STS 3/2018, 12 de Enero de 2018

Con fecha 26 de septiembre de 2013, el General Jefe de la Fuerza Terrestre acordó incoar expediente gubernativo, que se siguió con el nº FT-70/2013, al Soldado del Ejército de Tierra D. Eliseo , perteneciente al Grupo de Regulares de Melilla, Tercio "Alejandro Farnesio" de la Legión, en la averiguación de la presunta incursión por éste en la causa prevista en el número 3, del artículo 17 de la L.O 8/1998, de 2 de diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , entonces vigente, consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad".

Tramitado el citado expediente, y antes de dictarse la oportuna resolución por el Ministro de Defensa, con fecha 22 de mayo de 2015, al haber entrado en vigor la Ley Orgánica 8/2014, de nuevo Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, se le dio traslado al recurrente para que alegara lo que estimara oportuno en orden a la aplicación de la Ley que estimara más favorable, habiendo éste solicitado que "consideraba que el régimen sancionador que estima más favorable es el derivado de la nueva Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, interesando que se le apliquen los preceptos de esta Ley" (folio 211 del expediente).

Al coincidir la sanción propuesta de un año de suspensión de empleo ( artículo 20), con la prevista en la nueva Ley Orgánica 8/2014 (artículo 19), se estimó, de acuerdo con el informe de fecha 2 de octubre de 2015, del Asesor Jurídico General, que obra en el mencionado expediente gubernativo, que no procedía su aplicación al no resultar más favorable al recurrente.

Conclusa la tramitación del citado expediente gubernativo, el Ministro de Defensa dictó resolución de fecha 20 de octubre de 2015, imponiendo al referido Soldado la sanción disciplinaria de suspensión de empleo por un año, por incurrir en la causa prevista en el artículo 17, número 3, de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad".

En el informe-propuesta del Asesor Jurídico General, de fecha 2 de octubre de 2015, conforme al cual se dictó la referida resolución, se contiene la siguiente declaración de hechos probados :

1.- El Soldado DON Eliseo ha dado positivo a sustancias prohibidas en los controles de detección de drogas realizados:

- El 30 de enero de 2012, se realizó una prueba de detección de drogas tóxicas. Analizada la muestra de orina, el Laboratorio Central de Referencia comunica el 12 de marzo de 2012 que ha dado positivo a CANNABIS . Este resultado le fue notificado el 23.03.2012 (folio 120).

- El 26 de noviembre de 2012, se realizó una prueba de detección de drogas tóxicas. Analizada la muestra de orina, el Laboratorio Central de Referencia comunica el 27 de diciembre de 2012 que ha dado positivo a CANNABIS . Este resultado le fue notificado el 15.01.2013 (folio 139).

- El 15 de abril de 2013, se realizó una prueba de detección de drogas tóxicas. Analizada la muestra de orina, el Laboratorio Central de Referencia comunica el 15 de mayo de 2013 que ha dado positivo a CANNABIS . Este resultado le fue notificado el 06.06.2013 (folio 145)

.

Contra la citada resolución, el Soldado D. Eliseo interpuso recurso de reposición que fue expresamente desestimado por nueva resolución del Ministro de Defensa de fecha 24 de mayo de 2016, dictada, esta vez, conforme al informe del Asesor Jurídico General de fecha 27 de abril anterior.

Contra esta segunda resolución del Ministro de Defensa, el Soldado D. Eliseo , representado por la Procuradora Dª Raquel Nieto Bolaño, y bajo la dirección del Letrado D. Miguel A. Carbajo Selles, interpone el recurso contencioso-disciplinario militar que ha dado lugar a las presentes actuaciones.

En la correspondiente demanda, presentada el 23 de noviembre de 2016, solicita se dicte sentencia "en la que se estime el recurso, declarando nulo y sin efecto el acuerdo recurrido por el que le fue impuesta y confirmada la sanción disciplinaria de suspensión de empleo por un año, al ser la misma contraria a derecho, así como que se proceda a dejar sin efecto la anotación efectuada en la documentación personal del demandante y cuanto más convenga en Derecho".

Dado traslado de la demanda al Abogado del Estado, éste presentó escrito de contestación el siguiente 20 de diciembre de 2016, en el que solicitó se dictara Sentencia desestimando el recurso interpuesto, al ser las mismas plenamente conformes a Derecho.

