STS 10/2018, 15 de Enero de 2018

El Juzgado de Instrucción número 3 de Gijón instruyó Procedimiento Abreviado 10/2016, por delito continuado de apropiación indebida contra Valle , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Gijón cuya Sección Octava dictó en el Rollo de Sala 17/2016 sentencia en fecha 27 de marzo de 2017 con los siguientes hechos probados:

Resulta probado, y así se declara expresamente, que desde el 30 de Junio de 2007 hasta el 22 de Mayo de 2014 Valle ostentó el cargo de administradora única de la mercantil FORO S.L., con domicilio social en Gijón, Avenida de la Constitución Nº 105, siendo su objeto social la explotación de una estación de servicio para el suministro de carburantes y lubricantes, estación que desde el 10 de Marzo de 2014 FORO S.L. tiene arrendada a CEPSA.

El cargo de administrador de FORO S.L. fue gratuito hasta el 1 de Julio de 2008, al haberse acordado en Junta Universal General celebrada el 18 de Junio de 2008 retribuir dicho cargo con un cantidad fija anual de 11.076,96,- euros, a abonar en doce mensualidades.

Valle , aprovechándose de su cargo de administradora única de FORO S.L., realizó los siguientes actos:

1/Desde Junio de 2007 hasta Noviembre de 2009 retiró de los fondos sociales 1.500 euros mensuales, en total 45.000,- euros, sin causa justificada.

2/Desde Enero de 2008 hasta Diciembre de 2009 retiró de los fondos sociales 1.200,- euros mensuales diciendo hacerlo en nombre de su madre Benita , en total 28.800,- euros, sin causa justificada alguna

.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: que debemos condenar y condenamos a Valle , como autora de un delito continuado de apropiación indebida ya definido sin circunstancias modificativas, a la pena de un año y diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, a que indemnice a FORO S.L. en setenta y tres mil ochocientos (73.800) euros, y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en cinco días para ante el Tribunal Supremo».

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Valle que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de la recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Vulneración del derecho de defensa del art. 24.2 CE , al amparo de lo previsto en los artículos 852 LECRIM . y 5.4º LOPJ , en relación con el art. 383 LECRIM . SEGUNDO.- Vulneración de precepto constitucional (derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE ), al amparo de lo previsto en los arts. 852 LECRIM . y 5.4º LOPJ . TERCERO.- Quebrantamiento de forma al amparo de lo previsto en el art. 850.1º LECRIM ., referido a la denegación de la prueba documental propuesta al inicio del juicio oral por la defensa. CUARTO.- Quebrantamiento de forma al amparo de lo previsto en el art. 851.3º LECrim ., en relación con el art. 24.2 CE y art. 383 LECrim ., por no resolverse en la Sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de la defensa. QUINTO.- Infracción de ley del art. 849 LECRIM . segundo de la LECRIM . por existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos de prueba, en relación con los arts. 252 CP (anterior lo 1/2015 ) y 249 CP .

Instruidas las partes el Procurador Sr. Álvarez Real en nombre y representación de Daniela y Martina presentó escrito impugnando el recurso; el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 19 de diciembre de 2017.

1. En el motivo primero del recurso denuncia la defensa, con sustento procesal en los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 383 de la LECrim , la vulneración del derecho fundamental a la defensa ( art. 24.2 CE ).

La parte recurrente aduce que ya interesó en escrito de 15 de septiembre de 2016 (folio 20 del rollo de Sala) el sobreseimiento y el archivo de la causa por demencia sobrevenida de la acusada, basándose en los originales de los informes médicos presentados (folios 33 a 37 rollo de Sala). El fundamento de ello es que la acusada presenta un cuadro de deterioro cognitivo marcado de carácter permanente que impide que pueda ser sometida a enjuiciamiento, por lo que habiéndose celebrado el juicio oral se han vulnerado sus derechos fundamentales de defensa, audiencia y contradicción.

Resalta también la defensa que el médico forense emitió un informe en el rollo de Sala (folios 59 y 60), en el que dictaminó que la acusada sufre un cuadro de deterioro cognitivo global moderado con importante pérdida de la memoria a corto plazo y con la memoria a largo plazo menos deteriorada, a lo que debe sumarse el deterioro que provoca la medicación administrada que supone un mayor compromiso a la hora de saber y entender en un acto de juicio oral.

