ATS, 10 de Enero de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:40A |
| Número de Recurso | 2292/2017 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 10 de Enero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: CASACIÓN
Fecha Auto: 10/01/2018
Recurso Num.: 2292/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excmo. Sr. D.: Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD. PROV.CIVIL SECCIÓN N. 5 DE GRANADA
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Escrito por: LTV/rf
Auto: CASACIÓN
Recurso Num.: 2292/2017
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Procurador: D. Jaime González Mínguez
Ministerio Fiscal
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
D. Francisco Marin Castan
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Dª. M. Ángeles Parra Lucán
En la Villa de Madrid, a diez de Enero de dos mil dieciocho.
La representación procesal de D.ª María Cristina presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 20 de enero de 2017, por la Audiencia Provincial de Granada, sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 338/2016 , dimanante de los autos de guarda y custodia de menores n.º 233/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Granada.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Mediante diligencia de ordenación de 6 de septiembre de 2017 se tuvo por personado al procurador D. Jaime González Mínguez, designado por turno de oficio para actuar ante esta sala en nombre y representación de D.ª María Cristina , como parte recurrente. La recurrida D.ª Encarna no ha comparecido ante esta Sala. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, beneficiaria de justicia gratuita, no efectuó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 8 de noviembre de 2017, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
En el plazo concedido la parte recurrente ha presentado escrito el 21 de noviembre de 2017 en el que manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida no ha efectuado alegaciones al respecto según consta en diligencia de ordenación de 12 de diciembre de 2017. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 5 de diciembre de 2017, ha interesado la inadmisión del recurso de casación.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio verbal de guarda y custodia de menores con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Son antecedentes del pleito los siguientes:
- D.ª María Cristina presenta demanda frente a D.ª Encarna , madre de las menores nacidas en 1997 y 2006, solicitando, entre otras medidas, la guarda y custodia de sus sobrinas menores de edad, Rosaura y Africa , con las que convive tras la ruptura matrimonial (enero 2013) y posterior fallecimiento de su padre (enero 2014), al estar la madre en paradero desconocido.
- La demandada presenta demanda reconvencional para que se le asigne la guarda y custodia de las hijas menores de edad a ella y un régimen de visitas para la tía paterna.
- En primera instancia se acordó atribuir la guarda y custodia de la menor Africa a la tía paterna demandante con un régimen de visitas y estancias con el progenitor demandado flexible y progresivo aconsejado por el equipo psicosocial, a cumplir en dos fases, la primera de nueve meses de duración los sábados alternos de 10.00 a 18.00 horas y la segunda de fines de semana alternos desde el sábado a las 10.00 hasta el domingo a las 20.00 horas y se fijó a favor de la niña una pensión de alimentos de 80 euros mensuales a cargo de la madre y el 40% de los gastos extraordinarios. La sentencia toma en consideración el informe pericial psicosocial y el resto de la prueba para poner de relieve la adaptación de la hija menor a la situación anterior, su voluntad de continuar residiendo en su entorno habitual y la disposición de la demandante de cumplir sus obligaciones y la manera adecuada en que las lleva a cabo.
- En segunda instancia se estimó en parte el recurso de la demandada atribuyéndole a esta la guarda y custodia, fijando a favor de la demandante un régimen de visitas. Para ello entendió justificada la ausencia de la madre durante el tiempo en que la niña estuvo con su tía, sin apreciar que hubiera existido dejación de sus funciones como madre y sin que hubiese sido privada de la patria potestad, ya que de mantener la sentencia de primera instancia se estaría privado a la madre de la patria potestad y de las funciones inherentes para la misma.
- D.ª María Cristina interpone recurso de casación.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC y se estructura en tres motivos. En el motivo primero se enumeran las infracciones cometidas, tales como el art. 103 CC , el art. 2 de la LO de Protección del Menor, en consonancia con el art. 39.2 CE , el art. 9 de la Convención sobre los derechos del Niño y la Carta Europea de los Derechos del Niño. Argumenta que la sentencia recurrida infringe todos estos preceptos en cuanto que otorga relevancia única al derecho que comporta la patria potestad sin ponderar el resto de circunstancias concurrentes obviando el interés superior de la menor. En el motivo segundo se alega la infracción de la doctrina jurisprudencial que interpreta y configura el ejercicio de la patria potestad ( arts. 156 párrafo 4 º y 154 CC ) y la guarda y custodia de menores, supeditando el ejercicio de dichas instituciones al bienestar de los menores, plasmada en las SSTS núm. 122/1992 de 12 de febrero de 1992 , 9 de marzo de 1989 , 17 de septiembre de 1996 de las que se transcribe parte de su fundamentación. En su desarrollo se alega que la sentencia recurrida a la hora de atribuir la guarda y custodia a la madre no atiende al superior interés de una niña de 11 años y no valora los riesgos que en el momento actual supondría para la niña un cambio de contexto socioeducativo y familiar, ya que de las conclusiones del informe realizado por el equipo psicosocial resulta que la recurrente y tía de la menor posee la capacidad necesaria para educar y proporcionar a su sobrina los cuidados que precise, cubriendo sus necesidades básicas como ha hecho desde hace tres años, así como que la niña se encuentra adaptada e integrada en ese entorno en los órdenes socioeducativo y familiar, siendo reticente a cualquier cambio brusco, máxime cuando la menor no ha tenido contacto con la madre durante estos últimos años. De ahí que recomiende que la menor continúe residiendo en su entorno habitual con su hermana de 19 años y haya recomendado un régimen de visitas paulatino para que la menor vaya adaptándose a su madre y su entorno. Añade que sobre este problema existe jurisprudencia contradictoria de AAPP, citando al respecto como exponentes de la tesis de la recurrente la SAP de Granada (Sección 5.ª) de 30 de mayo de 2014 , la SAP de Asturias (Sección 5.ª) de 16 de marzo de 2004 frente a la recurrida y otras SSAP de Granada (Sección 5:ª) de 25 de enero de 2008 y 8 de septiembre de 2006 que dan prioridad a la institución de la patria potestad y deniegan la guarda y custodia a otros familiares.
El recurso de casación no puede prosperar por falta de acreditación del interés casacional ( artículo 483.2.3.º LEC ) ya sea por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo como por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.
Debe precisarse que la modalidad de interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales exige que sobre un problema jurídico relevante para el fallo de la sentencia recurrida se invoquen dos sentencias firmes de una misma Sección de una Audiencia Provincial que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma Sección de una Audiencia Provincial. Esta última ha de ser distinta, pertenezca o no a la misma Audiencia Provincial. Una de las sentencias invocadas ha de ser la recurrida. Además, el interés casacional debe venir referido al juicio jurídico sobre la correcta aplicación e interpretación de una norma jurídica sustantiva, y que ha de suscitarse con pleno respeto en el planteamiento a los hechos probados y a la razón decisoria de la sentencia recurrida.
En el presente caso, además de que el interés casacional no se justifica formalmente porque las sentencias que se citan como exponentes de la tesis de la recurrente son de distintas Audiencias y secciones lo cierto es que el recurso sería igualmente inadmisible ya que existe jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el problema jurídico planteado, como lo revela la cita que hace la parte recurrente para justificar el interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Así la parte recurrente cuestiona la correcta aplicación del principio de protección del interés del menor en tanto en cuanto la sentencia recurrida, que revoca la de primera instancia, no le concede la guarda y custodia de su sobrina, pese a que en los últimos 3 años ella ha sido la referente materna de la menor y posee la capacidad y habilidad precisa para educar y cuidar a su sobrina. Ahora bien, en el presente caso, la sentencia recurrida no se opone a la doctrina jurisprudencial de esta Sala reseñada ya no se ajusta al supuesto fáctico que nos ocupa, pues las sentencias que se citan hacen referencia a supuestos de concesión de la guarda y custodia o de visitas de menores por sus abuelos, no como en el caso que sucede en el que se pretende la guarda y custodia por una tía. Aun soslayando esa peculiaridad tampoco el interés casacional está justificado ya que si bien es cierto que la resolución de la Audiencia implica una modificación en la vida del menor y no una continuidad de la situación propugnada por la sentencia de primera instancia, ello no quiere decir que se desconozca por el órgano colegiado el interés superior de la menor como principio inspirador de todo lo relacionado con ella, ya que la recurrente construye desde su particular diseño de las circunstancias concurrentes, dibujando una base fáctica distinta de la que contempla la Audiencia Provincial, para concluir que nos encontramos ante uno de esos supuestos excepcionales en que los hijos puedan ser encomendados a parientes que ejerzan las funciones tutelares eludiendo que, como estima acreditado la sentencia recurrida, la ausencia de la madre en la vida de la menor estos últimos años ha estado justificada y no ha existido un abandono voluntario de sus obligaciones por más que pudiera haber interpuesto, algo que no hizo ninguno de los progenitores, un procedimiento de separación o divorcio que hubiera posibilitado la adopción de medidas en relación con las hijas.
La madre no está privada de la patria potestad ni ha incurrido en causa para ello, de ahí que deba acordarse que la guarda y custodia de la menor la ostente ella, si bien dado que la niña ha convivido con la tía, con quien le une una fuerte relación de afectividad y tratando de no desvincular de forma brusca a la menor de quien ha estado viviendo con ella en los últimos años y ha sido su guardadora de hecho, debe fijarse a favor de esta un régimen de visitas en los términos que se especifican.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en cuanto no desvirtúan la efectiva concurrencia de la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto, la disconformidad con la sentencia y la pretensión de una tercera instancia determina la inadmisión del recurso.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida no se hace expresa condena en costas a la parte recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
-
) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª María Cristina , contra la sentencia dictada, con fecha 20 de enero de 2017, por la Audiencia Provincial de Granada, sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 338/2016 , dimanante de los autos de guarda y custodia de menores n.º 233/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Granada, sin expresa imposición de costas.
-
) Declarar firme dicha resolución.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia que la notificará a la parte recurrida, previa notificación de la presente resolución por este órgano a la parte recurrente única comparecida ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