A petición de las partes, se acordó, mediante auto de fecha 22 de diciembre de 2016, el recibimiento a prueba del presente recurso, para proponer y practicar, por providencia de la Sala de 14 de febrero de 2017, se admite y declara pertinente la prueba propuesta por el Abogado del Estado, así como la prueba documental propuesta por el recurrente.

Por providencia de 28 de marzo de 2017, se acordó no haber lugar a la celebración de vista, solicitada por la parte recurrente, concediendo a las partes el plazo común de diez días para la presentación de los oportunos escritos de conclusiones, de conformidad con lo dispuesto en el art. 489 de la Ley Procesal Militar , lo que verificaron ambas partes con el resultado obrante en autos.

Mediante providencia de 10 de mayo de 2017, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 20 de junio, a las 10.30 horas. Por providencia de 20 de junio de 2017, se suspende dicho señalamiento acordando la Sala, de conformidad con lo previsto en el artículo 486 de la Ley Procesal Militar y como diligencia para mejor proveer, dirigirse al Ministerio de Defensa para que:

1. - Remita a esta Sala el acta de recogida de muestras de orina efectuada el día 30 de enero de 2012, al soldado D. Eliseo , destinado en el Grupo de Regulares de Melilla nº 52, en el marco del Plan Antidroga del Ejército de Tierra, que no consta en el expediente remitido, constando tan solo las actas de toma de muestras realizadas a dicho soldado los días 14 de noviembre de 2012 y 10 de abril de 2013.

2. - Que la Jefatura de la Unidad de destino del citado soldado recurrente, informe de los siguientes extremos:

1. Si en la Unidad existían en las referidas fechas de recogida de muestras de orina, servicios sanitarios y si los mismos estaban activados.

2. En caso positivo, que se facilite la identificación de quienes desempeñaron los expresados servicios.

3. Caso de no existir tales servicios o no hallarse activados los mismos, igual identificación de quienes ejercieran las funciones propias del servicio sanitario.

4. Sobre el concepto en que intervinieron en cada una de las referidas tomas de muestras, las personas que en las correspondientes actas se identifican como los responsables de la verificación.

Por providencia de 5 de octubre de 2017, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso, el día 28 de noviembre siguiente a las 10.30 horas, lo que se llevó a efecto, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

La presente Sentencia ha quedado redactada por la Ponente con fecha 9 de enero siguiente y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

Se aceptan como tales los mismos que figuran en el informe-propuesta del Asesor Jurídico General, de fecha 2 de octubre de 2015, conforme al cual se dictó la resolución sancionadora, con la única corrección de que el segundo y tercer control (positivos al consumo de cannabis) que han sido tenidos en cuenta para integrar la falta por la que ha sido sancionado, fueron, en realidad, llevados a cabo los días 14 de noviembre de 2012 y 10 de abril de 2013, y no como figura en los hechos probados del referido informe del Asesor Jurídico General, en fechas de 26 de noviembre de 2012 y 15 de abril de 2013.

Por evidente error, en dicha propuesta del Asesor Jurídico General se consignaron las fechas correspondientes a la entrada de las muestras de orina tomadas al recurrente en los correspondientes laboratorios para su análisis.

En todas las ocasiones los resultados de dichos análisis fueron formalmente notificados al interesado, con expresa instrucción del derecho que le asistía a solicitar el correspondiente contraanálisis, indicándole que disponía para ello de un plazo de quince días hábiles.

En ninguna de dichas ocasiones el recurrente hizo uso de este derecho.

Con el presente recurso contencioso-disciplinario se impugna por el recurrente la resolución del Ministro de Defensa de 20 de octubre de 2.015 en virtud de la cual se le impuso la sanción disciplinaria extraordinaria de suspensión de empleo por un año, por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas consistente en " Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad ", en concreto, por haber dado positivo al consumo de cannabis en tres ocasiones en menos de dos años.

Como fundamento de su pretensión anulatoria se formulan por el recurrente tres motivos de recurso:

1. Caducidad del expediente y prescripción de la infracción al haberse invertido en la tramitación del expediente más del plazo de seis meses legalmente establecido en el artículo 64.1 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas para la tramitación de los expedientes gubernativos. En concreto, alega que han transcurrido casi dos años desde la fecha de la orden de proceder hasta que le fue notificada la resolución sancionadora.

2. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE ) y del derecho a un proceso justo y con todas las garantías en relación con la Instrucción Técnica 02/09, de 10 de febrero de 2012, de la Inspección General de Sanidad, así como indefensión al no habérsele notificado la decisión del Instructor respecto de su solicitud de prueba.

3. Vulneración del principio de legalidad ( art. 25 CE ) en su vertiente de tipicidad, en relación con el artículo 2 y 17.3 de la L.O. 9/98 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

1. Con el primer motivo de recurso el recurrente solicita que se declare la caducidad del expediente gubernativo al haberse sobrepasado los plazos previstos para su instrucción, reclamando una aplicación subsidiaria de lo previsto en el artículo 44.2º de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de la Administración Pública y del Procedimiento administrativo Común y una aplicación retroactiva de la nueva regulación de la caducidad, introducida en el ámbito castrense por la Ley Orgánica 8/2014, de 5 de Diciembre de 2.014) de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

Puede ya anticiparse que esta pretensión no puede ser acogida.

Y es que, como oportunamente recuerda la Abogacía del Estado, esta pretensión es frontalmente contraria al tenor de la propia LO 8/2014, cuya Disposición Transitoria Primera 2º establece expresamente que " Los procedimientos que en la referida fecha se encontrasen en tramitación continuarán rigiéndose hasta su conclusión, por las normas vigentes en el momento de su iniciación sin que les sea aplicable lo dispuesto en esta ley sobre caducidad ".

La taxatividad y claridad de esta Disposición Transitoria no deja margen de maniobra para una aplicación retroactiva del instituto de la caducidad como ley más favorable como se pretende por el recurrente.

Debe, además, recordarse que desde la Sentencia del Pleno de 14 de Febrero de 2.001, la Jurisprudencia de esta Sala viene reiteradamente negando, respecto de la derogada L.O. 8/98 , de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, la operatividad de esta figura jurídica en el ámbito disciplinario de las Fuerzas Armadas, como consecuencia de la especificidad del mismo proclamada en la Disposición Adicional 8ª y en el artículo 127.3 de la Ley 30/1.992 , lo que, en consecuencia, excluye la aplicación de la última normativa al específico ámbito castrense, en los términos del artículo 44.2 de la Ley 30/1.992 sobre archivo de las actuaciones con los efectos previstos en su artículo 92.

En concreto, en dicha Sentencia declarábamos que " el régimen disciplinario específico de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, es ajeno a los efectos generales que se predican de lacaducidad de los expedientes y procedimientos sancionadores " y que " el efecto que se sigue del agotamiento del plazo previsto para la tramitación y conclusión del Expediente, de seis meses en el presente caso, es el de volver a contarse el plazo de prescripción de la falta, entendido comovolver a computarse de nuevo e íntegramente el plazo prescriptivo que corresponda ", señalando también que " las actuaciones practicadas en el Expediente no concluido tempestivamente son válidas y tienen eficacia, cuando la Resolución sancionadora se dicte y notifique dentro del plazo de prescripción, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido el funcionario por irregularidad en la tramitación ".

Por ello, veníamos insistiendo en que la superación del plazo legalmente previsto para la tramitación de los Expedientes disciplinarios -de seis meses en el presente caso por tratarse de falta muy grave, según establece el artículo 64.1 LO. 8/1.998 -, solo produce el efecto de reanudar el plazo prescriptivo que corresponda según la clase de infracción, el cual deberá computarse de nuevo y desde el principio ( Sentencia de 6 de Julio de 2.010 , que a su vez cita las de 14 de Febrero de 2.001 , 3 de Junio de 2.003 , 10 de Noviembre de 2.005 , 3 de Julio de 2.006 , 17 de Enero de 2.008 , 14 de Septiembre de 2.009 y 4 de Febrero y 17 de Junio de 2.010 ).

Así las cosas, carece de relevancia, a los efectos de apreciar la alegada caducidad, el hecho de que la resolución que ponía fin al expediente sancionador se dictara transcurridos ya los seis meses legalmente previstos para la tramitación del mismo.

