STS 795/2017, 11 de Diciembre de 2017

El Juzgado de Instrucción num. 6 de Palma de Mallorca incoó sumario num. 1/2016 contra D. Ovidio , y una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que con fecha 13 de junio de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: «El acusado Ovidio , con NIE NUM000 , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM001 de 1977, de nacionalidad nigeriana, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, privado de libertad a resultas de esta causa desde el día 8 de junio de 2016, durante los años 2014 y 2016, en numerosas ocasiones y fechas, aprovechando las ausencias y estancias prolongadas fuera de la isla de Mallorca por motivos de trabajo de su pareja Coral , en las que se quedaba a cargo del hijo común de ambos y de la hija mayor de aquélla, animado por el propósito de saciar su apetito libidinoso realizó numerosos actos de contenido netamente sexual sobre la hija de su pareja sentimental, la menor Olga . nacida el día NUM002 de 2006.

En particular, dichos actos consistían de forma habitual en quitarle la ropa a la menor, realizarle tocamientos en la zona genital y en la zona del pecho. Del mismo modo, Ovidio introdujo su pene en varias ocasiones en la vagina de la menor, sin que conste que llegar a eyacular.

A consecuencia de ello, la menor presenta lesiones angulares en círculo himeneal a las tres y a las siete, ya cicatrizadas. La menor ha vivido estas experiencias de forma traumática, con el consiguiente perjuicio para su desarrollo equilibrado».

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «FALLO: CONDENAMOS a D. Ovidio como autor criminalmente responsable de un delito CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE TRECE AÑOS, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de ONCE años Y SEIS MESES de duración, con la pena accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena privativa de libertad y al pago de las costas de la presente causa.

SE PROHÍBE al Sr. Ovidio APROXIMARSE a menos de 200 metros de la menor Olga ., su domicilio, centro docente u lugares que frecuente y también COMUNICARSE con ella verbalmente, por teléfono, internet o cualquier medio posible, por un plazo de dieciséis años y seis meses.

SE IMPONE al Sr. Ovidio la medida de LIBERTAD VIGILADA por el tiempo de cinco años, debiendo seguir un programa de educación sexual.

Para el cumplimiento de la pena y medidas impuestas serán de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad o por el cual se tales medidas se le hubieran impuesto por razón de esta causa.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Dese a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal».

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por la representación de D. Ovidio , recurso de casación por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiendo a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ en relación con el artículo 24.1 y 24.2 de la CE , por vulneración, del derecho a la defensa y a la defensa letrada.

2. - Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del artículo 24.2 de la CE por falta de fundamentación de la sentencia impugnada, al no haberse producido prueba de cargo suficiente y lícita ni por tanto haberse enervado el derecho a la presunción de inocencia.

3. - Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ en relación con el artículo 24.1 y 24.2 de la CE , por vulneración, a un procedimiento con todas las garantías.

4. - Al amparo del núm. 4 del artículo 851 de la LECRIM .

5. - Al amparo del núm. 1 del artículo 849 de la LECRIM por indebida aplicación de la pena impuesta y la debida aplicación en su caso del mínimo legal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de diciembre de 2017.

La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca dictó sentencia en fecha 13 de junio de 2017 por la que condenó a D. Ovidio , por delito de abuso sexual continuado a menor.

La sentencia declaró en síntesis probado que el acusado Ovidio durante los años 2014 y 2016, en numerosas ocasiones y fechas, aprovechó las ausencias y estancias prolongadas fuera de la isla de Mallorca por motivos de trabajo de su pareja Coral , en las que se quedaba a cargo del hijo común de ambos y de la hija de aquélla Olga , nacida el día NUM002 de 2006,y animado por el propósito de saciar su apetito libidinoso realizó numerosos actos de contenido netamente sexual sobre la niña. Así de forma habitual le quitó la ropa, le tocó en la zona genital y el pecho, e introdujo su pene en varias ocasiones en la vagina de la menor, sin que conste que llegar a eyacular.

A consecuencia de ello, Olga sufrió lesiones angulares en círculo himeneal a las tres y a las siete, ya cicatrizadas. La menor ha vivido estas experiencias de forma traumática, con el consiguiente perjuicio para su desarrollo equilibrado.

Contra la referida sentencia se interpuso por la representación de D. Ovidio , recurso de casación por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma.

El primer motivo de recurso invoca el artículo 5.4 LOPJ para denunciar infracción del artículo 24.1 y 2 CE en relación al derecho de defensa y a la asistencia letrada.

1. Sostiene el recurso que el acusado se vio privado del derecho a ser defendido por letrado de su libre designación, ya que no se suspendió la vista al efecto de que pudiera haber actuado el abogado por él elegido en lugar de la Letrada que intervenía de oficio.

   El examen de las actuaciones que faculta el artículo 899 LECRIM , y en particular del DVD que documenta el juicio, ha permitido comprobar que la Letrada del acusado Ovidio , al inicio de la vista puso en conocimiento de la Sala de instancia la desconfianza de aquél hacía su defensa y los trámites realizados para la designación de un nuevo letrado defensor, a la vez que interesó la suspensión de las sesiones del juicio oral. Comprobada la inexistencia de escrito alguno dirigido a la Sala de instancia haciendo constar estos datos, ante la ausencia en estrados del nuevo Letrado y las dudas generadas en el órgano de enjuiciamiento sobre la real aceptación por parte de éste de la defensa del acusado, el propio Tribunal se puso en contacto directo con su despacho profesional. De este modo constató algún conocimiento sobre el particular, pero que no existía asunción de defensa. En estas circunstancias la Sala concedió a la Letrada actuante un periodo de tiempo para hablar con su cliente y decidir si se encontraba en condiciones de continuar con la defensa del mismo, pasado el cual, y ante las manifestaciones de ésta en sentido afirmativo, se iniciaron las sesiones del juicio oral.

   Por lo demás comprobamos que desde el momento de su detención el 8 de junio de 2016, el acusado designó a una Letrada que le asistió tanto en su declaración ante la Policía como ante el Juez instructor, y que pocos días después a través de un escrito de 20 de junio de 2016 renunció a tal defensa. Entonces aquél el 6 de julio interesó que se le designase un Abogado de oficio. El Colegio de Abogados notificó al órgano judicial la designación de profesional el día 25 de julio de 2016, nombramiento que recayó en la Letrada Dña. Francisca Rotger Tugores quien continuó en el conocimiento de las actuaciones, incluida la elaboración del escrito de defensa y su correspondiente proposición de pruebas, hasta la fecha del juicio oral.

   El acusado, por su parte, aun estando citado desde el día 24 de marzo de 2017 para las sesiones del juicio oral, no comunicó su intención de efectuar nueva designación de defensor, ni directamente ni a través de su Letrada, hasta el acto de la vista pública, el 2 de mayo de 2017. Momento en el que la aceptación de su propuesta hubiera obligado a suspender el señalamiento.

2. La libre designación de Letrado, ha dicho esta Sala de casación, constituye uno de los signos que identifican a un sistema procesal respetuoso con los principios constitucionales que definen la noción de un proceso justo. Sin embargo, ese derecho no puede considerarse ilimitado. En el proceso penal convergen intereses jurídicos de muy distinto signo. La necesidad de lograr un equilibrio entre todos esos derechos exige del órgano jurisdiccional ponderar, en función de cada caso concreto, qué grado de sacrificio es aceptable imponer al resto de las partes cuando alguna de ellas introduce una incidencia sorpresiva que puede perturbar el desarrollo ordinario del proceso. Aceptar con naturalidad que toda petición de cambio de Letrado, sea cual sea el momento en el que aquélla se produce, forma parte del contenido material del derecho de defensa, supondría distanciarnos del verdadero significado constitucional de ese derecho. La capacidad de todo imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa.

   La facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses. Ahora bien, no es un derecho ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal del artículo 11.2 LOPJ (entre otras SSTS 1989/2000 de 3 de mayo de 2001 , 152/2002 de 5 de febrero , 327/2005 de 14 de marzo ; 486/2008, 11 de julio o 816/2008 de 2 de diciembre ).

3. En este caso, el acusado tuvo tiempo sobrado para hacer llegar al Tribunal su desconfianza hacia la Letrada de oficio que le defendía en condiciones que evitaran la suspensión del señalamiento. No lo hizo y no existe razón alguna que justificara su desidia. La solicitud finalmente se presentó de forma extemporánea, sin que el letrado que dijo pretendía designar se manifestara dispuesto a aceptar su defensa, lo que sugiere un ejercicio abusivo de su derecho, sin que por otra parte se alegue ni pueda deducirse ninguna clase de indefensión material.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo de recurso denuncia, también con apoyo en el artículo 5.4 LOPJ , infracción de la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE .

Sostiene que las pruebas practicadas han sido insuficientes para acreditar la realidad de los hechos que el Tribunal sentenciador ha declarado probados. Que son contradictorias las versiones facilitadas por la menor concernida y el acusado, de las que el Tribunal ha realizado una valoración contra reo, como también lo ha hecho respecto a la significación atribuida a las lesiones que presentaba aquella, cuya realidad no cuestiona aunque si su autoría. Incide en la incredibilidad subjetiva de la madre de la menor a consecuencia de la crisis conyugal entre ella y el acusado y en que la propia perito NUM003 no pudo emitir dictamen respecto a la de la menor, lo que, a su entender, debió crear una duda razonable en la Sala enjuiciadora y a la aplicación del principio in dubio pro reo.

1. Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

   En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   A su vez, tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Sala (entre otras STS 885/2016 de 24 de noviembre -cuya literalidad prácticamente reiteramos- y las que allí se citan) han establecido que, en ausencia de prueba directa, es posible recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales, de modo que a través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones o requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre «una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes»).

   Si bien la prueba indiciaria no sólo cobra relevancia en defecto de prueba directa, sino en complemento de la misma para conformar y reforzar la convicción que eventualmente proporciona la misma.

   En todo caso, integra también doctrina reiterada, que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

2. La prueba de cargo en relación a los hechos se ha centrado en la declaración testifical de la menor afectada. Dada la naturaleza de los sucesos enjuiciados, el componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se perpetraron, no es fácil que existan otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto en supuestos de este tipo ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril , entre otras).

   En definitiva se trata de prueba testifical cuya credibilidad corresponde valorarla en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

   Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

   Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

   La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre, y esto es lo que ocurre en el presente caso.

3. En este caso la Sala sentenciadora ha tomado en consideración la declaración que la menor prestó en el acto del juicio. La niña, pese a las limitaciones expositivas propias de su edad, resultó convincente y lo suficientemente explicita respecto a los extremos que se declaran probados. Es decir, los tocamientos realizados por el acusado en zonas erógenas de su cuerpo y las repetidas penetraciones vaginales.

   Se trata de una versión que, aunque contradicha por el acusado, se encuentra fuertemente corroborada por los informes médicos que constatan que la niña presentaba lesiones en la zona himeneal, propias de desfloración por penetración, y con una data temporal que las ubica en la fecha de los hechos.

   Concurren otros elementos externos de corroboración, como la sintomatología propia de estrés postraumático que detectaron en la víctima las peritos adscritas a la Unidad Terapéutica de Abuso Sexual Infantil, o los cambios de carácter que en ella apreció su madre momentos antes de que eclosionara el conflicto al contar la niña lo ocurrido.

   Explica la Sala que la versión de la pequeña en lo esencial ha sido persistente y creíble, valoración para la que utilizó como herramienta nosológica la pericial sobre la credibilidad de aquella, especialmente en relación a su grado de madurez y afectación. Es cierto, como arguye el recurso, que la conclusión de tales profesionales adscritas a la Unidad de Valoración de Abuso Sexual Infantil fue la imposibilidad de determinar la credibilidad de la menor, pero ello no introduce el elemento de duda que se pretende. La imposibilidad de emitir tal dictamen con arreglo a su metodología vino determinada por la ausencia de un relato libre en la niña, pero sin embargo apuntaron significativas características que permitían hablar de compatibilidad con los hechos. Entre otras, su afectación emocional especialmente acentuada al hablar del acusado, o la ausencia de una ganancia secundaria.

   También asumió la Sala de instancia como creíble el testimonio de la madre de la menor, esposa del acusado, quien aportó como elementos de percepción directa el cambio de carácter detectado en la pequeña o la reacción del acusado cuando le reprochó lo relatado por la niña (pidió perdón y abandonó el domicilio), sin que a tal fecha existieran especiales disensiones conyugales. Este extremo es combatido por el recurso, reproduciendo la argumentación que el Tribunal sentenciador consideró infundada, y que, en cualquier caso, no anuda una especial ganancia secundaria por parte de la testigo que permita cuestionar su consideración.

   En definitiva el Tribunal sentenciador ha formado su convicción acerca de los hechos y la culpabilidad del recurrente a partir de prueba de cargo válidamente obtenida e introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatorio, suficiente y razonablemente valorada. En definitiva bastante para afirmar más allá de la duda razonable que los hechos ocurrieron tal y como se han relatado y desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

   El motivo se desestima.

El tercero y cuarto de los motivos, el primero de ellos planteado por infracción de precepto constitucional y el segundo como quebrantamiento de forma al amparo del nº 4 del artículo 851 LECRIM , denuncian vulneración del principio acusatorio en cuanto se impuso como pena accesoria, al amparo de los artículos 192 en relación con el 106 CP , la libertad vigilada sin que hubiera sido pedida por la acusación.

El motivo no puede prosperar. Condenado el acusado como autor de un delito de abuso sexual con penetración a menor de 13 (actualmente 16 años) la imposición de la medida de libertad vigilada por un mínimo de 5 años es de imperativa (entre otras SSTS 768/2014 de 11 de noviembre , 690/2017 de 23 de octubre o 715/17 de 31 de octubre ).

La STS 731/2013 de 7 de octubre , examinó la evolución de la jurisprudencia de Casación y del Tribunal Constitucional del principio acusatorio en relación con la determinación de la pena en los términos que se exponen a continuación.

En las SSTS 1263/2009 de 4 de diciembre , y 504/2007 de 28 de mayo , ya se abordaba el problema suscitado. Decíamos entonces que la imposición por el órgano decisorio de una pena superior a la solicitada por las acusaciones encontraba su apoyo en la jurisprudencia de la Sala Segunda que, con criterio calificable como mayoritario, había declarado que el Tribunal puede imponer la pena asignada al delito imputado en extensión distinta a la solicitada por la acusación, ya que tal materia está reservada por la Ley a la discrecional facultad de la Sala sentenciadora (SSTS 21 octubre 1988 , 12 junio 1989 , 11 junio 1994 , 661/1995 de 22 de mayo , 951/1995 de 2 de octubre y 625/1999 de 21 de abril).

En palabras de la STS 31 enero 2000 (651/1999 ), "los Tribunales no tienen obligación de atenerse «cuantitativamente» a la pena pedida por la acusación, debiendo únicamente someterse a la naturaleza de la pena desde el punto de vista «cualitativo», pues en este orden de cosas hay que entender, en primer lugar, que el principio acusatorio no se conculca en caso de disfunción entre la simple "cuantía" de la pena propuesta y la después aplicada, pues con ese acuerdo decisorio no cabe hablar de que se haya producido indefensión al acusado, en cuanto que «el delito enjuiciado y los hechos en que se fundamenta no sufren variación alguna respecto a los acogidos por la acusación»; y, en segundo lugar, y redundando sobre lo mismo, también se ha dicho que los Tribunales no deben quedar encorsetados por el "quantum" de la pena solicitada, «pues ello implicará hacer defección o abandono de su propia competencia juzgadora, con sometimiento automático a lo pedido por una de las partes» (en el mismo sentido, STS 3 enero 2000, 1881/1999 y 1246/2005, 7 de diciembre ).

