STS 10/2018, 9 de Enero de 2018

PRIMERO .- La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Séptima- de la Audiencia Nacional pronunció, el 6 de julio de 2016, sentencia estimatoria en parte del recurso contencioso-administrativo promovido por la Sra. Delfina contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central -TEAC- de 30 de octubre de 2014, que a su vez había estimado en parte el recurso de alzada deducido frente a la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional -TEAR- de Cataluña, de 29 de marzo de 2012, también estimatorio en parte de la reclamación dirigida contra el acuerdo de 6 de mayo de 2009, de la Dependencia Regional de Recaudación de la Agencia Tributaria (AEAT) en Cataluña, que declaró a aquélla responsable subsidiaria de la sanción impuesta a la sociedad HARYMA, S.A., en virtud de lo dispuesto en el artículo 40.1.1° de la Ley General Tributaria de 1963 , por importe de 1.705.361,11 euros.

SEGUNDO .- La sentencia de 6 de julio de 2016 , aquí impugnada, declara literalmente, en su parte dispositiva, lo siguiente:

"...1. Que estimando, en parte, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª. Delfina contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 30 de octubre de 2014 [Sala Tercera, Vocalía Undécima - R. G. 1507/13], declaramos la nulidad de dicha resolución, al objeto de que con retroacción del procedimiento al momento inmediatamente anterior a aquella, el Tribunal Económico-Administrativo Central proceda a dictar nueva resolución, en la que se pronuncie sobre el fondo del recurso de alzada.

2. - Sin imposición de las costas procesales causadas en esta instancia..." .

TERCERO .- Notificada la sentencia a las partes, la procurador Sra. Sánchez García, en la indicada representación de doña Delfina , presentó ante la Sala de instancia escrito de preparación del recurso de casación, que se tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 9 de septiembre de 2016.

CUARTO .- Emplazadas las partes, la citada procuradora, en la representación acreditada, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal, formulando el 25 de octubre de 2016 escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras aducir los motivos oportunos, solicita a esta Sala: "... dicte otra [sentencia], en la que casando aquélla, la anule, y dicte otra nueva, que acorde con lo preceptuado en el artículo 95.2 d) LJCA , estime el Recurso Contencioso-Administrativo presentado en su día...".

QUINTO .- Admitido a trámite el recurso de casación por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 30 de noviembre de 2016, se acordó la remisión de las actuaciones a esta Sección Segunda para su sustanciación, conforme a las reglas de reparto de asuntos, disponiéndose por diligencia de ordenación de 15 de diciembre de 2016 entregar copia del escrito de interposición del recurso a la parte recurrida, a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el Abogado del Estado, por escrito de 26 de enero de 2017, interesando sentencia que desestime el recurso y confirme la sentencia recurrida, con condena en costas a la recurrente.

SEXTO .- Por providencia de 9 de octubre de 2017 se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 19 de diciembre de 2017, fecha en que efectivamente se deliberó, votó y falló, con el resultado que a continuación se expresa.

PRIMERO .- Se impugna en este recurso de casación la sentencia de 6 de julio de 2016, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso nº 60/2015 , en que se había impugnado la resolución del TEAC de 30 de octubre de 2014, a cuyo contenido hemos hecho anterior mención.

SEGUNDO .- El problema esencial que este recurso plantea y que recorre, en buena medida, los tres motivos de casación articulados, a cuyo contenido y argumentación haremos detallada referencia más adelante, es que la Sala de instancia estimó en parte la resolución del TEAC impugnada, pero ordenando al tiempo el reenvío a dicho órgano administrativo de lo actuado para que, como consecuencia de la estimación acordada en la propia sentencia, abordase el fondo de las cuestiones suscitadas en el recurso de alzada, esto es, si era o no procedente la declaración de responsabilidad subsidiaria efectuada en contra de la Sra. Delfina . La recurrente censura a la sentencia el hecho de no haber examinado ella misma, en el seno del propio proceso judicial, la mencionada cuestión de fondo.

La justificación dialéctica a través de la cual sostiene la sentencia de instancia la estimación -solamente parcial- de las pretensiones ejercitadas, se funda en la reiteración de lo declarado en sentencias precedentes, dictadas como consecuencia de litigios promovidos por otros antiguos administradores de HARYMA, S.A., que devinieron firmes por falta de impugnación de los relativamente favorecidos por aquéllas. Señala al respecto de tal cuestión la sentencia impugnada lo siguiente:

"... TERCERO: Sobre los motivos de la demanda rectora del recurso jurisdiccional.

1. - A través del recurso jurisdiccional sometido a la consideración de la Sala, se impugna la resolución del TEAC que, estimando parcialmente el recurso de alzada, anula la declaración de responsabilidad subsidiaria de Dª. Delfina respecto de parte de las deudas tributarias pendientes de HARYMA SA, y ordena la retroacción del procedimiento de derivación de responsabilidad al trámite de propuesta de declaración de responsabilidad, al objeto de que por el órgano de gestión se ofrezca a la interesada la posibilidad de prestar conformidad a la declaración de responsabilidad, en cumplimiento del art. 41.4 LGT [luego de su modificación por la Ley 7/2012], en relación con los arts. 188.1 b ) y 188.3 LGT . Al versar cuyo procedimiento sobre la declaración de responsabilidad subsidiaria en cuyo alcance se incluye la sanción impuesta a la deudora principal por la comisión de una infracción tributaria, a la que no prestó conformidad y que, por aplicación de las normas sancionadoras más favorables [ art. 10.2, Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ], es susceptible de reducción, en los términos establecidos en el art. 41.4 de la mencionada Ley , conforme quedó redactado por el art. 1.2 ex Ley 7/2012, de 29 de octubre , en relación con los arts. 188.1.b ) y 188.3 de la propia Ley 58/2003 .

   Y al anular la declaración de responsabilidad subsidiaria al objeto de poder dar cumplimiento a lo establecido en el art. 41.4, en relación con el 10.2 LGT , es decir, al objeto de sustanciar el trámite de conformidad a la propuesta de derivación de responsabilidad por la sanción impuesta a la deudora principal, el TEAC consideró que "...ningún pronunciamiento debe (...) hacer (...) en relación con el fundamento de la responsabilidad que se imputa al interesado ni en relación con las liquidaciones y sanciones a que se hace extensiva su responsabilidad, dado que precisamente es la ausencia de cualquier impugnación en esta vía el presupuesto que condiciona la aplicación (...) de las reducciones contempladas en el artículo 188...".

   Con lo cual, el TEAC vino a invalidar la declaración de responsabilidad subsidiaria, pero por motivos y a efectos distintos de los planteados en el recurso de alzada. Resolución que la ahora demandante cuestiona por motivación insuficiente e incongruencia omisiva, al no haber entrado aquel en el examen de los motivos de nulidad planteados, y al considerar improcedente tanto la retroacción del procedimiento como la propia declaración de responsabilidad subsidiaria, sustancialmente, por no concurrir, en tesis de la demanda el presupuesto habilitante de cuya declaración, ni ser susceptibles de derivación las sanciones, en el alcance de dicha responsabilidad.

2. - Ello así, es de señalar que las cuestiones planteadas en la demanda ya fueron examinadas por esta Sala y Sección en sentencia de 28 de septiembre de 2015 , al resolver el recurso contencioso-administrativo interpuesto respecto de la resolución del TEAC de 27 de marzo de 2014 [R. G. 8107/2012], que estimando en parte el recurso de alzada interpuesto ante el mismo contra resolución del TEAR de Cataluña de 29 de marzo de 2012 [Reclamación núm. NUM000 ], anuló la declaración de responsabilidad subsidiaria de otro de los administradores de HARYMA SA, con el mismo presupuesto habilitante y alcance que la atribuida a la aquí demandante, y ordenó retrotraer las actuaciones al momento de la propuesta de resolución del procedimiento de derivación, para sustanciar el trámite de conformidad del interesado con la sanción susceptible de derivación.

   Y en la sentencia anotada, la Sala decidió estimar en parte el recurso jurisdiccional, disponiendo la retroacción de actuaciones para que el TEAC se pronunciase sobre el fondo del recurso de alzada. Por las razones expuestas en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia, y que son las siguientes:

   Al margen de cualquier consideración general respecto de la responsabilidad subsidiaria de los administradores y sobre el alcance de la misma respecto a las sanciones, hay que atender una primera cuestión. El TEAC resuelve el recurso de alzada sin hacer mención a las cuestiones esgrimidas en el mismo . En dicha resolución el TEAC estima en parte el recurso, anula el acuerdo de declaración de responsabilidad impugnado y ordena proceder conforme la Ley 7/2012. Esto es, se limita a resolver sobre la aplicación de la modificación del artículo 41 LGT dada por la Ley 7/2012 que obliga a conceder un trámite para que el declarado responsable pueda dar su conformidad con las sanciones (con la reducción de la sanción que ello comporta) y retrotrae las actuaciones hasta el momento de la propuesta u ofrecimiento de conformidad con la sanción. El actor se opone a la declaración de responsabilidad subsidiaria, efectuando diferentes alegaciones y no considera correcta esta retroacción porque la Ley 7/2012 no contiene normas transitorias y no se puede retrotraer en el presente supuesto cuando el TEAC no ha revisado las cuestiones sustanciales planteadas , con declaración de nulidad del acuerdo de derivación de responsabilidad, entre las que se encuentra una oposición evidente a cualquier sanción tributaria. La parte actora en el suplico de la demanda pide la anulación de la resolución del TEAC y del acuerdo administrativo impugnado, esto es del acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria que ya ha sido anulado por el propio TEAC en el acuerdo impugnado. El TEAC , en su resolución, entiende que debe anular el acuerdo de declaración de derivación de responsabilidad impugnado para proceder, en materia sancionadora, a aplicar la ley más favorable, de ahí que justifique, a lo largo de la resolución, la aplicación de la Ley 7/2012 a efectos de ofrecer la posibilidad de conformidad con la sanción y sus efectos favorables. Y aclara la resolución recurrida, el artículo 41.4 LGT establece que ha de darse al responsable el trámite para que pueda otorgar su conformidad a los efectos de reducción de la sanción; siendo una norma más beneficiosa que la anterior, se consideró que no existía vulneración del principio de irretroactividad, sino que era de aplicación debida conforme a lo dispuesto en el artículo 10.2.LGT . En consecuencia, el TEAC acuerda anular la derivación de responsabilidad y el recurrente en el presente recurso solicita lo mismo. No obstante, este Tribunal entiende que la pretensión del recurrente va mucho más allá que este suplico de la demanda coincidente con el fallo de la resolución del TEAC, pues se opone a esa retroacción acordada, al manifestar que no va a prestar conformidad alguna con las sanciones y plantea cuestiones relacionadas con la derivación de responsabilidad subsidiaria anulada . Sin embargo, el Tribunal considera que en vista del contenido de la resolución del TEAC no se puede entrar a conocer más que si es procedente o no esa retroacción, sin examinar el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria anulado por el TEAC

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   Tanto el artículo 41.4 de la LGT 58/2003 como la Ley 7/2012 , de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, en vigor desde el 31 de octubre de 2012, han quedado recogidos en la resolución del TEAC que no se va a transcribir. La eficacia retroactiva del artículo 41.4 solo cobra valor si el interesado presta su conformidad a la declaración de responsabilidad; desde el momento que impugna la misma así como la validez de las sanciones está renunciando a ese posible beneficio . En definitiva, como recoge la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/2012 "(...) se establece un sistema de reducción de las sanciones a imponer por conformidad y pronto pago. En relación con la reducción de conformidad, en caso de concurrencia de una situación de responsabilidad respecto de la sanción, se modifica la norma para ofrecer la posibilidad al responsable de que pueda dar su conformidad con la parte de deuda derivada procedente de una sanción en sede del deudor principal y beneficiarse de la reducción legal por conformidad. Asimismo, se reconoce al responsable la eventual reducción por pronto pago de su propia deuda". En conclusión, en este caso -y sin prejuzgar ninguno de los motivos invocados en el recurso de alzada y reiterados ahora como motivos de la demand a- deben retrotraerse las actuaciones para que por el TEAC se resuelva el recurso de alzada , examinando los motivos invocados, sin que haya lugar ya a ese ofrecimiento de la posibilidad de prestar conformidad a la declaración de responsabilidad al objeto de obtener la reducción prevista en el artículo 188.1.b ) a la que, en este caso, ha renunciado la recurrente, desde el momento que ha impugnado la resolución del TEAC que así lo acordaba . Por lo expuesto, procede estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto, y con arreglo al art. 139 LJCA no se hace expresa condena en costas

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3. - Por razones de unidad de doctrina y de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, procede resolver en consonancia con lo ya resuelto en la sentencia anotada. Puesto que las resoluciones objeto de uno y otro proceso contencioso-administrativo se pronunciaron en el mismo sentido sobre un asunto de la misma naturaleza, y las demandas rectoras de uno y otro se formularon con el mismo planteamiento.

   En consecuencia con lo cual, procede anular la resolución del TEAC inmediatamente impugnada al objeto de que con retroacción del procedimiento al momento inmediatamente anterior a aquella, proceda a dictar nueva resolución, entrando en el examen del fondo del recurso de alzada . Al ser improcedente tanto la anulación de la declaración de responsabilidad subsidiaria como la sustanciación del trámite previo de conformidad deferido en la resolución anulada, por haber renunciado al mismo la recurrente.

   Lo que antecede impide entrar, en esta sentencia, en el examen de los motivos de la demanda relativos al presupuesto habilitante y al alcance de la derivación de responsabilidad...".

