ATS 1549/2017, 8 de Noviembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección Primera), se dictó sentencia de fecha 30 de junio de 2017, en los autos del Rollo de Sala 34/2015 , dimanante del procedimiento sumario nº 1100/2014 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Torrelavega, por la que se absolvió a Aquilino del delito de abusos sexuales por el que se le acusaba.

Contra la sentencia anteriormente citada, Abelardo . y Azucena ., bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Amalia Jiménez Andosilla formuló recurso de casación alegando cuatro motivos:

1. ) El primero, por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 24.1 CE que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva; así como por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la valoración de la prueba.

2. ) El segundo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por no haberse tenido en cuenta el testimonio de la víctima y el valor de prueba de cargo que la Jurisprudencia le otorga.

3. ) El tercero, por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por violación del derecho a un proceso público con todas las garantías, recogido en el artículo 24 CE .

4. ) El cuarto, por vulneración de los artículos 248.3 LOPJ y 208.2 LEC por adolecer la sentencia recurrida de falta de motivación, lo que implica una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación. Por su parte, Aquilino presentó escrito bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Carmelo Olmos Gómez en el que solicitaba la inadmisión o subsidiaria desestimación del recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Se analiza, en primer lugar, el primero y el segundo de los motivos esgrimidos por los recurrentes, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, por violación del derecho a la tutela judicial efectiva y por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la valoración de la prueba; así como al amparo del artículo 849.1 LECrim por no haber tenido en cuenta la declaración de la víctima.

1. Consideran que la declaración de la víctima ofrece credibilidad y verosimilitud y que su testimonio cumplió los requisitos exigidos por la Jurisprudencia. A lo largo de la exposición del motivo, los recurrentes realizan una interpretación alternativa de la prueba practicada para llegar a un pronunciamiento condenatorio. Insisten en que el informe psicosocial concluyó que la versión de la menor era creíble.

2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 203/2005 y 118/2009 , entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo , cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

   En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España ; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España. En algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 865/2015, de 14 de enero de 2016 , entre otras y con mención de otras muchas).

   Las SSTC 154/2011 ; 49/2009 ; 30/2010 ó 46/2011 , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir, que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados.

   Asimismo, hemos dicho que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

3. El relato de hechos probados dice, en resumen, que el procesado Aquilino , pareja de Marcelina ., convivía con ésta y los dos hijos menores habidos de su unión, así como con Azucena ., hija del matrimonio anterior de Marcelina ., nacida el día NUM000 /1998, desde hacía ocho años. Azucena . tenía muy buena relación con su madre, el procesado y sus hermanos, siendo la relación con su padre biológico, Abelardo ., prácticamente inexistente.

   Marcelina . sufría una enfermedad que precisó su ingreso urgente en el hospital el día 25/5/2014, falleciendo el día 2/6/2014. En la noche del 25 al 26 de mayo de 2014, Azucena . durmió con el procesado quien, sobre las 7:00 horas del día 26 se marchó de casa, ocupándose de los menores los abuelos maternos y no regresando Aquilino al domicilio hasta después del fallecimiento de Marcelina .

   El Tribunal de instancia no consideró creíble la versión ofrecida por la supuesta víctima por las razones que va exponiendo a lo largo de la sentencia. Por un lado, no resulta creíble que la mañana después de la noche en que, supuestamente, ocurrieron los hechos denunciados, la menor estuviera con su abuela materna y no le manifestara nada al respecto; de hecho, ésta última declaró en el acto del juicio que no le había contado nada y que tampoco notó nada anormal en la menor.

   En segundo lugar, no hay persistencia en la declaración, ya que las contradicciones son abundantes; primero declaró que los hechos habían tenido lugar la noche del 25 al 26 y después, que habían sucedido la noche siguiente. En la denuncia inicial, los hechos referidos fueron "tocamientos en las partes íntimas", si bien luego llegó a afirmar que el acusado le había introducido los dedos en la vagina. La primera persona con la que la menor habló después de los supuestos hechos fue con su prima, quien también declaró en el acto del juicio que la primera no le había referido nada sobre la introducción de dedos en la vagina, sino que sólo le había hablado de tocamientos. También es contradictorio que, tras estos hechos, la menor quisiera acercarse al acusado y abrazarle en el velatorio de su madre, como ella misma declaró.

   En tercer lugar, la sentencia considera que podría haber motivos espurios en la denuncia del padre biológico de la menor, ya que éste aportó datos en su denuncia como que la madre de la menor y su nueva pareja se dedicaban a vender marihuana y que llevaban ocho años maltratando a Azucena . psicológicamente y haciéndole vivir en condiciones poco higiénicas; no la llevaban al colegio y la intentaban poner en su contra; sin que ninguno de estos aspectos haya resultado probado.

   A todo ello, hay que añadirle que no existen elementos corroboradores de la versión de la víctima, según concluye la sentencia. Por un lado, el himen está conservado y, por otro, no se objetivó un estrés postraumático inmediatamente posterior a los hechos. De hecho, la menor abandonó el tratamiento psicológico porque "no le gustaba la doctora", tal y como ella misma declaró. Además, los peritos que exploraron a la menor en fechas próximas a los hechos hablaron de duelo post traumático compatible con la pérdida de una madre, pérdida de relación fluida con sus hermanos, dificultades con los estudios y convivencia con los abuelos paternos, después de haber estado un tiempo con los maternos con quienes, tal y como la propia menor reconoció, "no aguantó ni veinte días". La ansiedad generalizada diagnosticada por el psicólogo doctor Dimas que la vio un año después de los hechos, por solicitud del padre de la menor, también era compatible con dicho estrés post traumático.

   Por último, añade la sentencia que no resulta sorprendente que la denunciante y el denunciado durmieran juntos, dado que la madre de la menor se encontraba ingresada y es razonable que estuviera nerviosa, triste y sola y que necesitara estar arropada. Sobre el episodio del "chupón" en el cuello que quedó acreditado y que el tribunal no considera "muy normal", la propia denunciante lo relató como un episodio sin importancia que había sucedido en broma, cuando su madre aún estaba en casa. Ello coincide con la versión del acusado que declaró que un día que la menor no le dejaba trabajar, porque quería que "le pasara la música", le mordió en la barba y él le mordió en el cuello.

   En conclusión, a juicio del Tribunal, la declaración de la víctima no cumplió los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para ser prueba de cargo y enervar la presunción de inocencia del acusado. Además, aunque el informe aportado por la parte concluyó que la versión de la menor era creíble, también reconoció que la ansiedad que presentaba podía deberse a las últimas vivencias que había tenido.

   El pronunciamiento absolutorio del Tribunal de instancia, por otro lado, difícilmente podría ser revocado en esta instancia sin una nueva valoración de la prueba practicada lo que, de acuerdo con la doctrina expuesta, excede del cauce casacional elegido.

   Se inadmiten estos motivos, al amparo del artículo 885.1 LECrim .

Se analiza en segundo lugar, el tercer motivo esgrimido por los recurrentes, por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías, recogido en el artículo 24 CE .

1. Manifiestan su oposición a la admisión de la declaración testifical de la abuela materna de la menor, por dos razones. Primero, porque el órgano instructor ya había inadmitido su declaración en instrucción y, segundo, porque no había sido testigo de los hechos.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Por otra parte, la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales ( STS 31-10-14 ).

3. Por auto de 19/1/2017 dictado por la Audiencia Provincial de Cantabria , se declararon pertinentes las pruebas propuestas por la defensa de Aquilino y que consistían en documental, que incluía un informe clínico forense de la doctora en psicología, Adoracion , sobre la persona del propio acusado y en la declaración de la abuela materna de la menor.

La solicitud de esta prueba tuvo lugar en el escrito de conclusiones provisionales presentado por el letrado de la defensa (folio 65) y, por tanto, en el momento procesal oportuno. Ningún impedimento existía para que declarase como testigo, si así lo admitía el Tribunal de instancia, con independencia de que hubiera o no declarado en instrucción. El Tribunal de instancia lo admitió y la prueba se practicó con todas las garantías, por lo que no hay razón para hablar de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Se inadmite este motivo al amparo del artículo 885.1 LECrim .

En tercer lugar, se analiza el cuarto motivo esgrimido por los recurrentes, por vulneración de los artículos 208.3 LOPJ y 208.2 LECrim , por adolecer la sentencia de falta de motivación, lo cual lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Alegan que la sentencia no está suficientemente motivada, y que el fallo incurre en una arbitrariedad e insisten en la errónea valoración de la prueba

2. En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, ha de recordarse que este derecho comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

3. En el primer razonamiento jurídico, ha quedado explicada la adecuación de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal y a él nos remitimos.

Sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación, hay que decir que la sentencia realiza una valoración exhaustiva de cada prueba practicada y, como ya se ha señalado en el primer razonamiento, va otorgándoles valor una a una, por considerar que no son acreditativas de los hechos denunciados. Explica por qué no considera que la declaración de la víctima cumpla con los requisitos jurisprudenciales y por qué los motivos espurios concurrentes en el padre de la menor le hacen no otorgar credibilidad a la denuncia por él presentada. Todas estas explicaciones han sido reproducidas en el primer razonamiento al que, nuevamente, nos remitimos.

Se considera, por tanto, que la motivación y justificación ofrecida por el Tribunal se ajusta a los estándares exigidos por la Jurisprudencia, sin que, en ningún caso, se pueda hablar de vulneración de un derecho fundamental.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

Por todo ello, se dicta la siguiente:

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