STS 996/2017, 13 de Diciembre de 2017

Ponente:MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA
Número de Recurso:1210/2016
Procedimiento:SOCIAL
Número de Resolución:996/2017
Fecha de Resolución:13 de Diciembre de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

ENFERMEDAD PROFESIONAL. INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL. PRESTACIÓN. RESPONSABILIDAD. La regla general es que la responsabilidad corresponde a aquella entidad en la que está asegurada la contingencia en el momento en el que se produce el hecho causante. Sin embargo, al tratarse de enfermedad profesional, el hecho causante no se produce en un momento concreto y determinado, sino que va gestándose a lo largo del tiempo hasta que se exteriorizan las dolencias. Se estima en parte la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1210/2016

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 996/2017

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Rosa María Virolés Piñol

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 13 de diciembre de 2017.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Mutualia, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 2, representada y defendida por la Letrada Dª Mª José Marcilla Gutiérrez, contra la sentencia dictada el 22 de diciembre de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso de suplicación nº 2265/2015 , interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao , en autos nº 214/2014, seguidos a instancia de D. Aurelio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Mutualia, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 2, Aldetur S.L., en concurso, el administrador concursal Emiliano , Aldetur, S.A.L. y Sociedad Vasca de Minusválidos Bideideak, S.L. sobre prestación por incapacidad permanente total.

Ha comparecido en concepto de recurrido el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), representado y defendido por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 5 de junio de 2015, el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «ESTIMO la demanda presentada por Aurelio frente a INSS, TGSS, MUTUALIA, ALDETUR, S.A.L., ALDETUR, S.L., en concurso, el administrador concursal Emiliano , y SOCIEDAD VASCA DE MINUSVÁLIDOS BIDEIDEAK, y se declara que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional, es de 2.318,55 euros mensuales, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración. Desestimo íntegramente la demanda acumulada interpuesta por MUTUALIA frente a Aurelio , INSS, TGSS, ALDETUR, S.A.L., ALDETUR,S.L., el administrador concursal Emiliano , y SOCIEDAD VASCA DE MINUSVÁLIDOS BIDEIDEAK, absolviendo a los demandados de todas las pretensiones formuladas en su contra».

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: «PRIMERO. - El demandante Aurelio , nacido el NUM000 - 1969, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de conductor de autobús, desarrollando su actividad profesional en el aeropuerto, mediante la recogida de pasajeros y tripulaciones en la pista a pie de avión, en la empresa ALDETUR, S.A.L., desde el 20-3-1991 hasta el 30-9-2009, y, en ALDETUR, S.L., desde el 1-10-2009 hasta el 4-1-2013, encontrándose esta mercantil en situación de concurso, siendo administrador concursal Emiliano . Posteriormente, el actor ha prestado servicios para la empresa SOCIEDAD VASCA DE MINUSVÁLIDOS BIDEIDEAK en los siguientes periodos: 25-6-2013 a 4-7-2013, 8-7-2013 a 24-7-2013, 30-7-2013 a 18-8-2013, 19-8-2013 a 23-9-2013 y 24-9-2013 a 31-12-2013. Se da por expresamente reproducido el informe de vida laboral a fecha 20-2-2015, obrante en el ramo de prueba de la codemandada INSS-TGSS. SEGUNDO. - Las empresas demandadas concertaron con MUTUALIA la cobertura de las contingencias profesionales. TERCERO. - Por resolución del INSS de 11-11-2013 se reconoció al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 11, por importe de 3.580 euros, por "hipoacusia que afecta zona conversacional en ambos oídos", siendo responsable la entidad MUTUALIA. Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa por el trabajador, que fue estimada por resolución del INSS de fecha 19-5-2014, en el sentido de reconocerle una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional, con derecho a una pensión vitalicia equivalente al 55% de una base reguladora anual de 14.844.76 euros. y una pensión que asciende a 680,38 euros mensuales, más las revalorizaciones que correspondan, abonada en 12 mensualidades, siendo responsable Mutualia. CUARTO.- El cuadro patológico que afecta al Sr. Aurelio es el siguiente, según informe de valoración médica del INSS de fecha 4-11-2013:

"MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

Varón 44 años. Anteriormente 22 años trabajados en plataforma de recogida de personas a pie de avión. Valoración a instancia de mutua (Mutualia ha aceptado EP). Nivel de ruidos en anterior puesto de trabajo: 89 db (A). Discapacidad: 39%.

AP: Fractura luxación codo izquierdo en la infancia.

AFECTACIÓN ACTUAL

Hipoacusia neurosensorial bilateral.

Porta prótesis auditiva bilateral.