   TERCERO .- Contra la expresada sentencia, en que se reconoce un muy precario derecho a la repetición de trámites impugnatorios administrativos, se alza en casación la Sra. Delfina , a través de estos tres motivos de casación:

   1. En el primer motivo de casación, se denuncia, al amparo del artículo 88.1.a) de la Ley de esta jurisdicción , que la sentencia incurre en defecto en el ejercicio de la jurisdicción, toda vez que el Tribunal ha dejado de conocer de un asunto en el que tiene atribuida la competencia ( artículos 88 y 95 LJCA ), teniendo la obligación de resolver sobre la cuestión sometida, como establece la jurisprudencia, citando la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2004 (recurso de casación nº 6549/2000 ).

   2. En el segundo motivo de casación se suscita, con cobijo en la letra c) del propio artículo 88.1 LJCA , que la sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva, indicando que no se ha podido pedir, obviamente, la subsanación en el momento procesal oportuno - artículo 88.2 LJCA -, denuncia que se fundamenta en que lo que postuló la parte recurrente en su demanda era la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, y que la pretensión de la Administración General del Estado en su contestación a la demanda fue la desestimación del recurso, mientras que la sentencia falla sin tener en cuenta el "secundum allegata et probata", sin tener en cuenta las alegaciones de la demanda. Con ello, a su juicio, se ha producido, al entender de la recurrente, una contravención de los artículos 33.1 y 2, así como el 56 y 65 LJCA .

   3. Finalmente, a través del tercer motivo casacional, aducido al amparo de lo establecido en el artículo 88.1.d) LJCA , se denuncia que la sentencia recurrida incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate y, en particular, de los artículos 24, 9.3 , 103 , 106 y 117 de la Constitución Española , relativos a la tutela judicial efectiva, principio de legalidad, funcionamiento de la administración y su control jurisdiccional.

      En sustento de su tesis, razona la recurrente del siguiente modo:

      "[...] Por lo tanto, no se puede acordar una "vuelta atrás" para que un órgano administrativo (como un Tribunal Económico-Administrativo) examine nuevamente una cuestión, máxime si la misma resulta tan inútil como inocua, al no reconocerse la posibilidad de variación del dato fáctico de la liquidación, según se reconoce en el Fundamento Jurídico TERCERO de la sentencia objeto del presente recurso, y en particular en el penúltimo párrafo: "En consecuencia con lo cual, procede anular la resolución del TEAC inmediatamente impugnada al objeto de que con retroacción del procedimiento ‹sic› al momento inmediatamente anterior a aquella, proceda a dictar nueva resolución, entrando en el examen del fondo del recurso de alzada. Al ser improcedente tanto la anulación de la declaración de responsabilidad subsidiaria corno la sustanciación del trámite previo de conformidad deferido en la resolución anulada, por haber renunciado al mismo la recurrente".

      Esto de hablar de una "retroacción del procedimiento", como si estuviésemos ante un mismo procedimiento, o sea ante la misma jurisdicción, choca con la normativa (incluso a nivel constitucional) ya citada, y con la jurisprudencia de esta misma Sala, puesto que no es posible la integración o fusión de tribunales esencialmente distintos por su diferente naturaleza (judicial el que resuelve y administrativo el que ya había resuelto y al que se le devuelve el caso), según reiterada jurisprudencia, recordando sus sentencias de esta la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 enero 1980 (nº 1480/1980 ), y 28 de enero de 2002 (nº 476/2002 ).

      En el presente caso, además de lo anterior, ha de advertirse que en la sentencia recurrida, el Tribunal ignora totalmente que en esta sede (de la Audiencia Nacional) y al conocer de este recurso contencioso-administrativo, se ha practicado prueba, dato que se omite y se ignora totalmente, y que por ello causa estupefacción por ello mismo, a causa de la incoherencia que entraña [...]".

      CUARTO .- El primero de los motivos de casación no puede prosperar. La adecuada articulación del motivo de casación tipificado en el artículo 88.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), exige fundamentar de forma precisa y convincente la concurrencia del exceso, abuso o defecto de la jurisdicción en que pretendidamente habría incurrido el Tribunal sentenciador, como resulta de la interpretación sistemática de este precepto con los artículos 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en que se define y delimita el ámbito objetivo de esta jurisdicción; y con los artículos 1 , 2 y concordantes de la propia LJCA .

      En otras palabras, sobre quien invoque la infracción del artículo 88.1.a) LJCA pesa la carga de acreditar que se ha asumido el conocimiento, por parte de los juzgados o tribunales de lo contencioso-administrativo, de asuntos ajenos a los que corresponden al ejercicio de su orden jurisdiccional o, en otros casos, que han dejado de conocer de los que legalmente le incumben, según se sostiene en la sentencia de esta Sala de 25 de julio de 1996 , en la línea de lo proclamado por las sentencias de 3 de marzo y 6 de octubre de 2005 , entre otras. En ellas cabe destacar que el abuso, exceso o defecto de jurisdicción, como motivo casacional, no se produce siempre o por el mero hecho de que el órgano de instancia utilice mal la potestad jurisdiccional, sino sólo en los supuestos en que sobrepase los límites competenciales de la jurisdicción contencioso-administrativa.