En la jurisprudencia constitucional tampoco habían faltado pronunciamientos que excluían del contenido del principio acusatorio la fijación del quantum de la pena. Tal principio -razona el Tribunal Constitucional- no exige la vinculación estricta del juzgador a las calificaciones jurídicas y al petitum de las partes, sino sólo que el hecho objeto del juicio del fallo sea aquél sobre el que se haya sostenido la acusación, puesto que el objeto del proceso no es un crimen sino un factum, que debe entenderse respetado cuando el órgano judicial se atiene al hecho punible objeto de la acusación, sin incurrir en incongruencia procesal, aunque imponga una pena cuantitativamente superior a la pedida por el Fiscal ( ATC 377/1987 y STC 43/1997, 10 de marzo ). La STC 163/2004, 4 de octubre , denegó el amparo ante la imposición de una pena de multa no contemplada, por error, en la acusación, mientras que la STC 59/2000, 2 de marzo , condicionó la posibilidad de imponer pena superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal al hecho de que el Tribunal motivara de forma detallada las razones que justifican la imposición de la pena concreta.

También es cierto que no faltaban pronunciamientos en la jurisprudencia constitucional que razonaban en sentido distinto. Así, la STC 347/2006, 11 de diciembre - con invocación de la doctrina jurisprudencial que se desprende de la STC 228/2002, 9 de diciembre -, ya había incluido la vinculación al quantum de la pena entre las exigencias del principio acusatorio : "...hemos afirmado -razona el Tribunal Constitucional- que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad. Pero, en todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado".

Sea como fuere, en el Pleno no Jurisdiccional para la unificación de criterios, celebrado el día 20 de diciembre de 2006, se sometió a debate mantener o modificar esta línea jurisprudencial, obteniendo el respaldo mayoritario de la Sala un Acuerdo del siguiente tenor literal: "El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

Tal criterio ha sido ya aplicado por esta misma Sala en numerosas resoluciones. La STS 393/2007 de 27 de abril , se refiere de modo expreso al ya mencionado acuerdo del Pleno, fechado el día 20 de diciembre de 2006, justificando el cambio de doctrina en la necesidad de un entendimiento más estricto de las exigencias inherentes al principio acusatorio. Con cita de la STS 1319/2006, de 12 de enero de 2007 , se recuerda que, respecto a la posibilidad de imponer pena superior a la más grave de las solicitadas por las acusaciones, la razón que justifica un cambio en el punto de vista seguido hasta ahora y que produzca la vinculación del juzgador a la pena en concreto solicitada, como ámbito delimitador de las facultades del Tribunal sentenciador, deriva de la esencia misma del principio acusatorio, y en suma, de la estructura del proceso penal, denominado acusatorio, en donde quedan perfectamente escindidas las funciones de acusar y de juzgar, de modo que no puede nunca un mismo órgano arrogarse ambas, bajo pretexto alguno. Del mismo modo que el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación, tampoco puede imponer una pena que no le haya sido solicitada por acusación alguna, pues ambos mecanismos se basan en el respeto al principio acusatorio, y sus correlativas derivaciones de congruencia y defensa.

Como tiene señalado el Tribunal Constitucional en reiterada doctrina -sigue razonando la STS 1319/2006 -, entre las exigencias derivadas de tal principio acusatorio, «se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un "factum", sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica» ( SSTC 12/1981 de 10 de abril , 95/1995 de 19 de junio , 225/1997 de 15 de diciembre , 4/2002 de 14 de enero , 228/2002 de 9 de diciembre , 35/2004 de 8 de marzo y 120/2005 de 10 de mayo ).