EXPLORACIONES POR APARATOS

OÍDO

Audiometría (23/09/13): Umbral auditivo promedio en frecuencias conversacionales: OD: 78,3 dB. OI: 85 dB. A 4000 Hz: OD: 105 dB, OI: 90 dB.

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

Hipoacusia neurosensorial bilateral progresiva con mala discriminación verbal. Fractura luxación codo izquierdo IQ en la infancia.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

Porta prótesis auditiva bilateral

EVOLUCIÓN

Crónica.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

Audiometría (23/09/13): Umbral auditivo promedio en frecuencias conversacionales: OD: 78,3 dB. OI: 85 dB. A 4000 Hz: OD: 105 dB. OI: 90 dB.

CONCLUSIONES

LPNI. 2A0107".

Se da por expresamente reproducido el dictamen propuesta del EVI de fecha 6-11-2013, así como el resto del expediente administrativo».

TERCERO

Contra la anterior sentencia, por la representación legal de Mutualia, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 2, se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia en fecha 22 de diciembre de 2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por Mutualia, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Bilbao, de 5 de junio de 2015 , dictada en el procedimiento 214/2014; por lo cual y, en consecuencia, debemos ratificarla. Igualmente se condena a la citada Mutua al pago de las costas causadas en la presente instancia, incluidos los honorarios del Letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social y que debemos concretar en 900 euros; asimismo, perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado para recurrir».

CUARTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, por la representación legal de Mutualia, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 2, se interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 31 de julio de 2013 (rec. 428/2013 ).

QUINTO

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 22 de noviembre de 2017, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- El Juzgado de lo Social número 4 de los de Bilbao dictó sentencia el 5 de junio de 2015 , autos número 214/2014, estimando la demanda formulada por D. Aurelio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL la MUTUALIA, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2, la mercantil ALDETUR, SL, en concurso, su Administrador Concursal Sr. Emiliano y SOCIEDAD VASCA DE MINISVALIDOS BIDEIDEAK sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, DERIVIADA DE ENFERMEDAD PROFESIONAL, declarando el derecho del demandante a que la prestación por incapacidad permanente total tenga una base reguladora de 2.318,55 euros mensuales, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración. Igualmente, y respecto de la demanda acumulada, interpuesta por MUTUALIA frente al resto de partes, desestimó su pretensión de responsabilidad compartida.

Tal y como resulta de dicha sentencia, D. Aurelio ha prestado servicios, como conductor de autobús en plataforma de recogida de personas a pie de avión para la empresa Aldetur SAL desde el 20 de marzo de 1991 hasta el 30 de septiembre de 2009, pasando desde el 1 de octubre de 2009 hasta el 4 de enero de 2013 a ALDETUR SL. Posteriormente prestó servicios para la Sociedad Vasca de Minusválidos Bideideak, a partir del 25 de junio de 2013 y en los periodos que reflejan los hechos probados de la sentencia recurrida. Las empresas codemandadas concertaron las contingencias profesionales con la Mutua Mutualia

La Mutua inició el expediente por lesiones permanentes no invalidantes, indicando que la responsabilidad de la prestación era totalmente suya. El trabajador fue declarado el 11 de noviembre de 2013 afecto de lesiones permanentes no invalidantes, por hipoacusia que afecta a zona conversacional en ambos oídos, declarándose la responsabilidad de la Mutua Mutualia, siendo dejada sin efecto tal resolución al estimarse por el INSS la reclamación previa y reconocer la situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional.

  1. - Recurrida en suplicación por MUTUALIA, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia el 22 de diciembre de 2015, recurso número 2265/2015 , desestimando el recurso formulado.

    La sentencia razona que el trabajador " estuvo prestando servicios hasta el 4 de enero de 2013 en la empresa Aldeatur SL, y que es donde presumiblemente se generaron las condiciones ambientales para la posterior e inicial declaración de enfermedad profesional, el siguiente 11 de noviembre cuando se le reconoció afecto a lesiones permanentes no invalidantes, luego el 19 de mayo de 2014 en IPT . Por tanto y ciñéndonos a la primera de las resoluciones que acabamos de relacionar, partimos, igual que en ese caso, de que la declaración de lesiones permanentes no invalidantes/IPT vinieron precedidas de un trabajo en activo y no desde una situación de jubilación o similar" , por lo que entiende que procede desestimar el recurso, manteniendo la responsabilidad de Mutua Mutualia, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social nº 2.

  2. - Contra dicha sentencia se interpuso por la Letrada Dª María José Marcilla Gutierrez, en representación de MUTUALIA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2, recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 31 de julio de 2013, recurso 428/2013 .

    La Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en representación de la parte recurrida INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha impugnado el recurso, alegando la falta de contradicción e insistiendo, en cuanto a la cuestión de fondo, en la confirmación de la sentencia recurrida y desestimación del recurso. Por su parte el Ministerio Fiscal ha emitido informe en el sentido de entender que el recurso ha de ser declarado procedente.

SEGUNDO

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

  1. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 31 de julio de 2013, recurso 428/2013 , desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS frente a la sentencia que había estimado la demanda sobre prestaciones, declarando derivada de enfermedad profesional la incapacidad permanente total reconocida al trabajador con fecha 15 de julio de 2011 para su profesión habitual de buceador, condenando a las entidades demandadas en atención al tiempo de aseguramiento de contingencia profesional por las entidades demandadas desde el año 2002. En el supuesto así resuelto, el trabajador había prestado servicios como buceador en el sector de la construcción al menos desde el año 2002. El 15 de julio de 2011 el INSS reconoció al actor al situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común. A instancia del trabajador se inició el 24 de julio de 2012 expediente de determinación de la contingencia, emitiendo el EVI informe que confirma la naturaleza común de la incapacidad permanente del trabajador.

    Consta en dicha sentencia que el trabajador ha prestado sus servicios profesionales en la empresa CIOMAR S.L desde el 5 de febrero hasta el 30 de noviembre de 2009, en la que realizó trabajos consistentes en la colocación de encofrado, hormigonado y enrase. La referida empresa tenía aseguradas las contingencias profesionales con la MUTUA FRATERNIDAD- MUPRESPA. Asimismo, ha prestado sus servicios profesionales en la empresa PROYECTOS, REVISIONES Y OBRAS SUBMARINAS S.L los días 26 y 27 de febrero de 2010 y del 15 de mayo del 2010 al 21 de agosto de 2011, en la que fue encargado de la obra de buceo, realizando inversiones para comprobar y ejecutar tareas en la colocación de un emisario a profundidades de -12 metros a -30 metros. La citada empresa tenía aseguradas las contingencias profesionales con la MUTUA UNIVERSAL.

    En mayo de 2003 comenzó con una hipoacusia súbita de OI diagnosticado de hipoacusia perceptiva bilateral que fue ratificada en enero de 2010. En diciembre de 2010 sobre una hipoacusia perceptiva bilateral por patología coclear, acúfenos permanentes, vértigos en el proceso de descompresión se diagnostica hipoacusia nerosensorial con pérdidas auditivas superiores a 30 dB en cualquier frecuencia y 50 dB en frecuencias agudos de 6000 a 8000. Fue declarado el 15 de julio de 2011 afecto de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común que impugnó en cuanto a la contingencia. La sentencia de instancia estimó la demanda del trabajador declarando la contingencia como derivada de enfermedad profesional y, en orden al pago de la prestación, establece una responsabilidad compartida del INSS, TGSS y las Mutuas demandadas, "en atención al tiempo de aseguramiento de la contingencia profesional por las entidades demandadas, desde el año 2002". Fecha desde la que el actor trabaja como buzo, expuesto a las condiciones de riesgo profesional que son la causa de las dolencias que aquejan al actor, en cuanto que supone su exposición a un medio hiperbárico y la existencia de ruidos derivados de las obras de construcción en las que desarrolló su actividad laboral, hasta su baja en julio de 2011".

  2. - La sentencia de suplicación, que ahora sirve como de contraste, resuelve partiendo de la consideración de que, sin que conste el momento del inicio de la progresión de la enfermedad, producida la exposición al riesgo desde 2002 hasta 2011, año en el que trabajador causa baja, con periodos de aseguramiento profesional por la entidad gestora y por las mutuas, la responsabilidad deberá ser compartida y a determinar en proporción a cada aseguramiento por haberse beneficiado también, en igual proporción, en las cuotas del riesgo asegurado.

  3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades y la contradicción exigidas por el artículo 219 de la LRJS .

    En efecto, en el punto que trae al recurso la parte recurrente debe aceptarse que hay contradicción por cuanto que, como ya se dijera en la STS de 4 de julio de 2017, [rcud 597/2017 ], en la que se invocaba la misma sentencia referencial, en ambos supuestos se trata de trabajadores que vinieron desempeñando con anterioridad al 1 de enero de 2008 sus tareas en un ambiente de riesgo que desembocaría en cada hecho causante, incapacidad permanente total por su actividad como conductor de autobús en plataforma de recogida de personas a pie de avión desde 1991 y la declaración de invalidez permanente del trabajador en la referencial producida por su actividad como buceador desde 2002.