Y también señala que obra igualmente unido al rollo de Sala (folios 76 y 77) un informe de la médico psiquiatra Dra. Inmaculada (de 25 de octubre de 2016), que trata habitualmente a la acusada, con el siguiente diagnóstico: deterioro cognitivo marcado, sobre todo de la memoria y de la capacidad para pensar y concentrarse; alteración importante del juicio, de la razón y del sentido de la realidad, lo que le impide controlar sus comportamientos y le impulsa a realizar actos descontrolados; ideas delirantes de tipo persecutorio y autorreferenciales, que influyen en el empeoramiento de su cuadro psiquiátrico, en la falta de control de impulsos y el empeoramiento de su conducta; e interpretación errónea de la realidad.

El Tribunal sentenciador, por providencia de fecha 23/11/16 decretó no haber lugar al sobreseimiento de la causa por el momento, sin perjuicio de lo que se pueda acordar posteriormente (folio 101 rollo de Sala). Frente a esa resolución se interpuso recurso de súplica frente (folios 104 a 108), que fue desestimado por Auto de 15 de diciembre de 2016 (folios 116 y 117).

Alega también la parte recurrente que al inicio del plenario reprodujo como cuestión previa ( art. 786.2 LECrim .) su solicitud de que se archivara la causa por la demencia sobrevenida, ante la imposibilidad de juzgar a la acusada toda vez que presenta un deterioro cognitivo marcado. A ello respondió el Presidente del Tribunal que tal extremo estaba ya resuelto, por lo que finalmente se celebró el juicio oral. Pero, en cualquier caso, dado que se admitieron como medios de prueba a practicar en el plenario las periciales del médico forense y de la psiquiatra Dra. Inmaculada , la parte ilustró vía informe al Tribunal respecto de las razones por las que no debió de celebrarse el juicio.

En el juicio oral, con ocasión de la práctica de la pericial propuesta por esta parte, el médico forense manifestó que tiene dudas de que la acusada ahora tenga conciencia para hacer conformidades y que la acusada no estaba en condiciones. Y la médico psiquiatra Dra. Inmaculada , tras ratificar su informe de 25 de octubre de 2016, manifestó que la acusada carece de capacidad de abstracción y lenguaje para expresarse (minuto 36:24), así como que está imposibilitada para defenderse.

Por todo lo cual, la defensa concluye que los padecimientos que sufre la acusada constatan que se la ha sometido indebidamente a enjuiciamiento respecto de unos hechos que, según el escrito de querella, habrían tenido lugar entre los años 2007 y 2012. Finalmente remarca que ha sido condenada por unos hechos ocurridos entre junio de 2007 y diciembre de 2009, de los que es imposible que, dado su estado de grave deterioro psíquico, pueda recordar nada.

2. La pretensión de la defensa no puede sin embargo acogerse a tenor de los datos que obran en la causa y de la conclusión que de ellos extrajo el Tribunal sentenciador.

   La parte recurrente hace especial hincapié en su escrito de recurso en la doctrina de la sentencia de esta Sala 1033/2010, de 24 de noviembre . En ella se afirma que ha de hacerse una interpretación del art. 383 de la Ley Procesal Penal que posibilite la armonización de los derechos fundamentales en liza en supuestos similares al que ahora se juzga. Y basándose después en la doctrina que se expone en la STS 971/2004, de 23 de abril , subraya que el principio de contradicción constituye el fundamento del derecho de defensa y es consustancial a la idea de proceso; e «implica para el órgano jurisdiccional la obligación de evitar desequilibrios en cuanto a la respectiva posición de las partes o en cuanto a las posibles limitaciones del derecho de defensa, alegaciones y prueba. Y esa actividad protectora de jueces y tribunales ha de ser real y efectivamente constatable».

   La STS 1033/2010 postula como solución para los casos de demencia sobrevenida una interpretación del art. 383 de la LECrim . en el sentido de que «procede acordar la suspensión provisional y archivo de la causa, bien entendido que el Tribunal deberá supervisar con la periodicidad necesaria el estado de salud del procesado y en caso de que pudiera restablecerse en condiciones para afrontar el juicio oral, esto es, si desaparecen las causas que han motivado la anulación y suspensión del juicio oral, deberá éste ser celebrado....Caso contrario, si se acredita que la demencia o incapacidad mental del procesado es de carácter permanente e irreversible en sus efectos, sin posibilidad de episodios lúcidos, deberá cesar toda intervención penal sobre el mismo, dándose traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para que inste en el orden jurisdiccional civil las medidas pertinentes en materia de incapacitación o internamiento del afectado... para evitar un nuevo comportamiento criminal y remediar esa inexistente capacidad de autodeterminación».

   No obstante, tras realizar las referidas puntualizaciones como modelo a seguir, la STS 1033/2010 advierte también que en el caso, tras practicarse los pertinentes informes médicos forenses y complementarlos con una apreciación desde la inmediación del tribunal sobre las reacciones del acusado, se concluye que éste entendía y comprendía los testimonios que se hacían en su contra como factor relevante para justificar la celebración del juicio, rechazando así su suspensión y archivo, criterio que fue ratificado en casación.

   En el caso que ahora se juzga también escuchó el Tribunal en la vista oral del juicio la declaración del médico forense que emitió el informe que figura en el rollo de Sala, e incluso el presidente le formuló alguna pregunta al perito oficial, manteniendo finalmente el criterio de que no procedía suspender el juicio al entender que la acusada no se hallaba en condiciones que le impidieran autodefenderse frente a las imputaciones que se formulaban contra ella.

3. Concurren, pues, una serie de factores y circunstancias que impiden estimar que la acusada sufriera una merma cognitiva de entidad suficiente para incapacitarla para percatarse de las imputaciones que se le hacían y para enfrentarse a ellas.

   Y así, se considera relevante el dato de que en la fase de instrucción no se alegara por la defensa que la imputada presentaba un estado psíquico que hiciera preciso emitir un informe del médico forense para verificar si se hallaba o no en condiciones de que se siguiera un procedimiento penal contra ella, ni tampoco que no pudiera ejercitar debidamente su derecho de defensa.

   La acusación particular alega que no fue sometida a exploraciones psicológicas ni a un tratamiento hasta que se incoó el procedimiento penal contra ella, circunstancia que le lleva a afirmar que todo ello integra una conducta estratégicamente orientada a impedir la celebración del juicio.

   Al examinar el informe emitido en el rollo de Sala por el médico forense (folios 59 y 60) se observa que hasta el año 2015 (una vez iniciado el proceso penal) no se le diagnostica una "enfermedad de pequeños vasos" y luego una demencia mixta.

   Según el dictamen del perito oficial, la acusada presenta un cuadro de deterioro cognitivo global moderado, con importante pérdida de la memoria del corto plazo, si bien la memoria del largo plazo estaría menos deteriorada. Y tiene dificultades por tanto en cuanto a la memoria reciente, aunque -señala el médico forense- «cuando se le pregunta por los hechos de que está acusada parece que hay una negativa reforzada a no saber nada de ello».

   Por consiguiente, se percibe una paradójica contradicción en la circunstancia de que, habiendo ocurrido los hechos objeto de enjuiciamiento hace varios años, la acusada se niegue a relatar nada relacionado con los mismos, actitud que ha adoptado en todo el curso del procedimiento. Por contra, sí parece que se ha mostrado más colaboradora a la hora de responder a hechos mucho más recientes que no tienen nada que ver con la investigación penal, según se desprende del informe escrito del médico forense y de lo que éste depuso en la vista oral del juicio al relatar la exploración psicológica que le hizo a la acusada.

   Resulta así muy significativo que ésta, tanto en la fase de instrucción como al principio y al final de la vista oral del juicio, se haya negado a deponer sobre los hechos imputados. E, igualmente, cuando el perito médico forense le ha preguntado en el curso de la exploración sobre los hechos que han motivado la incoación del procedimiento, a pesar de no estar afectados de forma directa o intensa por el déficit cognitivo, adopta la misma postura. Coincidencia que ha llevado a la acusación particular, junto con otras que se plasman en su escrito de recurso, a argumentar que se está ante una estrategia procesal destinada a evitar la celebración del juicio en perjuicio de las querellantes, ya que ello sería la única explicación a su reiterada negativa a responder ante los distintos órganos judiciales cualquier pregunta relacionada con los hechos.

   El Tribunal de instancia ha sido excesivamente parco en sus explicaciones a la hora de fundamentar el rechazo de la suspensión del procedimiento y un posterior archivo, ya que son escasos los argumentos que exponen en la providencia de 23 de noviembre de 2016 (folio 101 del rollo de Sala) y en el auto de 15 de diciembre de 2016 (folios 116 y 117). En esas resoluciones arguyó el Tribunal que el deterioro cognitivo era moderado y que sufría una depresión endógena desde hacía 30 años y de ciertas limitaciones, pero sin que constara una demencia sobrevenida después de los hechos. Y al inicio de la vista oral, se remitió el Tribunal a lo acordado en esas dos resoluciones.

   Es claro por tanto que, a pesar de su exceso de parquedad, al Tribunal no le han convencido los argumentos de la defensa ni tampoco los informes escritos de una psiquiatra privada ni las explicaciones que ésta aportó en la vista oral del juicio, informes que se apartaban en aspectos sustanciales del emitido por el perito oficial, a los que se refiere de forma específica el escrito de recurso, tal como se ha reflejado en el apartado precedente de este motivo.

