ATS 36/2018, 7 de Diciembre de 2017
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2017:12593A |
| Número de Recurso | 1389/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 36/2018 |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
AUTO 36/2018
RECURSO CASACION
Nº de Recurso:1389/2017
Fallo/Acuerdo:
Procedencia: Audiencia Provincial de Granada (Sección Primera)
Fecha Auto: 07/12/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio del Moral Garcia
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Escrito por: AMO/MGS
Recurso Nº: 1389/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio del Moral Garcia
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
AUTO
Excmos. Sres.:
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Manuel Marchena Gomez
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Granada (sección primera), se ha dictado sentencia de fecha 14 de octubre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 64/2014 , dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 11/2012, procedentes del Juzgado de Instrucción número 3 de Santa Fe, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:
"Condenamos a Luis Enrique como autor de un delito continuado de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 3 años 6 meses y 1 día de prisión y multa de 9 meses y 1 día, con una cuota diaria de 6 euros, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, así como a que indemnice a Augusto y Eladio en 299.354,48 euros, más los intereses legales".
Contra la referida sentencia Luis Enrique , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Ramiro Reynolds Martínez, formuló recurso de casación y alegó como único motivo infracción de ley por aplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.
ÚNICO.- La parte recurrente denuncia, como único motivo de recurso, infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Sostiene que el Tribunal de instancia debió haber aplicado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada en atención a que la causa no fue compleja, al hecho de que transcurrieron 6 años desde la presentación de la querella el día 30 de marzo de 2011 hasta la celebración del juicio en abril de 2017 y, asimismo, al hecho de que existieron distintas paralizaciones no imputables al recurrente y reconocidas por el Tribunal de instancia que sumadas, alcanzaron el total de 19 meses y 27 días de inacción.
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).
Respecto de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, su apreciación exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril , entre otras).
Finalmente, esta Sala ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada ( STS 137/2016, de 24 de febrero , con mención de otras y entre otras muchas).
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Los hechos probados contenidos en sentencia, declaran, en síntesis, que Augusto y Eladio heredaron (el primero como usufructuario y el segundo como nudo propietario), entre otras propiedades, una vivienda situada en la AVENIDA000 de Gerona y varias viviendas de un edificio situado en la CALLE000 de Porta de Gerona, habiéndoles supuesto el devengo de obligaciones tributarias y una serie de gastos que no podían pagar por carecer de dinero en efectivo.
Para obtener liquidez decidieron poner a la venta alguno de los inmuebles y, por ello contactaron, a través de un amigo que se dedicaba a la intermediación inmobiliaria, con Onesimo , declarado en rebeldía procesal, y con el recurrente, Luis Enrique .
El recurrente aceptó gestionar la venta de las diferentes fincas urbanas, solventar los problemas regístrales de falta de segregación de las fincas y de inscripción de las mismas, así como tramitar los impuestos ante las Administraciones Públicas, todo ello con la finalidad de que los señores Augusto Eladio obtuvieran el dinero para pagar el Impuesto de Sucesiones y demás gastos generados por la aceptación de la herencia y regularizaran la situación de las fincas.
Para efectuar tales gestiones con la máxima celeridad el recurrente interesó y obtuvo de los señores Augusto Eladio el otorgamiento de amplios poderes notariales especiales para vender la finca de la CALLE000 de Porta, (compuesta de ocho viviendas) y la finca de la AVENIDA000 . Tales poderes fueron conferidos a Luis Enrique en virtud de escrituras otorgadas entre los días 22 de julio de 2008 y 5 de septiembre del mismo año.
Con tan amplios poderes, ocultando en todo momento a los señores Augusto Eladio las gestiones llevadas a cabo para la venta de los inmuebles, el acusado, en fecha 7 de noviembre de 2008, procedió a vender, actuando en nombre y representación de aquellos, a los cónyuges Pedro Jesús y Adoracion dos viviendas de las sitas en la CALLE000 de Porta por el precio respectivo de 120.202,42 euros y 90.151,82 euros, que entregaron en metálico al recurrente. La referida venta se formalizó en escritura de dicha fecha ante Notario.
De dicha venta, así como del precio fijado y condiciones de pago no fueron informados los propietarios, ajenos por ello a la formalización de la escritura.
El acusado hizo suya la suma obtenida por la venta de los dos inmuebles y, para mantener viva la confianza de los señores Augusto Eladio , les entregó, en fecha 27 de noviembre de 2008, un cheque por importe de 26.000 euros en concepto de arras, que dijo haber satisfecho un supuesto comprador interesado en una vivienda de la CALLE000 de Porta, ocultando de ese modo que la venta ya se había formalizado veinte días antes.