      Como recuerdan las sentencias de esta Sala de 24 de septiembre de 2009 (recurso de casación nº 929/2008 ), 29 de abril de 2011 (recurso de casación nº 3625/07 ) y 19 de julio de 2012 (recurso de casación nº 2697/09 ), citando pronunciamientos anteriores, el abuso o exceso en el ejercicio de la jurisdicción no se produce siempre que se ejercite con error jurídico la potestad jurisdiccional -que es lo que, en rigor, aquí se está denunciando-, pues hemos declarado reiteradamente -sirvan de muestra las sentencias de 23 de julio de 2008 (recurso de casación nº 5211/2004 ), 18 de mayo de 2009 (recurso nº 4271/06 ) y 13 de septiembre de 2010 (recurso nº 1976/06 )- que tal motivo queda reservado para denunciar el abuso, exceso o defecto de jurisdicción, lo que alude exclusivamente a los casos de decisiones judiciales que desconozcan los límites de esta jurisdicción respecto de otros órdenes jurisdiccionales o de los demás poderes del Estado. Tal defecto de jurisdicción no se ha producido en el presente caso, pues la sentencia recurrida ha sido dictada en el normal ejercicio de la jurisdicción y dentro del ámbito de atribuciones propias del orden contencioso-administrativo, sin que quepa entonces su impugnación al amparo del motivo del artículo 88.1.a) de la LJCA . La Sala de instancia ha sustanciado y resuelto un proceso propio de la jurisdicción contencioso-administrativa, dictando sentencia que, además, estima en parte el recurso y anula el acto del TEAC, lo que excluye que se haya declinado la jurisdicción. Cosa distinta -y ajena al concepto procesal de defecto de la jurisdicción- es el tratamiento que la sentencia haya dispensado a las pretensiones deducidas en la demanda.

      QUINTO .- Tampoco concurre la incongruencia omisiva de la sentencia que la recurrente propugna, al amparo de la letra c) del artículo 88.1 de la LJCA . Ésta requiere para su examen la comprobación de que existe un desajuste entre el fallo judicial y las cuestiones y pretensiones planteadas por las partes, siendo necesario ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento procesal oportuno y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución , o si, por el contrario, ese silencio puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva. Tales consideraciones deben completarse con las formuladas por el Tribunal Constitucional cuando señala que " ... la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables" ( STC 8/2004, de 9 de febrero ); y que "[...] el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla [...]" ( STC 301/2000 de 13 de noviembre ) .

      Pues bien, bajo tales presupuestos, no hay aquí pretensión o motivo alguno de los esgrimidos por la sociedad mercantil recurrente en su demanda que haya dado lugar a la incongruencia ex silentio por su falta de examen explícito. Aunque la cuestión es más intrincada que la incorporada al primer motivo, puede condensarse la respuesta que debemos dar a este segundo en que el recurso de casación no censura tanto el "cómo" de la sentencia como acto procesal, como es de rigor cuando se le atribuye un error "in procedendo", sino más bien el "qué" de aquélla, su contenido, con el que la recurrente muestra su discrepancia jurídica.

      Esto es, no concurre la incongruencia omisiva, como vicio in procedendo cuando la sentencia decide explícitamente no abordar el fondo de la cuestión litigiosa, dando una respuesta a las pretensiones y motivos que configuran el debate procesal, porque lo antijurídico, en tal caso, no residiría en la falta de respuesta, que en puridad no ha dado lugar a una abstención u omisión, sino en la naturaleza de la respuesta ofrecida y si tal proceder es o no conforme a Derecho.

      Expresado con otras palabras, la decisión de la sentencia de anular la resolución del TEAC por ser improcedente la opción de la reclamante por la sumisión a la norma sancionadora más favorable que en ella se declara, así como, correlativamente, de retrotraer actuaciones para que dicho órgano administrativo resuelva sobre el fondo de las cuestiones planteadas en el recurso de alzada, podrá ser o no correcta desde el punto de vista del adecuado ejercicio de la jurisdicción -por lo demás, se trata de una decisión también combatida a través del tercer motivo- pero no denota la concurrencia de una incongruencia omisiva, y así lo viene a admitir la propia recurrente, cuya censuras no se centra tanto en la falta de respuesta como en la decisión formal y consciente -que sea o no jurídicamente acertada es lo que vamos a examinar seguidamente- de abstenerse de entrar en el fondo de las pretensiones de la demanda.

      SEXTO .- Sí procede acoger el tercero de los motivos, por virtud del cual se consideran infringidos los artículos 24, 9.3 , 103 , 106 y 117 de la Constitución Española , pues cabe tildar de arbitraria la resolución judicial que encomienda al TEAC la decisión de fondo que ante ella misma se articuló debidamente, con quebranto del derecho a la tutela judicial ( artículo 24.1 CE ), que reclama una interpretación excepcional y restrictiva de las razones -tasadas y justificadas- por las que un juez o tribunal se abstenga de abordar el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas ante él.

      Una decisión judicial como la reflejada en la sentencia cuya casación se pretende parece sustentarse en una idea vetusta y superada de la jurisdicción revisora difícilmente conciliable con el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 de la Constitución , pues no puede haber efectividad de la tutela judicial que se postula en el litigio cuando el órgano judicial renuncia a su genuina potestad de "juzgar y hacer ejecutar lo juzgado" ( art. 117 CE ), en el seno de un proceso contencioso-administrativo seguido con todas las garantías, en el cual se ha debatido ampliamente por ambas partes sobre el fondo de la cuestión pretendida -es decir, sobre la procedencia o no del derecho de la recurrente a obtener la nulidad de la declaración de responsabilidad subsidiaria que, en lo relativo a la sanción impuesta, pesa sobre la recurrente, denegado por el acto objeto del recurso-.

      Incluso analizando la cuestión desde la hipótesis maximalista del eventual silencio de la resolución del TEAC -que configuraría un acto o una presunción de acto con aptitud legal para ser fiscalizado en sede judicial-, nuestra conclusión saldría reforzada, pues en el caso de falta de respuesta expresa a una petición como la suscitada en la doble vía económico-administrativa y consiguiente impugnación jurisdiccional de la decisión presunta, es claro que no sería procesalmente correcto estimar parcialmente la demanda y reenviar el expediente para que la Administración efectuara un pronunciamiento expreso en cuanto al fondo. En tal caso, sería el propio órgano judicial el que debería otorgar la tutela efectiva, concediendo o denegando el derecho pretendido, previo su efectivo y exclusivo examen procesal.

      Cabe mencionar al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2007 (recurso de casación nº 7193/03 ), que señala que "...el proceso contencioso- administrativo no es, pese a su carácter revisor, un proceso al acto, sino un proceso en el que se enjuician con toda plenitud las pretensiones que, en relación con ese acto, se deducen. En la conocida sentencia del Tribunal Constitucional número 136/1995, de 25 de septiembre , al hablar de las exigencias que con carácter general se derivan del artículo 24.1 de la Constitución en relación con el orden contencioso-administrativo, se dijo que éste ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un proceso al acto, sino como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de la Administración y de los administrados. En consecuencia, aquellos datos aflorados en el proceso, a los que hicimos referencia en el párrafo segundo del fundamento de derecho primero de esta sentencia, deben ser valorados ahora al decidir sobre las pretensiones ejercitadas...".

      Expresado lo anterior, cobra relevancia el hecho de que el proceso contencioso-administrativo, en un recto entendimiento de su significación institucional y, dentro de ella, del denominado principio revisor, permite un juicio pleno, no ya del acto, sino de las pretensiones oportunamente deducidas frente a su validez y que en este asunto son esencialmente dos: a) la nulidad de la resolución del TEAC, en cuanto se limita a una estimación parcial, meramente formal, que no decide sobre la cuestión fundamental que importa a la recurrente; y b) la nulidad, que con error se tilda de absoluta o de pleno derecho, del acuerdo de 6 de mayo de 2009, de la Dependencia Regional de Recaudación de la Agencia Tributaria (AEAT) en Cataluña, que declaró a la Sra. Delfina responsable subsidiaria de la sanción impuesta a la sociedad HARYMA, S.A., conforme al artículo 40.1.1° de la LGT de 1963 , por importe de 1.705.361,11 euros.

      Quiere ello decir que cualesquiera que fueran las causas denegatorias del derecho pretendido ante el TEAC y negado por éste, en su forzosa función revisora, esto es, con independencia del contenido de la resolución recurrida -del que es y del que pudo haber sido- es suficiente para que la Sala de instancia acometiera sin restricciones el fondo de la cuestión planteada en el proceso con el hecho de que la pretensión al respecto haya sido oportunamente deducida en la demanda, de manera formal y expresa, y articulada a través de un bagaje alegatorio y probatorio suficiente, que la Audiencia Nacional no puede desdeñar sin justificación alguna, tal como hace.

      Podemos resumir el limitado ámbito legal en que sería aceptable la devolución del asunto a la Administración para que dictase una nueva resolución de fondo en la forma ordenada en el fallo, en casos ciertamente contados, ninguno de los cuales se da en este litigio, según nuestra opinión:

   1. El supuesto de retroacción de actuaciones para la subsanación de defectos de forma que impidiesen una decisión de fondo, hipótesis aquí no concurrente ni debatida.

   2. La omisión de trámites sustanciales -que también se niega- que hayan impedido al acto alcanzar su fin y que el proceso no pueda integrar.

   3. La situación en que la pretensión del interesado se haya limitado a la obtención de ese derecho al trámite -que no es ciertamente el caso-, pues afrontar el enjuiciamiento de una pretensión no ejercitada sería incurrir en una prohibida incongruencia ultra petita, que entrañaría conceder más de lo estrictamente pedido.

   4. En fin, cuando las vicisitudes del proceso y los datos y pruebas aportados en él no permitan un examen y decisión plenaria y completa sobre el caso enjuiciado, en el ámbito de un proceso seguido con todas las garantías -que tampoco es causa aquí concurrente, pues consideramos que los elementos de convicción son bastantes-.

   5. Finalmente, cabría la retroacción en los casos en que la potestad administrativa en juego fuera de naturaleza discrecional, a fin de no permitir al Tribunal sentenciador sustituir el criterio de la Administración por el suyo propio, hipótesis que también cabe descartar de plano por absurda, si viene referida a la traslación a un tercero de una sanción, por vía de responsabilidad subsidiaria.

      Fuera de tales tasados supuestos, el derecho a la tutela judicial efectiva únicamente se satisface de forma plena abordando no sólo la legalidad formal o extrínseca del acto recurrido, sino la procedencia o no en cuanto al fondo de la pretensión que en dicho proceso se articula, pues lo que la demandante pretendía legítimamente era la invalidación del acuerdo que le atribuye, por vía subsidiaria, la grave responsabilidad de la sanción cometida por la empresa, aduciendo para ello algo tan simple, sencillo y fácil de comprobar como la permanencia de la condición de administradora social al tiempo de la comisión de la infracción por HARYMA, S.A.

      SÉPTIMO .- Procede, pues, casar la sentencia de instancia, porque la Sala a quo ha vulnerado el derecho de la actora a la tutela judicial efectiva, al haberse abstenido de examinar una pretensión anulatoria oportunamente deducida en autos que debió analizar y resolver. Establecido así que la sentencia recurrida debe ser casada, procede decidir lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate ( artículo 95.2.d) de la LJCA ).

      Así, tal como establecía el artículo 40 de la derogada Ley General Tributaria de 1963 , aplicable al ejercicio 1997 en que supuestamente se cometió la infracción de que dimana la obligación impuesta a la Sra. Delfina : "...1. Serán responsables subsidiariamente de las infracciones tributarias simples y de la totalidad de la deuda tributaria en los casos de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas, los administradores de las mismas que no realizaren los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hicieran posibles tales infracciones".

      De este régimen legal resultan los tres requisitos de conjunta e inexcusable concurrencia para que proceda esta modalidad de la responsabilidad subsidiaria, en este caso por la comisión de una infracción tributaria grave:

      - Que se hubiera cometido por la persona jurídica una infracción tributaria de las tipificadas numerus clausus como graves en el artículo 79 de la LGT de 1963 .

      - Que el declarado responsable subsidiario ostente la condición de administrador en el momento de comisión de la infracción.

      - Que el administrador, por acción u omisión, hubiera contribuido a la comisión de tal infracción, bajo alguna de las conductas que el artículo 40.1 LGT define.

      No es preciso detenerse en amplias consideraciones sobre los hechos alegados y probados por la recurrente para concluir que la demanda debió ser estimada, con su natural consecuencia de que procedía invalidar la declaración de responsabilidad subsidiaria que se impuso a la recurrente. Claramente faltan los requisitos mencionados en segundo y tercer lugar, pues el único concurrente es el de la existencia de la infracción tributaria a HARYMA, S.A., que fue objeto de impugnación judicial, cuya sentencia de casación determinó su firmeza e intangibilidad. Así, esta Sala y Sección desestimó en su sentencia de 26 de septiembre de 2013 el recurso de casación nº 4304/2011 , interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia de la Audiencia Nacional, cuya Sección Segunda anuló la resolución del TEAC de 26 de junio de 2008, siendo efecto de tal sentencia que la cuantía de la sanción quedó definitivamente establecida en 1.705.361,11 euros.

      Las razones para estimar el recurso contencioso-administrativo son estas:

1. - La Sra. Delfina ha acreditado que no ostentaba la condición de administradora social desde el 26 de junio de 1997, fecha anterior a la sanción objeto de derivación, pues la comisión de ésta sería coincidente con la finalización del plazo de autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1997.

2. - Frente a la afirmación del acuerdo de la Administración recaudadora, la Sra. Delfina -y los restantes miembros del Consejo de Administración de HARYMA, S.A.- cesó de su cargo de consejera el 26 de junio de 1992, existiendo constancia registral de su cese desde el día 29 de octubre de 2002. En efecto, figura en la inscripción número 17ª del Registro Mercantil de Lérida los siguientes datos sobre la composición del Consejo de Administración de HARYMA, S.A.

   1. El nombramiento de la Sra. Delfina como consejero de la entidad HARYMA, S.A. tuvo lugar en Junta celebrada el 26 de junio de 1992, inscrita en el Registro Mercantil el 7 de febrero de 1994.

   2. En el art. 26 de los Estatutos sociales de HARYMA, S.A., aprobados en dicha Junta, se establecía que la duración del cargo de consejeros era de cinco años, debiendo cesar, por tanto, el 26 de junio de 1997.

   3. Consta nota marginal de este tenor: "CADUCADOS los cargos del órgano de administración de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145.3 del Reglamento del Registro Mercantil , por haberse expedido una certificación. Lleida, a 29 de octubre de 2.002". En conclusión, la Sra. Delfina cesó en su cargo de miembro del Consejo de Administración de HARYMA, S.A. el 26 de junio de 1997, y, además, en el Registro Mercantil se reflejó dicho cese por nota marginal.

3. - La prueba testifical ratifica en presencia judicial el hecho de que, aun en el periodo en que la Sra. Delfina ostentaba la formal condición de administradora, no gestionaba materialmente el cumplimiento de los deberes mercantiles y tributarios de la entidad HARYMA, S.A., sino que, por el contrario, la observancia de tales obligaciones se asignaba a Don Pedro , que precisamente reconoce tal extremo, sin contradicción procesal alguna, en su condición de testigo.

4. - Al margen de todo ello, ni el escrito de contestación a la demanda ha controvertido la realidad y certeza de los hechos probados por la actora en el curso del proceso, ni puede afirmarse realmente que tales hechos estuvieran necesitados de acreditación adicional, al no existir debate ni contradicción sobre ellos.

5. - Finalmente, no podemos olvidar que estamos en el ámbito sancionador, aun cuando lo sea de un modo reflejo o indirecto, por la vía de la traslación de la responsabilidad a terceros de las sanciones impuestas a la sociedad, derivación cuya legitimidad sólo es admisible dentro de los límites del principio de culpabilidad, que no tolera la mecánica comunicación de la sanción a quien no hubiera sido partícipe de los hechos, por acción u omisión, pero al menos de forma culposa, teniendo en cuenta que el principio de presunción de inocencia obligaba a la Administración a instrumentar una prueba en contrario que aquí no se ha producido, en lo más mínimo.

   OCTAVO .- No debemos efectuar pronunciamiento sobre la condena al pago de las costas de la casación - artículo 139.2 LJCA -, pero sí sobre las causadas en la instancia, a cuyo pago debemos condenar a la Administración del Estado recurrida, pues no es procedente en este asunto excepcionar la regla general sobre el vencimiento, dado el extraordinario tiempo transcurrido desde la comisión de la infracción, en 1997, hasta la fecha de esta sentencia, unido a la circunstancia de la facilidad con que la Administración podía haber verificado, desde la propia adopción del acuerdo de derivación de responsabilidad de 6 de mayo de 2009, la pérdida de la condición de administradora social de la Sra. Delfina desde junio de 1997, hecho que pudo ser perfectamente conocido a través de la publicidad registral.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

1) Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación nº recurso de casación nº 2980/2016 , interpuesto por la procuradora doña Susana Sánchez García, en nombre y representación de DOÑA Delfina , contra la sentencia de 6 de julio de 2016, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso nº 60/2015 , sentencia que casamos y anulamos.

2) Que estimando el recurso contencioso-administrativo nº 60/2015, debemos declarar y declaramos la nulidad de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 30 de octubre de 2014, impugnada en la instancia, así como la del acuerdo de 6 de mayo de 2009 que declaró a aquélla responsable subsidiaria de la sanción impuesta a la sociedad HARYMA, S.A., en virtud de lo dispuesto en el artículo 40.1.1° de la Ley General Tributaria de 1963 , por importe de 1.705.361,11 euros, por ser todos ellos contrarios al ordenamiento jurídico.

3) No imponemos las costas del recurso de casación, pero sí las del proceso de instancia a la Administración recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Jose Diaz Delgado Angel Aguallo Aviles

Joaquin Huelin Martinez de Velasco Jose Antonio Montero Fernandez

Francisco Jose Navarro Sanchis Jesus Cudero Blas

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don. Francisco Jose Navarro Sanchis, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.