2. De acuerdo con la doctrina expuesta es claro que tampoco se ha producido la prescripción de la infracción, como se sostiene por el recurrente, pues si el expediente gubernativo se incoó el 26 de septiembre de 2013, a los seis meses, es decir, el 26 de marzo de 2014, se inició de nuevo el cómputo del plazo de prescripción de dos años legalmente previsto para la sanción disciplinaria de carácter extraordinario que nos ocupa ( art. 25.1 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas ), por lo que cuando se dictó la resolución sancionadora, el 20 de octubre de 2015, aún no había transcurrido dicho plazo de dos años previsto para que se opere la prescripción.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

1. Con el segundo motivo de recurso el recurrente denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE ) y del derecho a un proceso justo y con todas las garantías en relación con la Instrucción Técnica 02/09 de 10 de febrero de 2012, de la Inspección General de Sanidad, sosteniendo que ninguno de los controles de detección de drogas tomados en consideración para sancionarle fueron realizados por personal médico o que tuviera titulación sanitaria alguna, incumpliéndose así la referida Instrucción Técnica, por lo que, entiende, que dichos controles deben ser anulados y, ante la ausencia de prueba de cargo válida, debe prevalecer su derecho a la presunción de inocencia.

Sostiene, además, que se vulneró su derecho a la intimidad al haber sido realizada la recogida de alguna de las muestras de orina por persona de distinto sexo y que se le ha generado indefensión al no habérsele notificado la decisión del Instructor respecto de su solicitud de prueba.

2. Puede ya anticiparse que, en el caso que nos ocupa, los tres controles positivos al consumo de cannabis no adolecen de vicio alguno que los invalide y que no se aprecia conculcación alguna de garantías esenciales del procedimiento que autorice al recurrente a sostener que padeció alguna clase de indefensión.

Debemos resaltar, en primer lugar, que, siendo así que " la indefensión relevante es la real y efectiva que reduce materialmente el derecho a defenderse que asiste al encartado, y que no coincide con la irregularidad solo procesal intranscendente por sí sola al objeto de que se trata" ( Sentencias de esta Sala de 12 de Junio de 2.007 , 13 de Diciembre de 2.013 y 18 de Julio de 2.014 ), en el caso que nos ocupa el recurrente no concreta, en modo alguno, la indefensión que dice haber padecido y cual pudiera ser su eventual repercusión constitucional, constando, por el contrario, que se ha defendido desde el principio, intensamente y sin restricciones, tanto en el procedimiento administrativo como en el judicial, y lo que es más relevante, que en ninguna de las tres ocasiones en las que dio positivo al consumo de cannabis (ni tan siquiera ahora al interponer el presente recurso) ha discutido la realidad de dichos consumos.

Es evidente que en sede disciplinaria la indefensión puede llegar a producirse cuando la Administración indebidamente impide, restringe o limita los medios de defensa del expedientado, de modo que éste no puede llegar a ejercitar con efectividad sus derechos. En este sentido hemos señalado reiteradamente, y así lo reconocimos en nuestro Pleno de 20 de marzo de 2012, (por todas, sentencia de 4 de mayo de 2015 ), que se lesiona el derecho de defensa por la Administración en relación con las pruebas de detección para el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, cuando no se advierte al interesado de su derecho a solicitar la práctica de contraanálisis, conforme han venido previniendo las Instrucciones Técnicas dictadas por la Inspección de Sanidad de la Defensa. Pero no puede pretenderse que cualquier irregularidad que pueda llegar a producirse en la recogida de muestras implique por sí sola la indefensión del expedientado.

Cuestión diferente sería si se acreditara que la irregularidad denunciada hubiera podido afectar a la prueba de detección efectuada por la Administración y a su virtualidad incriminatoria como prueba de cargo acreditativa del consumo prohibido, por algún defecto en el procedimiento seguido, que pudiera mostrar relevancia al incidir en la identificación y certeza de los resultados obtenidos, lo que aquí, como a continuación veremos, no ha sucedido, puesto que -como ya hemos anticipado- ni tan siquiera se ha llegado a producir la irregularidad denunciada por la parte.

1. Es cierto que en el Anexo IV, de la referida Instrucción Técnica 1/2012, de 10 de Febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, en el que se contiene el Procedimiento Normalizado de Tratamiento de Muestras, se establece expresamente que " En los BUICO,s la recogida de las muestras de orina será realizada por personal autorizado perteneciente a sus servicios sanitarios o, en caso de carecer de éstos, el que cumpla dichas funciones, bajo la supervisión del responsable designado por el Jefe del BUICO".