Actuando con el mismo propósito de hacer suyo el dinero obtenido, en fecha 20 de febrero de 2009 el acusado procedió a vender, actuando en nombre y representación de los señores Augusto Eladio y pese a que los poderes especiales le habían sido revocados por escritura de fecha 18 de febrero de 2009 (revocación comunicada a la esposa del acusado al día siguiente y que no consta conociera el acusado), a Fernando la vivienda sita en la AVENIDA000 por el precio de 120.000 euros, de los cuales 35.000 euros fueron pagados mediante un cheque bancario emitido a nombre del acusado, 85.000 euros fueron pagados en efectivo también al acusado y 5.000 euros fueron retenidos por el comprador para el pago de impuestos. La referida venta se formalizó en escritura de dicha fecha ante Notario.
Tampoco de dicha venta, ni del precio fijado o condiciones de pago fueron informados los propietarios, ajenos por ello a la formalización de la escritura, haciendo el acusado suyo el precio obtenido de la venta del inmueble.
Sólo siete días después, en virtud de escritura suscrita el día 27 de febrero de 2009, Fernando vendió a los esposos Pio y Rebeca el referido inmueble por el precio de 162.273,27 euros, cobrando el acusado una cantidad de dinero no determinada en calidad de intermediario en la venta.
Dicho matrimonio había firmado con anterioridad, el 9 de febrero de 2009, un contrato privado de compraventa con Fincas Hortal, cuyo representante legal actuaba por orden, aunque sin poderes, del acusado, pagando en concepto de arras la suma de 12.000 euros y habiéndose fijado en dicho contrato privado como precio de la compraventa la suma de 192.323 euros, desconociendo los señores Pio Rebeca que entre la firma de ese contrato privado y la firma de la escritura de compraventa de su vivienda el 27 de Febrero, la misma había sido vendida por el acusado a Fernando , sin que conste que esto les hubiera causado perjuicio alguno, habiendo finalmente satisfecho por la compra de la vivienda menor precio que el fijado en el contrato de arras.
El relato de hechos probados de la sentencia concluye con la afirmación de que con este actuar fraudulento en la venta de los tres inmuebles descritos, el acusado hizo suya la suma total de 299.354,48 euros.
El recurrente denuncia la indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal pues estima que el Tribunal de instancia debió haber aplicado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, en vez de como simple.
El Tribunal de instancia justificó en sentencia la aplicación de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas después de examinar las diversas paralizaciones habidas en las actuaciones (FJ 5º) y sostener que, en efecto, existió un retraso relevante en la tramitación de la causa. En este sentido afirmó que, entre la presentación de la querella -en fecha 30 de marzo de 2011-hasta la celebración del juicio -en fecha 4 de abril de 2017-, transcurrieron 6 seis años, de los cuales los períodos de total paralización de la causa ascendieron a 1 año, 11 meses y 20 días (el recurrente, según sus cálculos, afirma que el referido periodo ascendió a 1 año, 7 meses y 27 días de inacción).
En concreto, el Tribunal de instancia afirmó que entre que se presentó la querella hasta que se dictó el auto de admisión transcurrieron 6 meses y 20 días; entre la práctica de la prueba testifical llevada a cabo en abril de 2012 hasta que se dictó la providencia de 26 de octubre de 2012 por la que se acordó practicar otra prueba testifical pasaron 6 meses; entre que se aportaron por la Acusación Particular las escrituras públicas originales el 22 de octubre de 2014 hasta que se acordó dar traslado de la causa al Ministerio Fiscal para que informara del trámite a seguir en fecha 17 de marzo de 2015 trascurrieron 5 meses y 2 días; y entre que se presentó por la defensa escrito de calificación en fecha 19 de noviembre de 2015 y se acordó la remisión a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento transcurrieron 4 meses y 3 días.
De conformidad con lo expuesto, no asiste la razón al recurrente ya que como refirió el Tribunal de instancia en sentencia, las concretas paralizaciones antes señaladas y la complejidad de la causa (que sin ser de especialmente compleja, tampoco fue de tramitación sencilla como declaró la Sala a quo ) fueron bastantes para aplicar la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas e insuficientes para estimar como muy cualificada la referida circunstancia atenuante pues, la total duración del procedimiento, examinados los avatares procesales habidos en él, no alcanzó una intensidad muy superior a la que se exige para la aplicación de la circunstancia atenuante simple, que por sí sola, debe ser extraordinaria.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
