ATS, 12 de Diciembre de 2017
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2017:12709A |
| Número de Recurso | 1558/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
A U T O
Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Fecha Auto: 12/12/2017
Recurso Num.: 1558/2017
Fallo/Acuerdo:
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL
Ponente Excma. Sra. Dª: Maria Lourdes Arastey Sahun
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Reproducido por: DRV / V
Recurso Num.: 1558/2017
Ponente Excma. Sra. Dª :Maria Lourdes Arastey Sahun
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana, Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun, D. Sebastian Moralo Gallego
En la villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª Maria Lourdes Arastey Sahun,
Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 29 de julio de 2016 , en el procedimiento nº 723/15 seguido a instancia de Dª Salvadora contra Air Europa Líneas Aéreas SAU y Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 1 de febrero de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 7 de abril de 2017 se formalizó por la letrada Dª Lydia Meléndez Lazo en nombre y representación de Dª Salvadora , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 19 de octubre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, falta de cita y fundamentación de la infracción legal y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia, de la Sala IV del Tribunal Supremo o, en su caso, del Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derecho Humanos y Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por su parte, el artículo 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219.
Tal como ya afirmábamos en nuestra Providencia de fecha 19 de octubre pasado, en la que se iniciaba el trámite de inadmisión ex art. 225.3 LRJS , ninguna de estas exigencias se cumple en el presente recurso. En relación con el indicado defecto, la parte recurrente ha incumplido la obligación de realizar una exposición precisa de la contradicción que alega; relación que no puede confundirse, como reiteradamente ha señalado esta Sala, con una contraposición afirmaciones aisladas fuera de contexto. En el escrito de interposición del recurso, el recurrente se limita a citar y transcribir parcialmente las sentencias ofrecidas de contraste, y luego efectúa una serie de consideraciones sobre la sentencia recurrida pero sin realizar análisis comparativo alguno. Es doctrina de esta Sala que para entender cubierto este requisito no es bastante con ceñirse a la transcripción literal de partes del texto de las sentencias comparadas, desconociendo que es obligación procesal de la parte el pormenorizar las identidades a que hace referencia el artículo 219 de la LRJS (por todas, STS 17-6-09 rec 1697-08). Por lo tanto, se ha incumplido de manera palmaria uno de los requisitos del recurso.
Pero es que además, el recurso de casación debe ser inadmitido por no concurrir el requisito de la contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como de contraste. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga) de 1 de febrero de 2017 , en la que se confirma el fallo de instancia adverso a la pretensión por despido rectora de autos, al entender que la demandante carece de acción. La actora ha venido prestando sus servicios para Air Europa Líneas Áreas SAU como tripulante de cabina de pasajeros mediante diversos contratos de trabajo eventuales todos ellos por circunstancias de la producción, desde el año 2005. El último de 5-3-2005 y finalización prevista el 4-9-2015. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social dirigió requerimiento a la empleadora para la transformación de los contratos eventuales en indefinidos por inconcreción de la causa de temporalidad, la demandada ofreció a la demandante incorporarse a la plantilla mediante contrato indefinido a tiempo parcial. Tal ofrecimiento no fue aceptado por la trabajadora. Tras la finalización del periodo por el que fue contratada, cesó en la actividad laboral, deduciendo la demanda por despido rectora de autos.
La Sala de suplicación, como hemos señalado, comparte el parecer del Juez a quo. Razona al respecto que la demandante ha trabajado durante los últimos diez años para la demandada en ocho periodos durante un ciclo casi de idéntica duración y en fechas no coincidentes, atendiendo necesidades permanentes y estructurales, siendo el régimen aplicable el contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos a que se refiere el art. 15.8 ET , y no el contrato a tiempo parcial a que se refiere el art. 12 del ET . Así las cosas, la finalización del ciclo o periodo de actividad no genera acción por despido, sino que será el no llamamiento o convocatoria lo que hace que nazca la acción, de ahí que el 4- 9-2015 la demandante carecía de acción para impugnar el despido.
Disconforme la demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina, planteando un inicial punto de contradicción relativo a determinar la relación laboral mantenida por el trabajador [jornada parcial y carácter de fijo discontinuo], proponiendo como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 17 de diciembre de 2001 (rec. 68/2001 ), recaída en procedimiento de conflicto colectivo y en el que, por parte de la organización sindical actora, se postulaba la nulidad del art. 21 del Convenio Colectivo del Manipulado y Envasado de Tomate Fresco de la Región de Murcia , en la regulación que realiza de ciertos aspectos del contrato eventual. La Sala da lugar al recurso de su razón, y estima la pretensión actora, toda vez que las partes negociadoras no pueden acordar la creación de un contrato temporal diferente de los legalmente admitidos, ni aun cubriéndolo de la etiqueta de los reconocidos. Así, razona al respecto que el contrato que autoriza el precepto convencional cuestionado es una especie de híbrido de contrato eventual, a tiempo parcial, para satisfacer trabajos fijos discontinuos, que no respeta los mínimos legales de cada uno de ellos, constituyéndose en un medio por el que el empleador puede contar con los servicios de un trabajador, que queda vinculado contractualmente de manera obligatoria y que no ha de utilizar más que cuando sus servicios le sean necesarios, con olvido de que tal necesidad o su desaparición no puede ser elevada a la categoría de causa de la temporalidad, y, menos aún, de la indeterminación del tiempo en el que las partes quedan vinculadas. El contrato eventual, no puede ser intermitente. El contrato a tiempo parcial, exige la precisión del tiempo de efectividad servicios por el que se concierta, y el contrato para trabajos fijos discontinuos exige una precisión en el orden de los llamamientos.