   Esta Sala ha recordado en la sentencia 749/2017, de 21 de noviembre , en el caso de un acusado que tenía afectado su estado mental debido a un padecimiento de Alzheimer con posterioridad a la conducta delictiva, que el hecho de que el Tribunal de instancia considerara pertinente celebrar el juicio oral contra él basándose en los dictámenes médicos en un caso de un trastorno cognitivo leve-moderado, que se manifestaba clínicamente por alteraciones de atención, orientación, memoria, lenguaje y en la organización y planificación de tareas, y que como consecuencia de ese trastorno, la capacidad psíquica para asistir a las sesiones del juicio oral se encontraba alterada, pero no anulada, no era imprescindible acordar el archivo de la causa con respecto al mismo, sino que el deterioro moderado debía únicamente tenerse en cuenta al valorar sus manifestaciones, desestimándose por tanto el motivo del recurso.

   En el caso que ahora se contempla también se está ante un supuesto de un déficit cognitivo moderado, si nos atenemos al informe médico forense, que es el que ha tenido en cuenta el Tribunal para adoptar su decisión. Sin que tampoco el Ministerio Fiscal en su informe oral de la vista oral del juicio considerara que se estaba ante un supuesto en que constaran datos acreditativos de que no cabía enjuiciar a la acusada por el estado psíquico que presentaba. Criterio que también vuelve a poner de relieve la acusación pública en sus alegaciones al recurso de casación formulado por la defensa del acusado.

   Así las cosas, debe considerarse que el criterio impuesto por el Tribunal sentenciador, una vez practicada la prueba del plenario con arreglo a los principios de inmediación y contradicción, no se opone a lo dispuesto en el art. 383 de la LECrim . ni a la jurisprudencia que lo interpreta.

   Visto lo cual, el primer motivo resulta inviable.

1. En el segundo motivo se invoca, bajo la cobertura procesal de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

Alega la defensa que en ningún pasaje de la sentencia recurrida se explicita cómo llega el Tribunal al convencimiento de que fue la acusada quién retiró efectivamente los fondos propiedad de FORO, S.L., base de su condena por delito continuado de apropiación indebida. Tampoco estaría acreditado que las firmas de los recibos unidos al escrito de querella, que recogen cantidades de 1.500 y 1.200 euros, y por cuya indebida apropiación se la condena, hayan sido efectuadas por la acusada.

Tras exponer la doctrina constitucional y de esta Sala sobre el derecho a la presunción de inocencia, señala la recurrente que no está demostrado, dada la absoluta inactividad de las partes acusadoras al respecto (pudieron haber propuesto la práctica de una pericial caligráfica), que alguna de las firmas estampadas en la parte central de los documentos que obran unidos a la causa con los números 7 al 36, inclusive, del "Cuerpo Documental A" del escrito de querella, o de las plasmadas en la parte central de los documentos que obran unidos a la causa con los números 37 al 60, ambos inclusive, del "Cuerpo Documental B" del escrito de querella, correspondan a la acusada o hayan sido estampadas por ella. Ésta no declaró en la instrucción ni en el plenario, por lo que tampoco ha reconocido en ningún momento la autoría de esas firmas.

Tampoco -prosigue aduciendo la defensa- los dos testigos propuestos por la acusación particular, ambos extrabajadores de FORO, S.L., llamados Jose Luis e Alexander , fueron interrogados sobre la autoría de esas firmas, ni manifestaron nada sobre ese particular.

Sí afirmó el testigo Jose Luis en la fase de instrucción (folios 179 a 181 de la causa) que los documentos 7 al 60 unidos al escrito de querella «...se correspondían a una asignación que recibía Valle por los ingresos a cuenta de la explotación de su máquina de lavado automático...Que la máquina de lavado de la calle Severo Ochoa, la licencia pertenecía a Valle . Que los ingresos que documentalmente se le han exhibido correspondían a esa máquina de lavado de Severo Ochoa. Que las entregas de dinero a Benita durante los años 2007, 2008 y 2009 también salían de la máquina de lavado.»

Nada dice, pues, el testigo sobre las firmas de esos recibos. Muy al contrario, sí justifica la percepción de ese dinero por la acusada ya que, afirma, eran el producto de la explotación de la máquina de lavado de su propiedad.

La parte precisa después que no cabe trocear la declaración del testigo, de forma que se tenga por acreditado en base a sus manifestaciones que esas sumas correspondían a una asignación que recibía la acusada y, al mismo tiempo, no dar veracidad al testigo cuando afirma que esas cantidades de dinero procedían de la recaudación de la máquina de lavado de la acusada allí instalada, según también manifiesta.

Se queja también la defensa de que las partes acusadoras siempre partieron en los interrogatorios de los testigos de la premisa de que la autora de las firmas puestas en los documentos citados había sido la acusada, hecho que no está demostrado. Por tanto, si no está demostrado que las firmas puestas en esos documentos correspondan a la acusada, lo que sí podría justificar hacerla responder del metálico dispuesto cuyo importe se expresa en cada recibo, no hay prueba de cargo -dice- de la percepción de esas sumas de dinero por la acusada y no cabe condenarla por el delito de apropiación indebida.

Refiere que no explica la Sala cómo llega al convencimiento de que fue la acusada quién retiró de los fondos sociales las sumas de 1.500 y 1.200 euros entre junio de 2007 a diciembre de 2009, siendo evidente que ni del resultado de la prueba testifical ni del de la prueba pericial contable cabe inferir ese esencial extremo. Tampoco resulta posible llegar a esa conclusión basándose en el informe pericial contable practicado a instancia de la acusación particular ya que se limita a cuantificar unas sumas que constan en unos recibos que le son proporcionados al perito, sin que de su informe resulte acreditado la identidad de la persona que los ha firmado o ha retirado tales cantidades. En vista de lo cual, interesa que se declare la nulidad de la Sentencia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia de la acusada.

2. Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala (SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 ; y SSTS 544/2015 , 822/2015 , 474/2016 y 948/2016 , entre otras).

Pues bien, en el fundamento segundo de la sentencia recurrida se recoge como prueba de cargo acreditativa de los hechos declarados probados la prueba documental obrante en autos y la pericial y testifical practicadas en el juicio oral.

Las retiradas de dinero de la caja de la sociedad por un importe total de 73.000 euros, en los diferentes periodos mensuales que se especifican en el factum de la sentencia, ni siquiera han sido cuestionadas por la defensa, ya que el propio testigo de descargo que se cita en el recurso de casación, Jose Luis , admitió la retirada de ese dinero, que además consta documentada en la causa.

Las discrepancias en el debate del plenario se centraron por tanto en la posible justificación de esas retiradas de dinero que no figuran reflejadas en la contabilidad oficial de la entidad querellante. Y sobre este particular se argumenta por el Tribunal sentenciador que no consta justificación alguna sobre las retiradas de las sumas dinerarias consignadas en los escritos de acusación, ya que en las fechas en que comienzan a realizarse no percibía remuneración mensual alguna la acusada. Y además cuando ésta se estableció se hizo por una cantidad sustancialmente inferior a las sumas retiradas por la acusada y tenían una constatación en la contabilidad oficial, cosa que no sucedió con las que se consideran defraudadas. Sin que figure tampoco su procedencia de unos hipotéticos beneficios repartidos, circunstancia que tampoco aparece en documentación alguna.

Así las cosas, señala la Audiencia Provincial que sólo queda la coartada defensiva de que esos ingresos procedieran de beneficios obtenidos con dos máquinas de lavar coches que serían de titularidad de la defensa. Sin embargo, tal como se razona por la sentencia recurrida, dichas máquinas figuran en las facturas de los folios 195 y 196 de la causa como adquiridas por FORO S.L., y cargadas en su contabilidad. A lo que añade la sentencia rebatida que, según la prueba documental y la pericial, las máquinas dejaron de funcionar una en 2007 y otra en 2008, dándose de baja en la contabilidad en 2009, pese a lo cual la acusada siguió retirando cantidades de los fondos sociales en 2008 y hasta noviembre-diciembre de 2009.

Por otro lado, y como se argumenta por la acusación particular al formular alegaciones al recurso de casación, el propio testigo de la defensa Jose Luis admitió en la vista oral del juicio que en la empresa FORO S.L. se llevaba una doble contabilidad por orden de la propia acusada, y en la contabilidad B el testigo realizaba anotaciones cuando se lo indicaba la única administradora de la sociedad, que ahora interviene en el proceso como parte recurrente.

Así las cosas, la presunción de inocencia ha de considerarse fehacientemente enervada, decayendo así este motivo de impugnación.

1. El tercer motivo se encauza por la vía del quebrantamiento de forma previsto en el art. 850.1º de la LECrim ., referido a la denegación de la prueba documental propuesta al inicio del juicio oral por la defensa.

Aduce la parte recurrente que propuso al inicio del plenario prueba documental dirigida a demostrar unos hechos que desvirtuaban la acusación relativa a que la acusada retiró fondos de la caja de la sociedad entre los años 2007 a 2009, hechos que a la postre han motivado su condena por el delito de apropiación indebida. La prueba documental fue rechazada por el Tribunal por no ser originales los documentos aportados y por haberse podido presentar en un momento procesal anterior. La parte formuló respetuosa protesta en el acto del plenario según consta en la grabación en soporte digital.

La prueba rechazada constaba de tres bloques documentales: Documentación n° 1: copia simple del correo electrónico de 13/7/2015 y copia simple de sendas facturas de 11/9/2007 y 3/1/2008 emitidas con cargo a la acusada por MAIN, empresa especializada en el mantenimiento de máquinas/puentes de lavado. Documentación n° 2: copia simple de licencias urbanísticas del Ayuntamiento de Gijón de los años 1985 y 2008 concedidas a la acusada para instalación y reforma de túnel de lavado de vehículos; copia simple de tasa por licencia municipal girada a cargo de la acusada y pagada el 27/2/2008 y copia simple de tasa por expedición de documentos administrativos girada a cargo de la acusada y pagada el 17/3/2008. Y Documentación nº 3: copia simple con sello original en tinta azul de la denuncia presentada el 27 de marzo de 2008 por la acusada ante la Comisaría de Policía de Gijón donde manifiesta que desde 1985 explota un túnel de lavado de su propiedad sito en Avda. de Constitución de Gijón y que un tercero instaló una caseta de obra que obstaculiza las obras de reforma del mismo; y copia simple con sello original en tinta azul de la denuncia presentada ante el Juzgado de Instrucción de Gijón sobre los mismos hechos presentada el 26 de marzo de 2008.

Señala la defensa que, aun siendo cierto que la prueba fue rechazada por no ser originales los documentos y por haberse podido aportar en momento procesal anterior, el Tribunal no explica tal pronunciamiento, pues ninguna norma procesal exige que los documentos aportados hayan de ser originales y en este caso esta parte no dispone más que de copias simples. Y no debe olvidarse que el procedimiento penal se rige por el principio de la búsqueda de la verdad material no de la verdad formal, que es lo que sucede en el procedimiento civil. Al rechazar de plano la prueba documental propuesta se habría causado indefensión a la parte recurrente, vulnerándose igualmente el principio de igualdad de armas en relación con las partes acusadoras. A lo que habría de sumarse la infracción específica de lo dispuesto en el art. 786.2 LECrim .

La prueba documental rechazada permitía acreditar, según la defensa, que la licencia de la máquina de auto-lavado instalada en la calle Severo Ochoa pertenecía a Valle , obedeciendo los ingresos documentados de la recurrente a esa máquina de auto-lavado de Severo Ochoa, con lo que quedaban justificadas las entregas de dinero a Benita durante los años 2007, 2008 y 2009, acreditación que habría abocado a un fallo absolutorio.

2. Como ya hemos recordado en ocasiones precedentes, la casación por motivo de denegación de prueba prevista en el art. 850.1º LECr . requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECr ., y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes:

   1. ) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado. 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post . No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori , convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

   La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero ).

3. Al descender al caso concreto , observamos que la parte se queja, tal como ya se ha señalado en el apartado primero de este motivo, de que el Tribunal no haya accedido a admitir las pruebas documentales aportadas al inicio de la vista oral del juicio, cuyos tres bloques ya han sido debidamente precisados.

   Pues bien, el análisis de la petición probatoria de la parte permite comprobar que las circunstancias que concurren en la solicitud y los argumentos que aporta la defensa, aunque permiten constatar que la prueba es pertinente (se refiere al objeto del proceso), no evidencian, sin embargo, que se trate de un supuesto de prueba necesaria o indispensable ni que con su denegación se le haya generado una indefensión material a la acusada, pues en el juicio de pronóstico que nos compete hacer no se infiere que las pruebas denegadas fueran a modificar el resultado probatorio.

   En efecto, el hecho de que fuera la propia acusada, tal como remarca la acusación particular en su escrito de alegaciones, quien solicitase personalmente la licencia para la instalación de la máquina de auto-lavado tiene como explicación lógica la circunstancia de que era ella la administradora de la sociedad titular de la máquina. Y lo mismo sucede con el hecho de que aparezca como la persona que denunció en las dependencias policiales la perturbación que se estaba generando en el funcionamiento de las máquinas. Todo lo cual sólo viene a confirmar el hecho documentado de que la entidad perjudicada era la titular de las máquinas de lavado, y no que lo fuera, como pretende la defensa, la acusada a título particular.