Sucede que, en contra de lo sostenido por el recurrente, la prueba practicada como diligencia para mejor proveer a instancia de la propia Sala, no ha puesto de relieve el incumplimiento de dicha normativa sino precisamente una actuación ajustada a la misma en las tres tomas de muestras de orina cuyos resultados positivos integran la causa por la que aquel ha sido sancionado.

- Así, constando en el expediente (folios 13 y 20) que la recogida de las muestras de orina correspondientes al segundo y tercer control (realizados los días 14 de noviembre de 2012 y 10 de abril de 2013, en Melilla), fue verificada por D. Saturnino , con DNI nº NUM000 , ha quedado acreditado por la prueba realizada para mejor proveer, en concreto por el informe remitido por el Jefe del Grupo de Regulares 52, en donde se llevaron a cabo la toma de dichas muestras, que aquel era precisamente el Cabo encargado del Servicio Sanitario de la Unidad (Junto con una Capitana enfermera) y que tenía la correspondiente titulación sanitaria.

- Y en cuanto al control realizado el 30 de enero de 2012, en Madrid, dicha prueba ha puesto de relieve que la toma de la muestra de orina fue verificada por el Subteniente Maximino y por el soldado Benito , siendo éste último el encargado del Botiquín (documento denominado "cadena de custodia" que, en realidad, es la ficha de recogida de datos de la muestra y documento de transporte de la muestra).

No consta que en el momento de realizarse dicha toma, el 30 de enero de 2012, el referido encargado del Botiquín, el soldado Benito , tuviera la graduación en enfermería que ha quedado acreditado que tiene en la actualidad, pero esta Sala ya ha tenido ocasión de precisar que el " único requisito que debe cumplir el personal al que se le encomienda la recogida de las muestras de orina en la unidades que cuenten con Servicios Sanitarios " es que sea " personal perteneciente a los Servicios Sanitarios del Acuartelamiento", es decir, que tenga " asignadas funciones sanitarias " ( Sentencia de 15 de enero de 2015 ), lo que, como acabamos de señalar, se cumplía en el presente caso.

Además, las tres muestras fueron, como ha quedado expuesto, verificadas por personal del mismo sexo que el recurrente, careciendo la alegación del recurrente que lo niega, de todo rigor.

Procede, en consecuencia, la desestimación de la queja al quedar acreditado el exacto cumplimiento por la administración militar de la referida Instrucción Técnica 1/2012, de 10 de Febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa.

2. En cuanto a la denuncia del recurrente referida a que no se le notificó la decisión del Instructor respecto de su solicitud de prueba, baste señalar que siendo así que su solicitud de practica de prueba documental y testifical, tras la notificación del pliego de cargos, fue admitida prácticamente en su totalidad (solo se excluyó determinada documental que ya obraba en las actuaciones -folios 205 y 206 del expediente- ), ninguna indefensión cabe apreciar por el hecho de que se omitiera la comunicación de dicha decisión, pues al haberse practicado, como decimos, la prueba interesada en su integridad, es claro que el recurrente ejercitó de manera plena su derecho de defensa resultando intrascendente la referida irregularidad procesal .

Procede, por todo ello, la desestimación del motivo.

Por último, el recurrente denuncia v ulneración del principio de legalidad ( art. 25 CE ) en su vertiente de tipicidad, en relación con el artículo 2 y 17.3 de la L.O. 9/98 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , recordando que el tipo disciplinario exige la habitualidad en el consumo de las sustancias psicotrópicas y sosteniendo que su consumo fue esporádico y coyuntural, motivado por una difícil situación personal y laboral.

Es cierto que el tipo aplicado, contemplado en el artículo 17.3 de la L.O. 9/98 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , requiere habitualidad, pero no puede obviarse que el propio precepto precisa de manera tajante que se entiende que " existe habitualidad cuando se tuviere constancia de tres o más episodios de embriaguez o consumo de las sustancias referidas en un período no superior a tres años ".

Constando, en el caso que nos ocupa, tres episodios de consumo por parte del recurrente en menos de dos años ninguna objeción puede válidamente hacerse a la subsunción de su conducta en el tipo por el que ha sido sancionado.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo y del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio .