agosto de 2007.

2. - El 31 de octubre de 2007, se concertó otro préstamo entre las mismas partes por 6.000.000 €, con un tipo de interés variable del euríbor + 0.90, a partir de 1 de mayo de 2008.

3. - El 17 de julio de 2006 la entidad prestamista ofreció a la prestataria un producto que serviría para hacer frente a las subidas de tipos de interés. La oferta se titulaba «Distribución de productos de cobertura para empresas. Cobertura ante alza de tipos». En la publicidad se decía que proporcionaba una «cobertura ilimitada frente al riesgo de subidas significativas de los tipos de interés».

4. - El 18 de julio de 2006 se firmó el contrato marco de operaciones financieras. El mismo día se concertó un contrato de swap con un capital nocional de 7.804.000 €; fecha de inicio, 31 de julio de 2007 y vencimiento, 31 de julio de 2012; revisión de tipos anual y liquidación mensual.

5. - El 24 de diciembre de 2007 se contrató un segundo swap, con un capital nocional de 6.000.000 €; fecha de inicio, 30 de abril de 2008 y vencimiento, 30 de abril de 2012. Para este contrato se practicó un test de conveniencia, en el que el cliente manifestó ser consciente de los riesgos y haber recibido información.

6. - El primer contrato de swap generó liquidaciones favorables para el cliente por importe de 34.643,49 € y liquidaciones negativas por importe de 197.369,23 €. El segundo de los contratos supuso liquidaciones positivas por importe de 46.483,84 € y negativas por importe de 207.301,67 €.

   Las primeras liquidaciones negativas para el cliente se produjeron a partir de agosto de 2008.

   El 29 de julio de 2010 se cancelaron los dos contratos de swap, con un coste para el cliente de 384.900 € el primero y 349.400 € el segundo.

7. - El 26 de abril de 2012, Fontano S.A. formuló una demanda en la que solicitó la nulidad de los mencionados contratos de permuta financiera, por error en el consentimiento o por dolo, así como que se condenara a la entidad financiera a restituir a la demandante 1.057.843,57 € (diferencia entre las liquidaciones negativas y positivas más los costes de cancelación), más los intereses legales desde la fecha de la demanda.

8. - Tras la oposición de la entidad financiera, la sentencia de primera instancia desestimó la demanda, por considerar, resumidamente, que había existido información que excluía el error en el consentimiento y no se había probado la existencia de dolo.

9. - La entidad demandante interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, que fue desestimado por la Audiencia Provincial, por las siguientes y resumidas razones: (i) No consta que el banco ocultara información y el planteamiento de escenarios o simulaciones solo habría sido un caprichoso ejercicio de imaginación. (ii) En los propios contratos constaba que existía un riesgo y que podía haber pérdidas. (iii) Fontano contaba con medios para haberse asesorado sobre el funcionamiento del contrato; (iv) No se acredita la existencia de error ni que la decisión de contratar no fuera enteramente libre, por lo que, al no concurrir ningún vicio en el consentimiento, no queda sino reafirmar el juicio de validez alcanzado por la sentencia de instancia.

   Recurso extraordinario por infracción procesal

Primer motivo de infracción procesal. Valoración irracional de la prueba

Planteamiento :

1. - El primer motivo de infracción procesal se formula al amparo del art. 469.1.4º LEC , por infracción del art. 24. CE , al no superar la sentencia recurrida el test de razonabilidad exigible al negar a la actora la condición de consumidora, por disponer de abundantes recursos para encargar un análisis independiente sobre los swap.

2. - En el desarrollo del motivo se aduce, resumidamente, que la Audiencia Provincial no ha tenido en cuenta que Fontano tiene la consideración legal de cliente minorista, por lo que ha ignorado las consecuencias jurídicas que de ello se desprenden, en cuanto a las obligaciones de información de la entidad financiera.

   Decisión de la Sala :

1. - En nuestro sistema procesal no cabe una tercera instancia. Para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso extraordinario de infracción procesal, con fundamento en el art. 469.1.4º LEC , debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE . En relación con lo cual, el Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso ( SSTC 55/2001, de 26 de febrero , 29/2005, de 14 de febrero , 211/2009, de 26 de noviembre , 25/2012, de 27 de febrero , 167/2014, de 22 de octubre , y 152/2015, de 6 de julio ).

   A su vez, en las sentencias de esta Sala 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , 44/2015, de 17 de febrero , 235/2016, de 8 de abril , 303/2016, de 9 de mayo , y 714/2016, de 29 de noviembre (entre otras muchas), hemos incidido en la naturaleza fáctica -material o de hecho- del error que se denuncia por este cauce.

2. - La cualidad legal de consumidora de la demandante, su consideración de cliente minorista y las obligaciones legales que competen a la entidad financiera no son cuestiones fácticas, sino jurídicas. Y las valoraciones jurídicas son ajenas al recurso extraordinario por infracción procesal y, en su caso, deben ser combatidas en el recurso de casación.

   Como consecuencia de lo cual, este primer motivo de infracción procesal debe ser desestimado.

Segundo motivo de infracción procesal. Incongruencia omisiva

Planteamiento :

1. - El segundo motivo de infracción procesal se formula al amparo del art. 469.1.2º LEC , por infracción de los arts. 218 LEC , en relación con los arts. 120.3 y 24.1 CE .

2. - En su desarrollo se argumenta, resumidamente, que la sentencia de apelación incurre en incongruencia omisiva, al no realizar el control de abusividad del contrato, ni la existencia de dolo que viciaría el consentimiento contractual.

   Decisión de la Sala :

1. - Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de realizarse un proceso comparativo entre el suplico del escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

2. - Ni en el suplico de la demanda, ni en el del recurso de apelación, se solicitó que se declarase la abusividad de determinadas cláusulas de los contratos litigiosos. Lo que se solicitó en ambos fue la declaración de nulidad de los contratos por error vicio del consentimiento o por dolo.

   Es cierto que en la demanda (fundamento jurídico V), al tratar el error como vicio invalidante del consentimiento, se hace una mención a la legislación de consumidores y a la supuesta condición de consumidora de la actora, pero como argumento de refuerzo para razonar que hubo un error sustancial en el consentimiento prestado por el representante de Fontano.

   Del mismo modo, en las alegaciones tercera y octava del recurso de apelación se insiste en la cualidad de consumidora de Fontano, pero para reforzar su condición de cliente minorista, e incidir en las obligaciones de información de la entidad financiera, que al haber sido incumplidas, habrían propiciado el error en el consentimiento, que habría de dar lugar a la nulidad postulada.

   Pero en ningún caso hubo propiamente una petición de nulidad de los contratos por contener cláusulas abusivas. Por lo que ninguna respuesta expresa debía dar al respecto la Audiencia Provincial. Dado que tales argumentaciones se hacían para demostrar la existencia de error en el consentimiento, negado éste, quedó implícitamente resuelto todo lo relativo a supuestas cláusulas abusivas.

3. - Tampoco cabe apreciar la existencia de incongruencia omisiva porque no se trató expresamente la existencia de dolo por parte de la entidad financiera. Como dijo la Audiencia Provincial en el auto en el que denegó el complemento de sentencia, no apreció ningún vicio del consentimiento, ni por error ni por dolo, por lo que aunque fuera también de manera implícita, hubo pronunciamiento.

4. - En su virtud, el segundo motivo de infracción procesal debe seguir la misma suerte desestimatoria que el anterior.

   Recurso de casación

Primer motivo de casación. Protección de los consumidores

Planteamiento :

1. - El primer motivo de casación se formula por el cauce del art. 477.1 LEC y denuncia infracción del art. 1.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, LGCU) y del art. 2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en lo sucesivo, LCGC), en relación con el art. 9.3 CE .

2. - Al desarrollar el motivo, se argumenta, resumidamente, que lo determinante para tener la cualidad legal de consumidor conforme a la LGCU era ser destinatario final de los bienes o servicios, lo que concurría en este caso. Además, el art. 2 LCGC establece que dicha ley es aplicable también a adherentes personas jurídicas y profesionales.

   Decisión de la Sala :

1. - Los contratos de permuta financiera son productos financieros sujetos a la legislación del mercado de valores. En concreto, en la fecha en que se suscribieron los contratos litigiosos, el art. 2 de la Ley del Mercado de Valores (LMV), y en su caso, en función de su fecha, a la normativa MiFID (Directivas 2004/39/CE, 2006/73/CE y 2006/49/CE) y su incorporación al Derecho español por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre. Desde ese punto de vista, lo relevante, en su caso, a efectos de la apreciación del vicio del consentimiento en que se basa la demanda, es que el cliente tenga la cualidad legal de minorista. Pero es completamente intrascendente que sea o no consumidor, puesto que su legislación reguladora no resulta aplicable al supuesto de hecho.

2. - Razones por las cuales este motivo de casación debe ser desestimado.

Segundo motivo de casación. Abusividad de los contratos de swap

Planteamiento :

1. - El segundo motivo de casación se formula al amparo del art. 477.1 LEC , por infracción de los arts. 8.2 LCGC y 10 bis y Disposición Adicional 1.ª LGCU, en relación con la sentencia del pleno de la Sala 1.ª TS de 9 de mayo de 2013 .

2. - En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que los contratos de swap objeto de litigio son abusivos, por no haber cumplido la entidad financiera el deber de transparencia y existir un desequilibrio entre las prestaciones de las partes.

   Decisión de la Sala :

1. - La Exposición de Motivos de la LCGC indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. A su vez, la Sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo , que se cita como infringida, partió de dicha previsión legal, por lo que rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario.

2. - El control de incorporación, previsto en el art. 5 LCGC, es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Por ello, este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; y 639/2017, de 23 de noviembre ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos.

   Dado que la recurrente es una sociedad mercantil con ánimo de lucro y suscribió los contratos en el marco de su actividad empresarial, carece de la cualidad legal de consumidora. Por lo que no procedía el control de abusividad postulado solapadamente en la demanda.

3. - Como consecuencia de lo cual, este segundo motivo de casación debe seguir la misma suerte desestimatoria que el anterior.

Tercer motivo de casación. Error en el consentimiento

Planteamiento :

1. - El tercer motivo de casación, también por el cauce del art. 477.1 LEC , denuncia la infracción, por inaplicación, de los arts. 1265 y 1266 CC .

2. - En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que Fontano tenía la consideración legal de cliente minorista y que la información que le suministró la entidad financiera no advertía de los riesgos de los productos ofertados y, al contrario, se le presentaron como una cobertura ante una eventual subida de los tipos de interés. A resultas de lo cual, la demandante prestó su consentimiento viciado por error.

   Decisión de la Sala :

1. - La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE, conocidas como normativa MiFID. Cuando se firmó el primer swap litigioso todavía no estaba en vigor, pero sí regía ya cuando se suscribió el segundo.

   No obstante, antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.

2. - Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a ambos contratos de permuta financiera, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

   El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

   1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

   3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos

   .

3. - Son ya múltiples las sentencias de esta sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; 310/2016, de 11 de mayo ; 510/2016, de 20 de julio ; 580/2016, de 30 de julio ; 562/2016, de 23 de septiembre ; 595/2016, de 5 de octubre ; 690/2016, de 23 de noviembre ; 727/2016, de 19 de diciembre ; 96/2017, de 15 de febrero ; 132/2017, de 27 de febrero ; y 163/2017, de 8 de marzo ).

4. - En este caso, si partimos de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en las fechas de celebración de los contratos litigiosos; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta sala, en los términos expuestos. En particular, la Audiencia Provincial no hace mención de manera clara y terminante a que el banco informara al cliente de los riesgos del producto contratado, que es el elemento determinante para la formación del consentimiento en este tipo de contratos. Afirma que en el contenido del contrato constaban sus características y que el cliente, dada su actividad mercantil, estaba en condiciones de comprenderlas, o en su defecto, debería haberse procurado asesoramiento a tal efecto.

   Sin embargo, no repara en que era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, ni que conociera los riesgos del producto contratado. Tampoco en que en la propia documentación entregada por el banco se resalta que lo ofrecido era un producto que aseguraba frente a las oscilaciones al alza de los tipos de interés, sin mención alguna a las bajadas.

   De manera que tanto la información precontractual como la propia presentación de los productos estaban orientadas a hacer pensar al cliente que lo que contrataba era una cobertura frente a las subidas de los tipos de interés, lo que en modo alguno era así, como pudo comprobar en cuanto el euribor comenzó a bajar de manera continuada, a partir del segundo semestre de 2008.

   Las advertencias contenidas en los contratos sobre su volatilidad y la posibilidad de fluctuación de los tipos de interés son lo que, en diversas sentencias, hemos calificado como ilustración sobre lo obvio, es decir, que se explica que, en función del euribor, puede pagar una u otra parte, pero ello no supone una información completa sobre los riesgos en los términos exigidos legalmente.

   Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

   Hemos afirmado también en numerosas sentencias que son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable. El simple hecho de tratarse de empresas con un cierto volumen de negocios y antigüedad en el mercado no supone que sus responsables tuvieran conocimientos especializados en este tipo de productos financieros complejos y de riesgo.

5. - Si contrastamos la información ofrecida con los estándares que hemos expresado, resulta claro que los propios datos que toma en consideración la sentencia recurrida son insuficientes para entender cumplido el nivel de información exigible, porque no se advierte propiamente de las consecuencias de una bajada abrupta y sostenida en el tiempo de los tipos de interés ni tampoco de las posibles consecuencias negativas para el cliente derivadas del coste por cancelación anticipada.

   Por lo que no puede compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara a las exigencias legales. El incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «esa ausencia de información permite presumir el error». Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas, no quedan satisfechos porque se explique que, como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que el banco pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

6. - La entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, por más que lo negara en una cláusula de estilo predispuesta en los contratos, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

   A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

7. - Habida cuenta que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia uniforme de esta Sala en materia de información y prestación del consentimiento en los contratos de permuta financiera, debe prosperar este motivo del recurso de casación, con las consecuencias que más adelante se dirá.

Asunción de la instancia. Improcedencia de las alegaciones sobre caducidad de la acción y confirmación de los contratos. Estimación del recurso de apelación y de la demanda

1. - La estimación del tercer motivo de casación supone, sin necesidad de examen del cuarto motivo, que deba anularse la sentencia recurrida y que este tribunal asuma la instancia, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia.

2. - En su escrito de oposición al recurso de casación, la parte recurrida aduce que la acción está caducada. Dicha alegación fue planteada en primera instancia y fue desestimada, sin que, frente a lo que afirma en su escrito de oposición al recurso de casación, la parte demandada recurriera en apelación dicho pronunciamiento. Tampoco resulta evidente que volviera a plantearlo por vía de excepción en su oposición al recurso de apelación interpuesto por la demandante, ya que únicamente hizo mención a dicha cuestión en la alegación sexta al decir: «la acción de anulabilidad del contrato se encontraría en todo caso enervada por una confirmación tácita del contrato que pondría también de manifiesto una caducidad de la acción».

   No obstante, aunque en una interpretación garantista considerásemos que la posible caducidad de la acción siguió planteada en segunda instancia y que en esta vía casacional no se hace un planteamiento per saltum , la mera correlación de las fechas reseñadas en el resumen de antecedentes conlleva que la acción no estuviera caducada, conforme a la jurisprudencia de esta sala (sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y sentencias 102/2016, de 25 de febrero , 435/2016, de 29 de junio , y 718/2016, de 1 de diciembre ).

   En su virtud, este óbice procesal debe ser desestimado.

3. - En cuanto a la posible confirmación de contratos de permuta financiera viciados por error en el consentimiento, que también se aduce en la oposición al recurso de apelación, existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido resumido por las sentencias de esta sala 19/2016, de 3 de febrero ; 503/2016, de 19 de julio ; 691/2016, de 23 de noviembre ; 11/2017, de 13 de enero ; y 349/2017, de 1 de junio .

   Como decíamos en dichas sentencias, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

4. - Además, al existir error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la recurrente hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por suscribir unos contratos de crédito con garantía hipotecaria para refinanciar varias deudas con la entidad financiera, inclusive las contraídas por las liquidaciones negativas del swap, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se cumple el contrato en sus propios términos, para no dar lugar a una resolución por incumplimiento a instancia de la parte contraria o una reclamación de las cantidades pendientes por liquidaciones negativas. Por lo que no resulta, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1310 , 1311 y 1313 CC .

5. - Hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1311 del Código Civil ( sentencias 924/1998, de 14 de octubre , y 535/2015, de 15 de octubre ). Por lo que no concurre, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 CC . Razones por las cuales este motivo de oposición al recurso de apelación tampoco puede ser atendido.

6. - Finalmente, tampoco cabe considerar que la supuesta condición de Fontano de cliente profesional eximiera a la entidad financiera de sus obligaciones de información. Respecto del primer swap, porque en la fecha de su firma ni siquiera estaba vigente la reforma de la Ley del Mercado de Valores que introdujo la distinción entre clientes minoristas y profesionales. Y respecto del segundo contrato, a cuya fecha de suscripción ya estaba en vigor la mencionada reforma, porque consta en las actuaciones (folio 21) un documento de 25 de octubre de 2007, titulado «Comunicació Directiva MiFID», en el que Caixa Catalunya comunicaba a Fontano que, en cumplimiento de la Directiva MiFID, ha sido calificado como cliente minorista y añadía (en catalán en el original): «fet que li otorga el màxim nivel de protección que sŽhi preveu» (hecho que le otorga el máximo nivel de protección previsto). Por lo que la parte recurrida no puede pretender ahora negar una condición legal de cliente minorista que tenía previa y expresamente reconocida.

7. - Despejados todos los óbices antedichos, no cabe sino remitirnos a los argumentos antes expuestos para la estimación del segundo motivo de casación para estimar el recurso de apelación y, con él, la demanda. Por lo que procede declarar la nulidad por error vicio del consentimiento de los dos contratos de swap mencionados en el resumen de antecedentes, con la consiguiente restitución de las prestaciones recíprocamente recibidas por las partes, con sus intereses legales desde sus fechas de abono.

Costas y depósitos

1. - La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal conlleva que se deban imponer a la parte recurrente las costas causadas por el mismo, según determina el art. 398.1 LEC .

2. - La estimación del recurso de casación supone estimación del recurso de apelación, por lo que no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por ninguno de ellos, conforme previene el art. 398.2 LEC .

3. - Como quiera que, a su vez, la estimación del recurso de apelación conlleva la estimación de la demanda, deben imponerse las costas de primera instancia a la parte demandada, según establece el art. 394.1 LEC .

4. - Procede acordar también la pérdida del depósito constituido para el recurso extraordinario por infracción procesal y la devolución de los depósitos constituidos para los recursos de apelación y casación, de conformidad con la disposición adicional 15.ª , apartados 8 y 9, LOPJ .