La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por el Tribunal Constitucional al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo ; 4/2002, de 14 de enero ). De manera que «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia» ( SSTC 11/1992 de 27 de enero ; 95/1995 de 19 de junio ; 36/1996 de 11 de marzo ; 4/2002, de 14 de enero ).

Dicho principio acusatorio deriva del derecho fundamental al proceso debido (proceso con todas las garantías: artículo 24.2 CE ), y es manifestación, como decimos, del principio de congruencia y defensa. De modo que este principio ha de quedar restringido no solamente al "factum" sino a la misma calificación jurídica, y dentro de ésta, tanto al título de imputación (delito), como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones. Cierto es que, con respecto a la calificación, han de tenerse en cuenta los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica, pero lo relevante ahora es la vinculación respecto a la pena en concreto solicitada, pues nuestra jurisprudencia anterior había sostenido que no se produce vulneración de tal principio cuando el Tribunal sentenciador se aparta de la concreta petición acusatoria y desborda su umbral, manteniéndose dentro de la banda prefijada por el legislador en el correspondiente tipo penal, si aquél motiva justificadamente tal elevación en consideraciones atinentes al caso enjuiciado, desenfocando en cierta manera el contenido del art. 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Es, por otro lado, una consecuencia obligada de la misma aplicación del artículo 789.3 LECRIM , en su redacción actual (idéntico al anterior artículo 794.3), que para el ámbito del procedimiento abreviado, como es el caso, establece: «... la sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones...» Obsérvese que la ley acentúa sobre la pena a imponer la cuantificación solicitada por las acusaciones, lo que, por otro lado, deja poco margen al intérprete, y responde además a la verdadera filosofía legal y estructural de todo el proceso penal, que se fundamenta en el principio acusatorio. Y no es posible argumentar que la motivación puede convalidar la vulneración de tal principio, cuando es el propio Tribunal, desbordando el umbral de lo pedido por las acusaciones, quien justifica la razón de tal comportamiento, pues entonces habrá quiebra del principio de defensa, ya que es obvio que las razones eventualmente aducidas por el juzgador no han sido evidentemente discutidas por las partes, ni pueden éstas por consiguiente tener oportunidad de refutarlas.

En tal sentido, la oportunidad del debate contradictorio es la esencia del principio, ya que, como dice el Tribunal Constitucional: «lo que resulta esencial al principio acusatorio es que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación» (ad exemplum, STC 278/2000 de 27 de diciembre ). De modo que el marco penal que sirve de presupuesto al principio acusatorio no puede consistir solamente en la calificación delictiva, sino en la propia penalidad solicitada, que condiciona las expectativas del derecho de defensa y los concretos mecanismos que lo relacionan (como la posibilidad de suspensión o sustitución de condena, entre otros).

Por lo demás, esta conclusión interpretativa se aplicará a todos los procesos penales, cualesquiera que sean las normas procesales que lo regulen o su ámbito de aplicación, porque en todos ellos el fundamento es el mismo, sin que podamos decir que un procedimiento es más acusatorio que otro. Y, finalmente, siempre el Tribunal podrá plantear la tesis a que se refiere el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con la moderación que este Tribunal Supremo ha interpretado para su utilización, al efecto de corregir los manifiestos errores u omisiones en la estructuración de la pena solicitada por las acusaciones, dando oportunidad a todas las partes a un debate contradictorio.

Con idéntico criterio, las SSTS 159/2007 de 21 de febrero , 424/2007 de 18 de mayo y 20/2007 de 22 de enero , han proclamado como principio general la vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de pena formalizada por el Ministerio Público.