Lo expuesto hace lucir con nitidez la inexistencia de contradicción, pues ni las acciones planteadas, ni los debates habidos en cada una de las sentencias de contraste presentan la necesaria homogeneidad a los efectos de abordar la existencia de divergencia doctrinal que necesite ser unificada. Así, en la sentencia de contraste seguida en procedimiento de conflicto colectivo, se postulaba la nulidad del art. 21 del Convenio Colectivo del Manipulado y Envasado de Tomate Fresco de la Región de Murcia , en la regulación que realiza de ciertos aspectos del contrato eventual, al regular una especie de híbrido de contrato eventual, a tiempo parcial, para satisfacer trabajos fijos discontinuos, que no respeta los mínimos legales de cada uno de ellos. Y esta situación, es totalmente ajena a la que decide la sentencia recurrida, en la que se aborda la naturaleza de la relación laboral de la trabajadora con la demandada --a tiempo parcial vs fija discontinua-- a los efectos de determinar la existencia de acción de despido.
En el siguiente motivo denuncia que por un lado, la sentencia recurrida, identifica la relación como fija discontinua, y por otro, se indica que no se puede entender que la antigüedad sea la del primer contrato, consecuencia de la fijeza. Pero, en el presente supuesto no puede apreciarse la existencia de divergencia doctrinal entre la sentencia recurrida y la del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, de 4 de julio de 2006 Asunto C-212/2004, por cuanto la sentencia recurrida resuelve sobre la acción de despido de trabajadora fija discontinua, mientras que en la sentencia de contraste, se discute y resuelve sobre: 1) la interpretación del concepto de "razones objetivas" de la cláusula 5, apartado 1 a) del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada de 18-03-1999, que justifican la renovación sucesivas de contratos de duración determinada - que se resuelve en el sentido de que el Estado miembro debe justificar la utilización del recurso a la contratación temporal mediante la existencia de factores concretos derivados de la actividad de que se trate y las condiciones en que se desarrolla-; 2) qué hay que entender por contratos de duración determinada "sucesivos" a efectos de la aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo marco al que se ha hecho mención anteriormente -lo que se resuelve en el sentido de que es contraria al Acuerdo marco una normativa que sólo considera sucesivos los contratos de duración determinada separados por un intervalo no superior a 20 días laborables-, 3) la posibilidad de inaplicar una normativa nacional que prohíbe en el sector público transformar en contrato por tiempo indefinido una sucesión de contratos de duración determinada que han tenido por objeto hacer frente a "necesidades permanentes y duraderas" -que se resuelve en el sentido de que es contrario al Acuerdo aplicar una normativa nacional que sólo en el sector público prohíbe transformar en contrato por tiempo indefinido una sucesión de contratos de duración determinada-; y 4) la adaptación tardía del ordenamiento jurídico de un Estado miembro de las Directivas, -que se resuelve en el sentido de que a partir de la expiración del plazo de adaptación al Derecho interno de la Directiva, los órganos jurisdiccionales están obligados a interpretar su derecho interno de forma acorde con la Directiva-.
En lo tocante al tercer motivo de contradicción, se propone como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 15 de junio de 2015 (rec. 2117/14) - -más moderna de las invocadas a falta de selección--. En el caso, se trata de una trabajadora de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo con contratación administrativa desde el 15 de septiembre de 2003, que presenta el 4 de mayo de 2012 reclamación previa en solicitud del reconocimiento de la relación laboral indefinida y a la que el 24 de mayo de 2012 se le impidió el acceso a su puesto de trabajo. Razona la sentencia -con reiteración del criterio sentado en otras sentencias- que el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos. De lo que se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que la trabajadora se creía asistida, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre sentencias. Pues en la sentencia de contraste se aborda la nulidad de un despido por vulneración de la garantía de indemnidad. Y en la sentencia recurrida se pone en cuestión la propia existencia de un despido, y descartada tal posibilidad, ningún pronunciamiento obra sobre un despido nulo.
Y, el último motivo en relación a la nulidad del despido, propone como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de noviembre de 2015 (asunto C-422/14 ) en relación con el artículo 51 del ET , Trabajadores y su aplicación con respecto al artículo 1 de la Directiva 98/59/CE , y que concluye con la necesidad de que se tenga presente a efectos del cómputo, la extinción previa solicitada por una trabajadora en el marco de un procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
El presente motivo ha de ser inadmitido porque no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas, puesto que son dispares las circunstancias fácticas de las que parten y, en consecuencia, las razones de decidir. Así, en el caso de autos se impugna un cese y no se ha acreditado ni el número de extinciones computables ni las fechas en las que tuvieron lugar. A lo que se suma que la doctrina jurisprudencial establece que no pueden ser tenidas en cuenta a efectos de los umbrales del art. 51.1 del ET , los ceses temporales de trabajadores fijos discontinuos. Sin embargo, en el supuesto de referencia se concluye con la necesidad de que se tenga presente a efectos del cómputo, la extinción previa solicitada por una trabajadora en el marco de un procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
Ante la realidad antes indicada resultan inaceptables las alegaciones de la recurrente en el sentido de entender que sí que concurren los presupuestos legalmente establecidos para conocer del recurso, deviniendo resolución adecuada la que sostiene el Ministerio Fiscal de inadmisión del recurso por la falta de los indicados requisitos legales, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración de conformidad con lo previsto en el art. 225 LRJS , sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Lydia Meléndez Lazo, en nombre y representación de Dª Salvadora contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 1 de febrero de 2017, en el recurso de suplicación número 2028/16 , interpuesto por Dª Salvadora , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Málaga de fecha 29 de julio de 2016 , en el procedimiento nº 723/15 seguido a instancia de Dª Salvadora contra Air Europa Líneas Aéreas SAU y Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
