ATS, 10 de Enero de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:46A |
| Número de Recurso | 2746/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 10 de Enero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Fecha Auto: 10/01/2018
Recurso Num.: 2746/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excmo. Sr. D.: Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROV.CIVIL SECCIÓN N. 5 DE GRANADA
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Escrito por: LTV/MJ
Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Recurso Num.: 2746/2017
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Procurador: D.ª Margarita Sánchez Jiménez
D. Miguel Ángel Castillo Sánchez
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
D. Francisco Marin Castan
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Dª. M. Ángeles Parra Lucán
En la Villa de Madrid, a diez de Enero de dos mil dieciocho.
La representación procesal de D. Rafael presentó escrito interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 21 de abril de 2017 , aclarada luego por auto de 5 de mayo de 2017, por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 540/2016 , dimanante del juicio de divorcio n.º 1058/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Granada.
Mediante Diligencia de Ordenación de 13 de junio de 2017 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por la Procuradora D.ª Margarita Sánchez Jiménez, en nombre y representación de D. Rafael , envió escrito el 7 de julio de 2017 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por el Procurador D. Miguel Ángel Castillo Sánchez, en nombre y representación de D.ª Lorena , envió escrito el 20 de julio de 2017 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha de 8 de noviembre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito interesando a admisión de los recursos por considerar que cumplirían con los requisitos legales para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir determinados por la DA 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en un único motivo en el que se alega la infracción de los arts. 92.5 , 6 , 8 y 9 CC en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas, 2 de la LO 1/1996 de 15 de enero y la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores recogida en SSTS de 7 de julio de 2011 , 25 de mayo de 2012 , 8 de octubre de 2009 , 9 de marzo de 2012 , 29 de marzo de 2016 que siguen la doctrina sentada en STS de 29 de abril de 2013 . En su desarrollo combate que sin motivación alguna se haya atribuido la guarda y custodia a la madre de la hija menor de edad a la fecha de presentación de la demanda cuando ni siquiera lo solicitó en su demanda reconvencional. Precisa que la niña cuando comienza el procedimiento tiene 17 años y alcanza la mayoría de edad a los dos meses siguientes, que comparece al acto del juicio como testigo y expresa su deseo de estar con ambos progenitores, por lo que carece de sentido que se haya atribuido la guarda y custodia a la madre, con las consecuencias que conlleva respecto a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar y pensión de alimentos.
También interpone conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal que estructura en tres motivos. En el motivo primero se alega, al amparo del art. 469.1.2º LEC , la infracción de los arts. 209.3 º y 218.2 LEC , por absoluta falta de motivación de la sentencia recurrida a la hora de atribuir la guarda y custodia de la hija (menor de edad a la fecha de presentación de la demanda pero que en los dos meses siguientes cumplía la mayoría de edad) a la madre cuando se solicitó en la demanda la guarda y custodia compartida, la madre nunca la solicitó para ella y las hijas manifestaron en el acto del juicio que querían estar con ambos. En el motivo segundo se sostiene al amparo del art. 469.1.2º LEC la infracción del art. 218.1 LEC , por incongruencia extra petita al efectuar un pronunciamiento de atribución de guarda y custodia no solicitado. En el motivo tercero se alega al amparo del art. 469.1.2º LEC la vulneración del art. 465.5 LEC ya que al no ser objeto de recurso de apelación el tema de la guarda y custodia, la sentencia recurrida no debió pronunciarse sobre el mismo.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Son antecedentes del pleito los siguientes:
- D. Rafael interpone demanda de divorcio frente a D.ª Lorena en la que solicitaba en síntesis que se atribuyera la guarda y custodia compartida sobre la hijas menores (nacidas respectivamente los días NUM000 de 1994 y NUM001 de 1997), la contribución a los alimentos, gastos ordinarios y extraordinarios al 50% por cada uno de los cónyuges y respecto del uso del domicilio familiar que se atribuyese a ambos en los periodos en que estuviesen respectivamente con las hijas. La demandada se opuso y formuló reconvención en la que solicitó la atribución del domicilio familiar por representar el interés más necesitado de protección, una pensión compensatoria de 3500 euros mensuales, sendas pensiones alimenticias para las hijas mayores de edad pero dependientes económicamente (1400 euros al mes para la mayor y 1100 euros al mes para la menor) así como contribuir a los alimentos de las hijas en la proporción de un 20% ella y 80% el marido.
- En primera instancia se dictó sentencia que estimó parcialmente la demanda, declaró el divorcio y acordó las siguientes medidas: atribuyó el uso y disfrute del domicilio familiar a cada una de las partes por periodos alternativos de un año hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, contribución a los gastos ordinarios y de alimentación de las hijas, ya mayores de edad, pero dependientes económicamente aun por parte de cada progenitor cuando conviva con ellos y a los extraordinarios en un 60% el padre y la madre en un 40%, rechazando la pensión compensatoria.
- La anterior sentencia fue recurrida en apelación por la demandada que insistía en las peticiones de su demanda reconvencional. Dicha resolución confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto al divorcio y la disolución de la sociedad de la sociedad de gananciales a la vez que acordó que la guarda y custodia de la hija menor se atribuyera a la madre, junto con el domicilio familiar y demás enseres durante un periodo de 4 años desde la fecha de la presente resolución, una pensión de alimentos para la hija menor de 600 euros, fijando la contribución a los gastos extraordinarios de esta menor en un 50%. No se pronunció sobre los alimentos de la otra hija, mayor de edad al inicio del procedimiento, acordando que, en su caso, debía solicitarlos conforme al art. 142 CC .
- La parte demandante solicitó aclaración de la anterior sentencia al entender que se había producido un error al otorgar una guarda y custodia no pedida por nadie, siendo rechazada la aclaración.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en su motivo único de recurso, en la causa de inadmisión de falta de acreditación de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya que la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del litigio, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2 , 3.º LEC ).
En efecto, la parte recurrente insiste en su recurso en que procede acordar la guarda y custodia compartida de las hijas, en lugar de la atribución de la guarda y custodia a la madre que se ha hecho en la sentencia recurrida, con las consecuencias que conlleva respecto a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar. Ahora bien tal pronunciamiento de la sentencia recurrida no se combate adecuadamente pues se cita como precepto infringido el art. 92.5 , 6 , 8 y 9 CC , en lugar del art. 96 CC y la jurisprudencia recaída en materia de guarda y custodia compartida para así justificar el interés casacional, cuando nunca ha sido objeto de debate en la instancia el tema de la guarda y custodia compartida, toda vez que las hijas comunes del matrimonio son mayores de edad.
En efecto, el recurso de casación tiene por finalidad revisar las posibles infracciones que, en cuanto a la aplicación del derecho, pudieran detectarse en la sentencia recurrida, no pudiéndose predicar la existencia de tales infracciones cuando se trata de cuestiones que -por no planteadas y no discutidas- no han sido tratadas por la sentencia impugnada ( sentencias entre otras, n.º 147/2013, de 20 marzo , y 503/2013, 30 julio ).
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, de la LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
La inadmisión de los recursos conlleva la pérdida de los depósitos constituidos al amparo de la DA 15.ª LOPJ .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
-
) Inadmitir el recurso de extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Rafael contra la sentencia dictada con fecha de 21 de abril de 2017 por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 540/2016 , dimanante del juicio de divorcio n.º 1058/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Granada.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