   Por consiguiente, una vez que en el fundamento segundo de esta sentencia se ha razonado y verificado probatoriamente que las máquinas de lavado de vehículos no pertenecían a la acusada sino a la sociedad que administraba, y tras rechazar también que los ingresos efectuados por la recurrente en su patrimonio particular durante los tres años conflictivos no procedían del rendimiento de unas máquinas que no eran propiedad de la impugnante, es claro que las pruebas documentales aportadas por la defensa al inicio de la vista oral del juicio resultaban irrelevantes para modificar el resultado probatorio de la sentencia recurrida y para obtener como consecuencia un pronunciamiento absolutorio.

   En atención a lo que se acaba de exponer, el motivo resulta inacogible.

1. El motivo cuarto del recurso lo dedica la acusada a denunciar, al amparo de lo previsto en el art. 851.3º LECrim ., en relación con el art. 24.2 CE y art. 383 LECrim ., un quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva al no resolverse en la sentencia todos los puntos que fueron esgrimidos por la defensa.

Aduce la parte recurrente que el Tribunal no se pronunció en su sentencia con respecto a la solicitud de la defensa de que no se sometiera a la acusada a enjuiciamiento precisamente por sus padecimientos psíquicos. No se entiende la razón por la que, después de practicarse en el juicio prueba pericial sobre un extremo tan relevante como la demencia sobrevenida, el Tribunal omitió en la sentencia cualquier razonamiento y decisión sobre ese particular. Incurrió así -según la parte recurrente- en el quebrantamiento de forma contemplado en el art. 851.3º de la LECrim , por no haber dado respuesta alguna a la pretensión formulada por la defensa en la fase previa al juicio y al inicio de la celebración de la vista oral que precedió a la sentencia de la Audiencia.

2. Sobre la incongruencia omisiva viene afirmando esta Sala de forma constante que es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 ( SSTS 603/2007, de 25-6 ; 54/2009, de 22-1 ; 248/2010, de 9-3 ; y 754/2012, de 11-10 ).

   Estas pautas jurisprudenciales han de ser complementadas con la reciente interpretación que está haciendo esta Sala sobre la aplicación del art. 851.3º de la LECr ., al otorgarle un carácter subsidiario con respecto a los recursos de aclaración que prevé el art. 267 de la LOPJ . De modo que se sustancien las posibles incongruencias omisivas en la fase de instancia, solventando así con una mayor premiosidad los defectos procesales de una sentencia con el fin de evitar innecesarias dilaciones y aminorar los costes procesales de la Administración de Justicia, al mismo tiempo que se refuerza la naturaleza extraordinaria del recurso de casación.

   A este respecto, esta Sala tiene establecido que conviene tener presente la incidencia que, en la reivindicación casacional del defecto de quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3º de la LECr ., puede llegar a tener la reforma operada por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, que ha ensanchado la funcionalidad histórica asociada al recurso de aclaración de sentencia ( SSTS 933/2010, de 27-10 ; 1094/2010, de 10-12 ; y 545/2012, de 22-6 , entre otras).

   En efecto, el apartado 5 del art. 267 de la LOPJ dispone que «... si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla».

   Por su parte, el Tribunal Constitucional reitera en sus sentencias sobre esta materia la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos que fundamentan la respuesta tácita ( SSTC 95/1990 , 128/1992 , 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 , 58/1996 , 223/2003 y 60/2008 ).

3. Al centrarnos en el caso concreto objeto de juicio se comprueba, tal como ya hemos anticipado en el fundamento primero, que el Tribunal sentenciador ya había resuelto antes de la sentencia sobre la relevancia del estado psicológico de la acusada desde la perspectiva de su repercusión sobre una posible suspensión temporal del juicio y de un archivo provisional de la causa, rechazando ambas posibilidades con anterioridad a la fecha de la celebración del juicio. Decisión que volvió a ratificar al inicio de la vista oral. Por lo cual, sólo cabía colegir que, después de practicarse las pruebas periciales médicas en la fase de plenario, no había cambiado de criterio, ya que nada se decidió en el sentido que pretendía la defensa en el curso de la vista oral.

   Siendo así, en el caso de que la parte recurrente considerara que la sentencia dictada era incompleta e incongruente por omisión al no resolver de nuevo sobre una posible demencia sobrevenida, tenía la obligación de acudir a la vía procesal prevista en el art. el apartado 5 del art. 267 de la LOPJ . Esta norma dispone que el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.

   Pues bien, en el supuesto examinado la defensa de la acusada, que ya sabía de la decisión negativa del Tribunal a suspender la tramitación del juicio y archivar la causa por un supuesto de demencia sobrevenida, no utilizó la vía prevista en la LOPJ para dirimir con carácter previo a la interposición del recurso de casación lo que consideraba una incongruencia omisiva, dejando así transcurrir el plazo y el trámite previsto por la ley para solventar ese tipo de situaciones.

   Así las cosas, y complementando lo que se acaba de exponer con lo ya argumentado en el fundamento primero de esta resolución, es claro que el motivo de impugnación no puede prosperar.

1. Por último, en el motivo quinto invoca la parte recurrente, por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECrim ., la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos de prueba, en relación con los arts. 252 (anterior a la LO 1/2015 ) y 249 del C. Penal .

El error en la apreciación de la prueba lo fundamenta la defensa en las firmas estampadas en la parte central de todos y cada uno de los documentos números 7 al 36, ambos inclusive, del "Cuerpo Documental A" unido al escrito de querella; y en las firmas puestas en la parte central de todos y cada uno de los documentos números 37 a 60, ambos inclusive, del "Cuerpo Documental B" unido al escrito de querella, documentos que obran en las Diligencias Previas nº 3989/2014 del Juzgado Instrucción nº 3 de Gijón. Firmas que, según la parte, cabe considerarlas a los presentes efectos casacionales como documentos ya que se integran en el documento mismo cuya apreciación errónea se achaca al Tribunal sentenciador.

Precisa la recurrente que si ninguno de los testigos afirmó que la acusada hubiere firmado las decenas de recibos unidos al escrito de querella en los que aparece estampada una firma y que la pericial contable se limita a cuantificar las sumas que en la querella se afirma fueron dispuestas por la acusada, es la valoración de la prueba documental, esto es, de los recibos que aparecen firmados, la única en que puede basar el Tribunal sentenciador ese hecho probado consistente en la acción de retirar fondos o efectivo metálico de la caja social.

Por lo tanto, concluye la impugnante señalando que, conforme a la doctrina establecida por esta Sala al interpretar el art. 849.2º de la LECrim , no podría haber sido condenada por el delito de apropiación indebida al faltar el elemento esencial que la incrimina como disponente de los fondos o dinero metálico de FORO, S.L..

2. Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECrim ), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio poder demostrativo directo del documento (lo que algunas sentencias califican como a autosuficiencia o literosuficiencia del documento); es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; 207/2012, de 12-3 ; 474/2016, de 2-6 ; y 883/2016, de 23-11 , entre otras).

Pues bien, el examen de los documentos referidos en el escrito de recurso, referentes a la disposición por parte de la acusada de dinero procedente del patrimonio de la entidad que administraba, revela que en modo alguno se está ante un tipo de documentos que evidencien por su autosuficiencia o poder demostrativo directo que la acusada no dispuso en beneficio propio del dinero de la sociedad que administraba.

En efecto, tales documentos no acreditan por sí mismos la exclusión de la autoría de la acusada con respecto a la apropiación de parte del patrimonio de la entidad, sino que apuntan más bien en un sentido totalmente contrario a las tesis de la defensa. De modo que en lugar de acreditar de forma inequívoca la exclusión de la autoría de la recurrente pueden ser valoradas como una prueba que refuerza la hipótesis incriminatoria de las partes acusadoras. Para lo cual es suficiente con remitirnos a todo lo argumentado en el fundamento segundo de esta sentencia, en el que se razona que el importante potencial incriminatorio indiciario que alberga esa documentación queda después avalado, confirmado y reforzado por la contabilidad de la empresa que administraba, y por las propias manifestaciones del testigo de descargo de la defensa y la admisión tácita por la propia parte impugnante de que ese dinero sí se percibió pero con cargo a la explotación de unas máquinas de auto-lavado que pertenecían a la recurrente.

Como toda esa hipótesis alternativa quedó desvirtuada por el hecho de que las máquinas eran propiedad de la propia empresa y no de la acusada, y el conjunto de las pruebas personales y documentales refrendaban muy sólidamente los serios indicios que ya apuntaba la documentación aportada con la querella, es patente que ni los documentos referidos en este motivo de recurso gozan de los mínimos visos para incluirlos en el cauce procesal del art. 849.2º de la LECrim ., ni puede por tanto, vista la prueba practicada, asumir la existencia de un error en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal de instancia.

A tenor de lo argumentado, este último motivo tampoco se muestra viable.

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).