STS 998/2017, 13 de Diciembre de 2017

Con fecha 28 de enero de 2015, el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Procede desestimar la demanda planteada por el demandante D. Juan Manuel contra el INSS y TGSS en reclamación de incremento de porcentaje de la pensión de jubilación y absolver a los Organismos demandados de la petición formulada en su contra».

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: « PRIMERO.- El demandante Sr. D. Juan Manuel con DM NUM000 , fecha de nacimiento NUM001 -1936, figura afiliado a la Seguridad Social actualmente RETA con el número NUM002 . SEGUNDO.- El actor está afiliado a la Seguridad Social, permaneciendo en alta y cotizando a los siguientes regímenes durante los períodos que se especifican:

Régimen General:

Del 10.11.1955 hasta el 30.04.1957

Del 01/05/1957 hasta el 24/10/1966

Del 25/10/1966 hasta el 31/05/1990

Del 05/06/1990 hasta el 31/05/2003

Régimen especial de Trabajadores autónomos:

Del 01/06/2003 hasta la actualidad

En fecha NUM001 -2001 el actor alcanzo la edad de 65 años, y mas de 35 años cotizados. CUARTO.- Por resolución de la TGSS se reconoció al actor el alta en el RGSS con efectos de 5-6-1990 como trabajador de la empresa TILMON ESPAÑA SA y la baja de oficio en dicho Régimen con efectos de 31-5-2003 por ser socio de dicha empresa pasando a ser encuadrado en el RETA. QUINTO.- El demandante con 76 años de edad solicitó pensión de jubilación activa el 30-7-2013, siendo reconocida por el INSS mediante resolución de 30-7-2013, con una base reguladora de 1.546,98 euros, un porcentaje del 144% y un importe mensual de 1.113,82 euros mensuales. SEXTO.- Contra dicha resolución el actor el 13-9-2013 formuló reclamación previa a la vía jurisdiccional y alegó "haber un error en las bases de cotización desde junio de 2003 hasta mayo de 2013, ya que ha venido cotizando en el Régimen Especial de Autónomos con la base máxima y adjunta recibos en que la base es de 3.425,70 euros". Dicha reclamación fue desestimada por resolución del INSS de 23-9-2013 contra la que presentó esta demanda judicial el 8-11-2013. SÉPTIMO.- En el período comprendido del 6-2003 a 5-2013 el INSS aplicó al actor la normativa de exoneración de cuotas, según la cual la base de cotización durante dicho período será el promedio de las bases del régimen especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos (RETA), del año natural inmediatamente anterior (2002) al inicio de la exoneración (6/2003)incrementadas con el IPC real del año del promedio. En el caso de no encontrar bases RETA en el período anterior al año 2003, la base de cotización del año del inicio de la exoneración será el importe de la base mínima ordinaria en el RETA. OCTAVO.- El actor en el período 6-2003 a 5-10-2003 cotizó en el RETA por la base máxima vigente para incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, accidentes de trabajo y enfermedad profesional que ascendió a 3.425,78 euros mensuales. NOVENO.- La base reguladora reconocida por el INSS de 1.546,98 euros se obtiene de la base de cotización del actor en el período comprendido de 1-6-1997 a 31-5-2013; en el período comprendido de 6-3-2003 a 5-10-2013 el INSS tuvo en cuenta como base de cotización la mínima ordinaria en el RETA. (folios 34 y 35 a los cuales me remito). DÉCIMO.- El actor considera que se ha calculado erróneamente la base reguladora de su pensión de jubilación activa, al haber aplicado el INSS en el periodo de cotización de 6-2003 a 5-2013 las bases mínimas en el RETA, cuando considera que se debieron de tener en cuenta por las que realmente cotizó de 3.425,78 euros mensuales, con sus revalorizaciones. UNDÉCIMO.- Se ha agotado la vía administrativa.»

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de D. Feliciano , formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 11 de diciembre de 2015, recurso 516/2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Manuel contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de MADRID , en sus autos número 1343/13, seguidos a instancia del recurrente frente a "INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL" y la "TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL", en reclamación de pensión de jubilación de seguridad social. En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y declaramos el derecho del Sr. Juan Manuel a que los meses de junio de 2003 a mayo de 2013 se integren con las bases de cotización efectuadas en el año 2002 en el régimen general, a efectos de la cuantía de la base reguladora de su pensión de jubilación. Sin costas.»

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 24 de julio de 2013, recurso 6049/2012 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, D. Juan Manuel , se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de interesar la procedencia del recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 12 de diciembre de 2017, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- El Juzgado de lo Social número 3 de los de Madrid dictó sentencia el 28 de enero de 2015 , autos número 1343/2013, desestimando la demanda formulada por D. Juan Manuel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre PENSIÓN DE JUBILACIÓN, absolviendo a los demandados de las pretensiones en su contra formuladas.

Tal y como resulta de dicha sentencia, teniendo en cuenta la revisión de hechos probados realizada por la sentencia impugnada, al amparo de lo establecido en el artículo 193 b) de la LRJS , el actor ha estado afiliado al Régimen General de la Seguridad Social desde el 10.11.1955 hasta el 30.04.1957, del 01/05/1957 hasta el 24/10/1966, del 25/10/1966 hasta el 31/05/1990 y del 05/06/1990 hasta el 31/05/2003. Desde el 1 de junio de 2003 se encuentra afiliado al RETA, habiendo estado exento de cotización desde el 1 de enero de 2002, en aplicación de lo establecido en el artículo 112 bis de la LGSS . El 3 de noviembre de 2001 alcanzó la edad de 65 años y más de 35 años cotizados. Por resolución de la TGSS se reconoció al actor el alta en el RGSS con efectos de 5-6-1990 como trabajador de la empresa TILMON ESPAÑA SA y la baja de oficio en dicho Régimen con efectos de 31-5-2003, por ser socio de dicha empresa, pasando a ser encuadrado en el RETA. El demandante con 76 años de edad solicitó pensión de jubilación activa el 30-7-2013, siendo reconocida por el INSS, mediante resolución de 30-7-2013, con una base reguladora de 1.546,98 euros, un porcentaje del 144% y un importe mensual de 1.113,82 euros mensuales. En el período del 6-2003 al 5-2013 el INSS aplicó al actor la normativa de exoneración de cuotas, según la cual la base de cotización durante dicho período será el promedio de las bases del régimen especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos (RETA), del año natural inmediatamente anterior (2002) al inicio de la exoneración (6/2003)incrementadas con el IPC real del año del promedio. En el caso de no encontrar bases RETA en el período anterior al año 2003, la base de cotización del año del inicio de la exoneración será el importe de la base mínima ordinaria en el RETA. El actor en el período 6-2003 a 5-10-2003 cotizó en el RETA por la base máxima vigente para incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, accidentes de trabajo y enfermedad profesional, que ascendió a 3.425,78 euros mensuales. La base reguladora reconocida por el INSS de 1.546,98 euros se obtiene de la base de cotización del actor en el período comprendido del 1-6-1997 al 31-5-2013; en el período comprendido del 6-3-2003 al 5-10-2013 el INSS tuvo en cuenta como base de cotización la mínima ordinaria en el RETA. La pensión se reconoce conforme al Régimen General de la Seguridad Social.

2.- Recurrida en suplicación por la Letrada Doña Silvia Vázquez Inchausti, en representación de D. Juan Manuel , la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 11 de diciembre de 2015, recurso número 516/2015 , estimando el recurso formulado, declarando el derecho de D. Juan Manuel a que los meses de junio de 2003 a mayo de 2013 se integren con las bases de cotización efectuadas en el año 2002, en el Régimen General, a efectos de la base reguladora de la pensión de jubilación.

La sentencia entendió que, en aplicación de lo establecido en los artículos 112 bis, apartado 1 y 162, apartados 1 y 6 de la LGSS y artículo 12 del RD 1132/02 , el periodo durante el cual el actor se mantuvo en situación de exoneración de cotizar -por haber cumplido 65 años de edad y tener más de 35 años de cotización- debe cubrirse con las bases de cotización cuyo importe equivale a la base cotizada en el año 2002 en el Régimen General de la Seguridad Social, sin que deban aplicarse las bases mínimas del RETA, tal y como ha hecho el INSS, aplicando el artículo 13 del RD 1132/02 .

3. - Contra dicha sentencia se interpuso por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 24 de julio de 2013, recurso número 6049/2012 .

La Letrada Doña Silvia Vázquez Inchausti, en representación de D. Juan Manuel , parte recurrida, ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser declarado procedente.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2.- La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 24 de julio de 2013, recurso número 6049/2012 , desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Alberto Sabador Aybar, en representación de D. Raimundo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 40 de Madrid, el 29 de junio de 2012 , autos 417/2012, seguidos a instancia del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Consta en dicha sentencia que el actor ha estado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 1 de diciembre de 1986 hasta el 30 de noviembre de 2006, fecha en la que es dado de baja por la Inspección de Trabajo. El 1 de diciembre de 2006 es dado de alta en el RETA, en la actividad de comercio al por mayor, siendo la base de cotización inicial de 2.897,70 E mensuales, para la cobertura de IT, derivada de contingencias comunes, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Cuando cursa el alta en el RETA tenía más de 65 años de edad y más de 35 años de cotización.

La sentencia entendió que el supuesto contemplado tiene encaje en el apartado 4 del artículo 13 del RD 1132/2002 ya que en el año natural inmediato al comienzo del derecho de exoneración del pago de cuotas no ha desplegado la actividad por la que ahora está exento de exoneración, por lo que ha de aplicarse lo previsto en dicha norma.

3.- Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadores que, tras prestar servicios encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social, pasan al RETA, continuando realizando la misma actividad -en la recurrida pasa al RETA por ser socio de la empresa, en la de contraste por ser socio trabajador-. Cuando pasan a este régimen están exonerados del pago de cuotas -excepto las correspondientes a IT- por haber cumplido 65 años y tener más de 35 cotizados.

Los dos actores, cuando se dan de alta en el RETA, continúan realizando la misma actividad que ejercían cuando estaban encuadrados en el Régimen General, tal y como resulta en la sentencia recurrida del hecho probado cuarto y en la de contraste del fundamento de derecho tercero, con valor de hecho probado.

La sentencia recurrida ha entendido que las bases de cotización que han de tenerse en cuenta durante el periodo en el que el trabajador estuvo exonerado de cotizar, son las correspondientes al año inmediatamente anterior a la fecha de exoneración, esto es, aquellas por las que se cotizaba al Régimen General durante el año 2002. La sentencia de contraste ha resuelto que, en virtud de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 13 del RD 1132/2002 , al no existir bases de cotización en el año anterior,, se tomarán las bases de cotización del primer año en que existan, calculando el promedio citado conforme a las reglas citadas en los apartados anteriores, incrementándose dicho promedio en el porcentaje de variación media del año o años naturales anteriores hasta llegar al año correspondiente al del periodo de exoneración de cuotas.

A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

1.- El recurrente alega infracción de los artículos 161 y 162.6 de la LGSS y artículo 13.4 del RD 1132/2002 , por su no aplicación al supuesto de autos.

2.- Para una recta comprensión de la cuestión planteada, pasamos a continuación a reproducir los preceptos que han de ser tomados en consideración.

Real Decreto 691/1991, de 12 de abril, sobre cómputo recíproco de cuotas entre regímenes de Seguridad Social.

Artículo1. Ámbito subjetivo

1.- Las normas de este Real Decreto serán de aplicación para determinar los derechos que puedan causar para sí, o para sus familiares, quienes acrediten cotizaciones en más de uno de los regímenes de Seguridad Social que a continuación se expresan:

1. Régimen de Clases Pasivas del Estado

2. Régimen General y regímenes especiales del Sistema de la Seguridad Social o sustitutorios de aquéllos.

Artículo 4. Coordinación de funciones y cómputo recíproco de cotizaciones

1. En los casos de pensiones de jubilación o retiro, invalidez permanente o muerte y supervivencia, cuando el causante tenga acreditados, sucesiva o alternativamente, períodos de cotización en más de un régimen de los referidos en el artículo 1º1 del presente Real Decreto, dichos períodos, y los que sean asimilados a ellos que hubieran sido cumplidos en virtud de las normas que los regulen, podrán ser totalizados a solicitud del interesado, siempre que no se superpongan, para la adquisición del derecho a pensión, así como para determinar, en su caso, el porcentaje por años de cotización o de servicios aplicable para el cálculo de la misma.

2. La pensión será reconocida por el Órgano o Entidad gestora del régimen al que el causante hubiera efectuado las últimas cotizaciones. En el supuesto de que ésta fuera simultánea, la competencia para la resolución corresponderá al régimen respecto del cual aquél tuviera acreditado mayor período cotizado. Dicho Órgano o Entidad resolverá aplicando sus propias normas pero teniendo en cuenta la totalidad de períodos a que se refiere el número anterior.

No obstante, si en tal régimen el interesado no cumpliese las condiciones exigidas para obtener derecho a pensión, procederá que resuelva el otro régimen con aplicación de sus propias normas y teniendo en cuenta, asimismo, la expresada totalización.

Ley General de la Seguridad Social.

Artículo 112. bis. Cotización con 65 o más años.

1.- Los empresarios y trabajadores quedarán exentos de cotizar a la Seguridad Social por contingencias comunes, salvo por incapacidad temporal derivada de las mismas, respecto de aquellos trabajadores por cuenta ajena con contratos de trabajo de carácter indefinido, así como de los socios trabajadores o de trabajo de las cooperativas, siempre que se encuentren en alguno de estos supuestos:

65 años de edad y 38 años y 6 meses de cotización.

67 años de edad y 37 años de cotización.

En todos los casos citados, a efectos del cómputo de años de cotización no se tomarán en cuenta las partes proporcionales de pagas extraordinarias.

Artículo 162. Base reguladora de la pensión de jubilación

1.- La base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será el cociente que resulte de dividir por 350, las bases de cotización del beneficiario durante los 300 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante.

6.- Por los períodos de actividad en los que no se hayan efectuado cotizaciones por contingencias comunes, en los términos previstos en el artículo 112 bis, a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones excluidas de cotización, las bases de cotización correspondientes a las mensualidades de cada ejercicio económico exentas de cotización, no podrán ser superiores al resultado de incrementar el promedio de las bases de cotización del año natural inmediatamente anterior en el porcentaje de variación media conocida del IPC en el último año indicado más dos puntos porcentuales.

Real Decreto 1132/2002, de 31 de octubre, de desarrollo de determinados preceptos de la Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible.

Artículo 12. Cálculo de la base reguladora en supuestos de exoneración de cuotas de Seguridad Social para trabajadores por cuenta ajena con sesenta y cinco o más años.

Por los períodos de actividad en los que no se hayan efectuado cotizaciones por contingencias comunes, en los términos previstos en el artículo 112 bis de la Ley General de la Seguridad Social , referido a trabajadores con contrato indefinido con sesenta y cinco o más años de edad, con exclusión de los incluidos en los Regímenes especiales Agrario y de Empleados de Hogar, que tuvieran acreditados treinta y cinco o más años de cotización efectiva a la Seguridad Social, a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones derivadas de contingencias comunes, con excepción de la incapacidad temporal, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. Se tomarán las bases por las que hubiera venido cotizando el interesado, salvo que sean superiores al resultado de incrementar el promedio de las bases de cotización del año natural inmediatamente anterior, en el porcentaje de variación media conocida del índice de precios al consumo en el último año indicado, más dos puntos porcentuales.

2. Si las bases de cotización declaradas fuesen superiores al promedio de las del año anterior, incrementadas según lo dispuesto en la regla 1ª, se tomará como base de cotización dicha cuantía.

3. A efectos del cálculo del promedio citado en la regla 1ª se tomarán las bases de cotización correspondientes a la actividad y empresa por la que esté exonerado de cotización y por jornada equiparable a la que se esté realizando.

4. Si no existieran bases de cotización en todas las mensualidades del año natural anterior, se tomará el promedio de las bases de cotización que existan, dividido por el número de meses al que las mismas correspondan.

5. De no existir bases de cotización por la actividad que se encuentra sujeta a la exoneración de cuotas, se tomarán las bases de cotización que tenga el interesado por trabajos por cuenta ajena realizados durante el año anterior al comienzo de dicha exoneración, en jornada equiparable a la que se encuentre exenta de cotización.

6. De no existir bases de cotización en el año anterior, se tomarán las bases de cotización del primer año en que existan, calculando el promedio citado en la regla 1ª y aplicando las reglas citadas en los apartados anteriores. Dicho promedio se incrementará en el porcentaje de variación media del año o años naturales anteriores hasta llegar al año correspondiente al del período de exoneración de cuotas.

   Artículo 13. Cálculo de la base reguladora en supuestos de exoneración de cuotas de Seguridad Social para trabajadores por cuenta propia con sesenta y cinco o más años.

   Por los períodos de actividad en los que los trabajadores por cuenta propia, en los términos establecidos en la disposición adicional trigésima segunda de la Ley General de la Seguridad Social , estén exentos de cotizar a la Seguridad Social, por tener cumplidos sesenta y cinco o más años de edad y acreditar treinta y cinco o más años de cotización efectiva a la Seguridad Social, a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones derivadas de contingencias comunes, con excepción de la incapacidad temporal, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. Las bases de cotización tomadas en consideración para la determinación de la base reguladora serán equivalentes al resultado de incrementar el promedio de las bases de cotización del año natural inmediatamente anterior al comienzo del período de exención de cotización, en el porcentaje de variación media conocida del índice de precios al consumo en el último año indicado, sin que las bases así calculadas puedan ser inferiores a la cuantía de la base mínima de cotización fijada anualmente en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

2. A efectos del cálculo de dicho promedio se tomarán las bases de cotización correspondientes a la actividad por cuenta propia por la que esté exonerado de cotización.

3. Si no existieran bases de cotización en todas las mensualidades del año natural anterior al comienzo del período de exención de cotización, se tomará el promedio de las bases de cotización que existan, dividido por el número de meses al que las mismas correspondan.

4. De no existir bases de cotización en el año anterior, se tomarán las bases de cotización del primer año en que existan, calculando el promedio citado conforme a las reglas citadas en los apartados anteriores; dicho promedio se incrementará en el porcentaje de variación media del año o años naturales anteriores hasta llegar al año correspondiente al del período de exoneración de cuotas.

   3. - Al trabajador demandante le ha sido reconocida la pensión de jubilación totalizando los periodos cotizados en el Régimen General de la Seguridad Social y los cotizados en el RETA, si bien como en este último régimen no reunía los requisitos necesarios para causar pensión de jubilación, se le ha reconocido la misma en el Régimen General de la Seguridad Social.

   En consecuencia, a tenor de lo establecido en el artículo 4.2 del Real Decreto 691/1991, de 12 de abril , sobre cómputo recíproco de cuotas entre regímenes de Seguridad Social, al haberse concedido la pensión de jubilación en el Régimen General de la Seguridad, la concesión de la misma ha de efectuarse aplicando las normas de dicho Régimen.

   Tales normas, a los efectos que ahora interesan, no son otras que el artículo 162.1 y 6 de la LGSS y artículo 12. 1 y 3 del RD 1132/2002 de 31 de octubre , es decir, las bases por las que hubiera venido cotizando el interesado, salvo que las mismas fueran superiores al resultado de incrementar el promedio de las bases de cotización del año natural inmediatamente anterior, en el porcentaje de variación media conocida del índice de precios al consumo en el último año indicado más dos puntos porcentuales.

   Al haberlo entendido así la sentencia recurrida, procede desestimar el recurso. No resulta de aplicación, en contra de lo que arguye el recurrente, el artículo 13 del RD 1132/2002, de 31 de octubre , ya que el mismo regula el cálculo de la base reguladora en supuestos de exoneración de cuotas de Seguridad Social para trabajadores por cuenta propia con sesenta y cinco o más años, y ya ha quedado razonado con anterioridad que las normas que han de aplicarse son las propias del Régimen General de la Seguridad Social, tal y como resulta del artículo 4.2 del RD 691/1991, de 12 de abril .

Procede, por todo lo razonado, la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 11 de diciembre de 2015, en el recurso de suplicación número 516/2015 . No ha lugar a la imposición de costas, en aplicación de lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS .