STS 27/2018, 18 de Enero de 2018

1.- D. Luis Angel , representado por la procuradora Dña. Montserrat Costa Jou y bajo la dirección técnica del letrado D. Miguel Rodríguez Ceballos, interpuso demanda de juicio ordinario contra Tasolán S.L. y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al juzgado se dictara sentencia:

Por la que se declare:

1.- La nulidad de la escritura pública firmada el 3 de enero de 2001 ante el notario Don Francisco Barrios Fernández por las mercantiles Palm Oasis Maspalomas, S.L y Tasolán, S.L., al no haber sido otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de asistentes a la Junta que se convoque al efecto, y porque además la misma dice haber sido otorgada por los únicos propietarios del inmueble, siendo dicha afirmación incierta.

»2.- La nulidad de la escritura pública suscrita por las partes fecha 28 de octubre de 2004 (protocolo n.° 2.427 del notario Don José Cháfer Rudilla), con obligación para la demandada de devolver a mis mandantes las cantidades satisfechas en concepto de pagos derivados de dicho documento (9.546,36 euros), más los intereses devengados desde la interposición de la demanda; con expresa condena en costas a la contraparte.

»3.- Subsidiariamente, la resolución de la escritura pública suscrita por las partes fecha 28 de octubre de 2004 (protocolo n.° 2.427 del notario Don José Cháfer Rudilla), declarando improcedentes los cobros anticipados de las cantidades satisfechas por mis mandantes a la demandada y su obligación de devolver a mis mandantes dichas cantidades por duplicado (4.800 libras esterlinas), más el resto de cantidades abonadas que no fueran depósitos (4.506 libras esterlinas), más los intereses devengados desde la interposición de la demanda; con expresa condena en costas a la contraparte. En defecto de las cuantías especificadas, que se desprenden del primer contrato privado firmado, que se condene a la demandada a devolver a mis mandantes las cantidades satisfechas en concepto de pagos derivados de dicho documento (9.546,36 euros), más los intereses devengados desde la interposición de la demanda; con expresa condena en costas a la contraparte.

»4.- En tercer lugar, y para el caso de que no prosperase ninguno de los petitums anteriores, se declare la improcedencia del cobro anticipado de las cantidades satisfechas por mis mandantes a la demandada a la firma del primer documento privado de fecha 11 de agosto de 1997 y la obligación de ésta de devolver a mis mandantes dichas cantidades por duplicado (4.800 libras esterlinas).

»5.- En quinto y último lugar, y para el caso de que no prosperase ninguno de los petitums anteriores, se declare la nulidad, por abusivas y no haber sido negociadas de forma individualizada, de las cláusulas reseñadas en el hecho quinto de la demanda, que implican un claro desequilibrio entre las posiciones de las partes».

2. - La compañía mercantil demandada Tasolán S.L. contestó a la demanda, actuando en su representación la procuradora Dña. Sandra Pérez Almeida y bajo la dirección letrada de D. Álvaro Campanario Hernández, y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al juzgado dictase en su día sentencia:

   Por la que desestime íntegramente la demanda interpuesta por D. Luis Angel contra mi confirente, la entidad Tasolán, Sociedad Limitada, absolviéndola de las pretensiones contenidas en dicha demanda, con imposición a los actores del pago de las cotas causadas a mi principal

   .

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Bartolomé de Tirajana se dictó sentencia, con fecha 19 de diciembre de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   Fallo. Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Luis Angel representado por la procuradora de los Tribunales Dña. Montserrat Costa Jou contra Tasolán S.L., representada por la procuradora de los Tribunales Dña. Sandra Pérez Almeida, absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercidas en su contra e imponiéndole a la actora las costas derivadas del presente procedimiento

   .

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, la sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia, con fecha 30 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue:

Fallamos: Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis Angel contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia núm. 2 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 19 de diciembre de 2001 en los autos de juicio ordinario sin imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes

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1.- Por D. Luis Angel se interpuso recurso de casación por interés casacional basado en el siguiente motivo único reseñado en dos apartados:

Motivo único, apartado uno.- Se presenta como motivo único de interés casacional al amparo del artículo 477.2.3.° de la LEC . El interés casacional se desprende del criterio errado o contrario a la doctrina de este alto tribunal, sobre la existencia o no de la comunidad de propietarios, a la vista de no haber sido otorgada escritura de constitución hasta años después de la existencia de varios propietarios, y las consecuencias jurídicas que se desprende de esta falta de constitución de la comunidad de propietarios a la hora de otorgar la escritura de adaptación al régimen con las exigencias que prevé la norma específica, Ley 42/98 de Derechos de Aprovechamiento por Turnos de Bienes Inmuebles de Uso Turístico y Normas Tributarias. Entendemos que el criterio plasmado en la sentencia sometida a casación se torna esencial al objeto de los autos, toda vez que ese erróneo criterio de otorgar legitimación a las entidades mercantiles comparecidas para llevar a cabo la escritura de adaptación al régimen, premiando el no haber constituido formalmente la comunidad de propietarios (aun cuando queda acreditada la existencia de los elementos necesarios para su constitución, -existencia de comunidad de hecho, o situación de prehorizontalidad¬), motiva de forma única la desestimación de una de nuestras acciones principales que no es otra que la nulidad de la escritura de adaptación al régimen de fecha de 3 de enero de 2001. Visto lo anterior, se entiende infringida además la doctrina jurisprudencial del TS al respecto de la configuración de la comunidad desde que existen elementos integradores de la misma (al menos dos propietarios de elementos privativos, que comparten elementos comunes), el art. 2.b de la Ley de Propiedad Horizontal, en relación con el 396 del CC , así como el incumplimiento de la disposición transitoria 2.ª de la Ley 42/98 de derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmueble de uso turístico y normas tributarias, con la clara consecuencia de nulidad radical por falta de legitimación/capacidad de quien lleva a cabo la escritura de adaptación.

Motivo único, apartado dos.- Encabezado y planteamiento.- Ante la desatención por la sentencia que nos ocupa, de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo al respecto de las consecuencias jurídicas que cabe imponer a la empresa comercializadora de este tipo de productos de derechos de uso o aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, como lo es la demandada, ante la desatención de la norma especial, Ley 42/98 LATBI, en su artículo 3 , que viene a establecer un límite temporal imperativo para los contratos de esta naturaleza, limite que se circunscribe al mínimo de tres años y máximo de cincuenta. Tal incumplimiento es conforme con la doctrina del Tribunal Supremo, susceptible de nulidad radical del contrato con fundamento en el art. 1.7 de la Ley 42/98 LATBI .

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 4 de octubre de 2017 , se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido la procuradora Dña. María Isabel Campillo García, en nombre y representación de la mercantil Tasolán S.L., presentó escrito de oposición al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 9 de enero de 2018, en que tuvo lugar.

Antecedentes .

El demandante D. Luis Angel , firmó el 28 de octubre de 2004 escritura pública de compraventa con la mercantil Tasolán S.L, por el que adquiría una participación proindiviso (semana 43) de entre cincuenta y dos de la finca n.º NUM000 del Registro de Propiedad n.º 1 de San Bartolomé de Tirajana, por un precio de 9.546,36 euros.

Se presentó demanda por D. Luis Angel el 22 de diciembre de 2010, en la que solicitó que se declarase:

1. La nulidad de la escritura pública firmada el 3 de enero de 2001, por las mercantiles Palm Oasis Maspalomas, S.L y Tasolán S.L., al no haber sido otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de los asistentes a la junta.

2. La nulidad de la escritura pública suscrita por las partes en fecha 28 de octubre de 2004, con obligación para la demandada de devolver las cantidades satisfechas en concepto de pagos derivados de dicho documento, 9.546,36 euros, más los intereses devengados desde la interposición de la demanda, con expresa imposición de costas a la demandada.

3. Subsidiariamente, la resolución de la escritura pública de 28 de octubre de 2004, declarando improcedentes los cobros anticipados de las cantidades satisfechas por el demandante y su obligación de devolver dichas cantidades por duplicado, 4.800 libras esterlinas, más el resto de cantidades abonadas que no fueran depósitos 4.506 libras esterlinas, más los intereses devengados desde la interposición de la demanda; con expresa condena en costas a la contraparte.

4. Para el caso de que no prospere ninguno de los petitums anteriores, se declare la improcedencia del cobro anticipado de las cantidades satisfechas por el demandante a la firma del primer documento privado de fecha 11 de agosto de 1997 y la obligación de ésta de devolver al demandante dichas cantidades por duplicado (4.800 libras esterlinas).

5. Para el caso de que no prospere ninguno de los petitums anteriores, se declare la nulidad por abusivas por no haber sido negociadas de forma individualizada las cláusulas, cuarta, quinta, sexta y séptima del contrato privado que implican un claro desequilibrio entre las posiciones de las partes.

La mercantil demandada Tasolán S.L. se opuso a la demanda.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, con imposición de costas a la demandada. Se interpuso recurso de apelación con el demandante, y la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, desestimó el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia sin imponer las costas de la apelación a ninguna de las partes por las dudas jurídicas que presenta el pleito.

Se interpuso recurso de casación por el demandante D. Luis Angel , al amparo del art. 477.2.3.º LEC , por interés casacional por oposición a la doctrina de la sala. Se desarrolla en un motivo único en el que plantea dos cuestiones.

En primer lugar plantea la infracción del art. 2.b de la Ley de Propiedad Horizontal en relación con el art. 396 del CC y el incumplimiento de la disposición transitoria 2.ª de la Ley 42/1998 de Derecho de Aprovechamiento por Turnos de Bienes Muebles de Uso Turístico y Normas Tributarias .

El recurrente plantea que en el presente caso la Audiencia realiza una interpretación errónea de la normativa pues debió otorgarse la adaptación del régimen conforme impone la disposición transitoria segunda, que prevé que deberá ser el presidente de la comunidad, previo acuerdo de la junta, quien otorgue la escritura de adaptación, lo que determina la nulidad radical de la escritura de fecha 3 de enero de 2001 y a su vez la consecuencia de la nulidad de las transmisiones celebradas al amparo de dicha escritura.

Cuando entra en vigor la Ley 42/1998 la mercantil demandada ya había transmitido numerosas cuotas indivisas de la propiedad, por lo que existía un número de propietarios que no fueron convocados para otorgar la escritura de adaptación que fue suscrita no por el presidente de la comunidad como dispone la disposición transitoria 2.ª de la Ley 42/1998 , sino por las dos mercantiles que aparecían como copropietarias de la totalidad del presente conjunto urbanístico.

Los propietarios que ya eran dueños antes de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, debieron ser llamados a junta general para la aprobación y en su caso la adaptación al régimen a la nueva normativa de derechos de aprovechamiento por turnos.

La mercantil demandada no estaba legitimada para otorgar la escritura de adaptación de regímenes preexistentes, conforme a la disposición transitoria 2.ª Ley 42/1998 .

La recurrente alega la existencia de interés casacional, por oposición a la doctrina de la sala en concreto en la que se recoge en las sentencias de 25 de junio de 2013 , 29 de abril de 2010 , 14 de junio de 2007 y 1 de febrero de 1995 .

En segundo lugar se denuncia la infracción del art. 3 de la Ley 42/1998 , que establece el límite temporal imperativo para los contratos de esta naturaleza, que se circunscribe al mínimo de tres años y máximo de cincuenta.

El recurrente mantiene que la sentencia recurrida se opone a la doctrina del Tribunal Supremo que se recoge en la sentencia 774/2014, de 15 de enero de 2015, rec. 961/2013 y en la sentencia 431/2015, de 16 de julio, rec. 2089/2013 , referidas a la interpretación del art. 3 de la Ley 42/1998 , que declara la nulidad absoluta de estos contratos por la venta de los derechos comprendidos en la referida ley por tiempo indefinido con fundamento en el art. 1.7 de la citada Ley .

Motivo primero y único, apartados uno y dos.

1. - Apartado uno. Se presenta como motivo único de interés casacional al amparo del artículo 477.2.3.° de la LEC . El interés casacional se desprende del criterio errado o contrario a la Doctrina de este Alto Tribunal, sobre la existencia o no de la comunidad de propietarios, a la vista de no haber sido otorgada escritura de constitución hasta años después de la existencia de varios propietarios, y las consecuencias jurídicas que se desprende de esta falta de constitución de la comunidad de propietarios a la hora de otorgar la escritura de adaptación al régimen con las exigencias que prevé la norma específica, Ley 42/98 de Derechos de Aprovechamiento por Turnos de Bienes Inmuebles de Uso Turístico y Normas Tributarias. Entendemos que el criterio plasmado en la sentencia sometida a casación se torna esencial al objeto de los autos, toda vez que ese erróneo criterio de otorgar legitimación a las entidades mercantiles comparecidas para llevar a cabo la escritura de adaptación al régimen, premiando el no haber constituido formalmente la comunidad de propietarios (aun cuando queda acreditada la existencia de los elementos necesarios para su constitución, -existencia de comunidad de hecho, o situación de prehorizontalidad¬), motiva de forma única la desestimación de una de nuestras acciones principales que no es otra que la nulidad de la escritura de adaptación al régimen de fecha de 3 de enero de 2001. Visto lo anterior, se entiende infringida además la doctrina jurisprudencial del TS al respecto de la configuración de la comunidad desde que existen elementos integradores de la misma (al menos dos propietarios de elementos privativos, que comparten elementos comunes), el art. 2.b de la Ley de Propiedad Horizontal, en relación con el 396 del CC , así como el incumplimiento de la disposición transitoria 2.ª de la Ley 42/98 de derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmueble de uso turístico y normas tributarias, con la clara consecuencia de nulidad radical por falta de legitimación/capacidad de quien lleva a cabo la escritura de adaptación.

2. - Apartado dos. Encabezado y planteamiento.- Ante la desatención por la sentencia que nos ocupa, de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo al respecto de las consecuencias jurídicas que cabe imponer a la empresa comercializadora de este tipo de productos de derechos de uso o aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, como lo es la demandada, ante la desatención de la norma especial, Ley 42/98 LATBI, en su artículo 3 , que viene a establecer un límite temporal imperativo para los contratos de esta naturaleza, limite que se circunscribe al mínimo de tres años y máximo de cincuenta. Tal incumplimiento es conforme con la doctrina del Tribunal Supremo, susceptible de nulidad radical del contrato con fundamento en el art. 1.7 de la Ley 42/98 LATBI .

Decisión de la sala .

Se estima parcialmente el motivo en cuanto a la argumentación sobre la duración del contrato.

1. Sobre la legitimación para instar la adaptación de los estatutos, esta sala debe declarar que de acuerdo con la disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley 42/1998 correspondía a los propietarios promotores del régimen la adaptación de los estatutos, sin perjuicio de las facultades de los adquirentes para instarlo si transcurriesen dos años sin efectuarlo los promotores-propietarios ( sentencia 645/2016, de 31 de octubre ).

2. La sala sobre la cuestión relativa a la duración del contrato y colaterales se ha pronunciado en sentencias de pleno de 15 de enero de 2015 :

Recurso 3190/2012, sentencia de 15 de enero de 2015 , en la que se ha fijado como doctrina que:

En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el art. 1.7 en relación con el art. 9.1.3.º de la citada Ley

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Recurso 961/2013, sentencia de 15 de enero de 2015 :

...En el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal -" [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] "- , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la " [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto " .

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso -" [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...] "- y según el cual toda titular -y, por tanto, también la ahora recurrida- que deseara, tras la escritura de adaptación, " comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno ", debería constituir " el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley ", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1".

»No lo hizo así la recurrida, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación.»

El recurrido en el presente procedimiento entiende que no le es de aplicación la Ley 42/1998, dado que el contrato de 2004 sería, según se alega, una mera novación modificativa del contrato de 11 de agosto de 1997, novación acordada en documento privado de 14 de septiembre de 2002.

Este argumento de oposición debe ser rechazado dado que, vigente la Ley 42/1998, las partes convinieron la modificación de la semana adquirida (43) y el apartamento (106), sin que conste en la escritura salvedad alguna sobre el régimen jurídico.

En el presente caso la comercialización del derecho que se contempla en el contrato de 28 de octubre de 2004 se produce después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, quedando la vendedora afectada por la obligación legal de limitación temporal de la duración del contrato (disposición transitoria segunda, 3 ).

Por tanto, procede declarar la nulidad del contrato, de acuerdo con el art. 1.7 de la mencionada ley , al fijar una duración indefinida, cuando la duración no podía ser superior a 50 años.

En el mismo sentido las sentencias 385/2016, de 7 de junio , y 462/2016, de 7 de julio .

El demandante solicitó en su demanda la devolución, por razón de este contrato, de la cantidad total entregada (8.000 libras esterlinas). El demandante ha podido disfrutar de las prestaciones propias del contrato durante nueve años (2002 a 2010, incluidos ambos), computados hasta la presentación de la demanda.

Es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su «espíritu y finalidad». En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual, como se ha dicho, el demandante ha podido disfrutar durante trece años del alojamiento que el contrato le ofrecía, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años.

En consecuencia, de la cantidad satisfecha únicamente habrá de ser reintegrada por la demandada la que proporcionalmente corresponda por los 41 años no disfrutados (concretamente 6560 libras esterlinas), partiendo de la atribución de una duración contractual de cincuenta años, que es la máxima prevista por la ley, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, acogiéndose así el segundo de los pedimentos del «suplico» de la demanda en cuanto al contrato de que se trata sin necesidad de entrar en la consideración del resto de las pretensiones.

Estimado el recurso de casación y asumiendo la instancia se acuerda la estimación sustancial de la demanda, en la forma expresada.

No procede imposición de las costas de la casación ( arts. 394 y 398 LEC ), acordando la devolución del depósito para recurrir.

Estimada sustancialmente la demanda se imponen a la demandada las costas de la primera instancia y sin expreso pronunciamiento en las del recurso de apelación.