Pues bien, al primero de los acuerdos de Pleno no jurisdiccional antes mencionado, ha seguido el acuerdo de 27 de noviembre de 2007. En él se ha proclamado que «el anterior acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de la pedida por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena».

Se viene así a permitir que el juzgador corrija al alza -si bien sólo hasta el límite punitivo mínimo del tipo penal objeto de acusación y condena- la petición errónea de pena efectuada por las acusaciones, ya fuere por la solicitud de la pena en una extensión menor de la legal o inclusive por la omisión de petición de una de las procedentes.

Este acuerdo ha sido aplicado, entre otras, en las SSTS 11/2008, 11 de enero y 89/2008, 11 de febrero , ambas en supuestos de omisión por la acusación de la petición de la pena de multa aparejada al delito del art. 368, lo que se corrigió en sentencia

.

Esta larga cita es lo suficientemente explícita. El mismo criterio ha sido recientemente aplicado por la STS 312 /2017 de 3 de mayo ante la errónea petición por parte del Fiscal de una pena inferior al mínimo legal en relación al tipo del artículo 570 bis.

Y tal y como hemos expuesto, nos encontramos ahora ante un supuesto de omisión de una consecuencia penal de obligatoria imposición. No se trata de elevar inaceptablemente al alza la pretensión punitiva de las acusaciones, sino de corregir un defecto que omitió una medida prevista expresamente por el legislador como de preceptiva aplicación, que la Sala sentenciadora fijó en el mínimo legal.

El motivo se desestima.

El quinto y último motivo del recurso invoca el artículo 849.1 LECRM para denunciar que de manera indebida no se le ha impuesto la pena en su mínima extensión que concreta en 10 años de prisión.

El cauce casacional empleado obliga a partir del respeto al relato de hechos probados, que acertadamente, de acuerdo con la pretensión mantenida por el Ministerio Fiscal, fueron calificados como un delito continuado de abuso sexual con penetración a menor de 13 (16 tras la reforma operada por la LO1/2015 de 30 de marzo) con prevalimiento por parentesco del artículo 183.1 , 3 y 4 d) en relación con el 74 CP . Calificación que el recurso no combate.

La horquilla penológica del tipo penal aplicado oscila entre los 11 y los 12 años de prisión, ya que sobre la pena tipo del artículo 183.3 CP (de 8 a 12 años), hay que acudir a la mitad superior por aplicación del apartada 4 d (de 10 a 12) y otra vez a la mitad superior por efecto de la continuidad delictiva.

La Sala sentenciadora ha determinado la pena privativa de libertad de acuerdo con la petición Fiscal en 11 años y 6 meses, es decir, en el máximo de la mitad inferior.

1 . - De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de Casación sino al sentenciador, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre ; 809/2008 de 26 de noviembre ; 854/2013 de 30 de octubre ; 800/2015 de 17 de diciembre o 947/2016 de 16 de diciembre ).

2. - En este caso, como hemos dicho, la Sala de instancia se decantó por el máximo de la mitad inferir. Y un simple repaso de la sentencia recurrida permite conocer la razón de su decisión. Además de aquellos extremos que han configurado la tipicidad aplicada, como la edad de la víctima y la vinculación con el acusado en quien, como esposo de su madre, se había depositado la confianza de cuidar de la menor, ha valorado expresamente la repercusión que en el estado psicológico de la pequeña tuvieron los hechos «que requerirá mínimo un año de tratamiento para mejorar».

No se impuso el mínimo legal, pero la Sala sentenciadora explicó las razones que determinaron esa elección. Concretó la pena en la extensión que consideró adecuada a la gravedad de los hechos, lo que exteriorizó a través de una argumentación lo suficientemente explícita para apreciar su razonabilidad y descartar que sea fruto de la arbitrariedad. La pena quedó determinada dentro de los contornos de la pena legal, sin que se produjera exacerbación punitiva pues no llegó a rebasarse la franja media de aquélla.

El motivo se desestima.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM , el recurrente habrá de soportar las costas de este recurso.