    La contradicción que se aprecia no se desvirtúa por las consideraciones que realiza la parte recurrida, al impugnar el recurso, dado que la postura de la Mutua demandante en orden a combatir su responsabilidad, en los términos que luego se indicarán, no enerva la que pudieran tener otros sujetos vinculados con el aseguramiento de la contingencia ni, por ende, elimina la identidad que, en este punto, se cuestiona en este recurso.

TERCERO

1.- El recurrente denuncia la infracción, por incorrecta aplicación, del artº 126.1 de la Ley General de la Seguridad Social vigente entonces de 1994 (RD Legislativo 1/1994 de 20 de junio ), en relación con el artº 68.2 a) de la misma Ley , en su redacción dada por la Ley 51/2007, en relación con los arts. 87.3 , 200 y 201.1 de la misma Ley , en relación con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en sus sentencias de 15 de enero de 2013 (rcud 1152/2012 ), 18 de febrero de 2013 (rcud 1376/2012 ), 12 de marzo de 2013 (rcud 1959/2012 ), 25 de marzo de 2013 (rcud 1514/2012 ) y 26 de marzo de 2013 (rcud 1207/2012 ), entre otras.

El recurrente alega que procede, al menos, la declaración de responsabilidad compartida del INSS ya que el trabajador estaba expuesto al riesgo de enfermedad profesional desde 1991 hasta su cese en el trabajo en la empresa Aldetur, que tuvo lugar el 4 de enero de 2013, tiempo en el que estuvo expuesto al ruido que ha provocado la IPT derivada de enfermedad profesional, por lo que la exposición a dicho riesgo ha sido tanto antes como después del 1 de enero de 2008, lo que supone que el INSS debe responder por el periodo en el que asumía la cobertura de la enfermedad profesional.

2 .- La cuestión suscitada en el recurso ha sido resuelta por esta Sala, en sentencia de 4 de julio de 2017 [rcud 913/2016 ] y 10 de julio de 2017 [rcud 1652/2016 ]. En esta última sentencia hemos dicho que:

La sentencia de esta Sala de 12 de marzo de 2013, recurso 1959/2012 , se ha pronunciado, respecto a la responsabilidad en orden al abono de prestaciones derivadas de enfermedad profesional, en un supuesto en el que la declaración de incapacidad permanente es posterior a la entrada en vigor de la DF octava de la Ley 51/2007 , si bien el periodo en el que se contrajo la enfermedad es anterior a dicha fecha, argumentando que en el periodo en el que se produjo la enfermedad el Instituto Nacional de la Seguridad Social era el responsable de la prestación, por aplicación de la doctrina mantenida de forma reiterada para los accidentes de trabajo: "Se mantiene en aquella inicial decisión -y en las muchas que la reiteran- que la responsabilidad corresponde a quien asegurase la contingencia en la fecha del accidente, porque la cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, el cual puede manifestarse con posterioridad al siniestro".

[....]

3.- En la citada sentencia se apunta que en el futuro se planteará el problema de establecer los criterios de imputación de la responsabilidad en una situación de concurrencia de gestoras en el tiempo, señalando que tal cuestión solo podía plantearse, respecto a las prestaciones derivadas de incapacidad permanente y muerte, a partir de 1 de enero de 2008 ya que la concurrencia de aseguradoras no ha sido posible hasta esta fecha porque la cobertura de las situaciones de necesidad referentes a estas prestaciones correspondía en exclusiva al Fondo Compensador de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales.

CUARTO.-1.- Pasamos a examinar algunos supuestos anteriores al 1 de enero de 2008, resueltos por esta Sala, en los que se plantea la cuestión relativa a la Mutua responsable del abono de prestaciones, en supuestos de sucesión de Mutuas o de aseguramiento por el INSS.

2. - La sentencia de 2 de septiembre de 2006, recurso 2008/2005 examina qué Mutua debe abonar el subsidio de IT, derivada de enfermedad común, cuando estando concertado el riesgo con una mutua al inicio de la IT, le sucede otra durante el periodo de IT, concluyendo que la responsable es la segunda mutua. [....]

En el mismo sentido la sentencia de 17 de julio de 2012, recurso 2516/2011 .

3.- La sentencia de 20 de diciembre de 1993, recurso 707/1993 , determina la entidad aseguradora que debe de asumir la responsabilidad del abono de la prestación cuando el trabajador tiene reconocida una IPT derivada de accidente de trabajo, y se procede a su revisión, reconociéndole el grado de IPA derivado de enfermedad común. La sentencia resuelve que la responsabilidad debe ser compartida por ambas aseguradoras, [...]

Dicha sentencia, tras recoger las SSTS de 7 de julio de 1995 , 2 de octubre de 1997 (Recurso 4575/1996 ) y 28 de octubre de 2002 (Recurso 82/2002 ) concluye en los siguientes términos:

QUINTO.- . Procede la estimación en parte del recurso de casación para la unificación de doctrina y la declaración de responsabilidad compartida entre el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Mutualia, Mutua colaboradora con la Seguridad Social número 2, en los términos que se dirá, en virtud de los siguientes motivos:

Primero: La enfermedad profesional, a diferencia de lo que sucede con el accidente de trabajo, si bien se exterioriza en un momento determinado, se ha venido desarrollando a lo largo del tiempo, de forma silente e insidiosa, por la exposición del trabajador a determinadas sustancias, elementos o condiciones de trabajo, lo que impide que pueda establecerse que la entidad responsable es la aseguradora del momento en el que se manifiesta la enfermedad.

Segundo: La enfermedad se contrae a lo largo del tiempo, por la exposición a los agentes, elementos o condiciones de trabajo causantes de la misma, lo que significa que a lo largo del, generalmente, dilatado periodo de tiempo en el que se ha contraído y desarrollado la enfermedad, se han podido suceder diferentes aseguradoras de dicha contingencia, en concreto, a partir del 1 de enero de 2008 el INSS no detenta la exclusividad en el aseguramiento, sino que este puede ser asumido por las Mutuas.

Tercero: La jurisprudencia de esta Sala que se ha pronunciado acerca de la responsabilidad de las Mutuas en el abono de las prestaciones derivadas de enfermedad profesional, ya apuntaba, aunque este no era objeto del debate, la posibilidad de que se plantease el problema de establecer los criterios de imputación de la responsabilidad en una situación de concurrencia de gestoras en el tiempo. ( STS de 12 de marzo de 2013, recurso 1959/2012 ; 4 de marzo de 2014, recurso 151/2013 y 6 de marzo de 2014, recurso 126/2013 , entre otras)

Cuarto: La jurisprudencia de esta Sala, en supuestos de sucesión de Mutuas en el aseguramiento, o en el supuesto de revisión del grado de una incapacidad reconocida por enfermedad común -asegurada en el INSSa una incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo -asegurada en una Mutua- ha establecido la responsabilidad compartida de la entidad en la que estaban aseguradas las contingencias comunes y aquella otra en la que se encontraban aseguradas las contingencias profesionales.

Quinto: La regla general es que la responsabilidad corresponde a aquella entidad en la que está asegurada la contingencia en el momento en el que se produce el hecho causante. Sin embargo, al tratarse de enfermedad profesional, el hecho causante no se produce en un momento concreto y determinado, sino que va gestándose a lo largo del tiempo hasta que se exteriorizan las dolencias. Como durante el periodo anterior al 1 de enero de 2008 el trabajador estuvo sometido a los elementos susceptibles de generar la enfermedad profesional - silicosis crónica complicada- y durante este periodo el riesgo estaba asegurado en el INSS y con posterioridad a esa fecha siguió sometido a la exposición a dichos riesgos -periodo en el que la contingencia estaba asegurada en Mutualia- la responsabilidad derivada de las prestaciones que por contingencia de enfermedad profesional le han sido reconocidas al trabajador, ha de ser imputada a ambas entidades, en proporción al tiempo de exposición del trabajador a los citados riesgos

Y esto es lo que debe aplicarse en este caso en el que el trabajador ha estado expuesto al riesgo desde 1991 y hasta su cese en la empresa Aldetur, con fecha 4 de enero de 2013, siendo ese el periodo en el que la responsabilidad debe distribuirse entre la Entidad Gestora y la Mutua recurrente.

CUARTO

Por todo lo razonado procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por Mutualia, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 2, casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar íntegramente su demanda, declarando la responsabilidad compartida del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de Mutualia, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 2 en el abono de la prestación que por incapacidad permanente total que le ha sido reconocida al trabajador D. Aurelio , en proporción al tiempo que el trabajador estuvo expuesto al riesgo de contraer la enfermedad profesional. Lo que sitúa el tiempo de exposición entre el 20 de septiembre de 1991 y el 4 de enero de 2013 en que cesó en su actividad en la empresa Aldetur SL., tal y como entiende la Mutua recurrente y no ha sido combatido por la Entidad Gestora, lo que implica que la responsabilidad del INSS lo es en el 76,46% y a cargo de la Mutua recurrente el 23,53%. No procede la imposición de costas en virtud de lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª María José Marcilla Gutierrez, en representación de MUTUALIA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2, frente a la sentencia dictada el 22 de diciembre de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso de suplicación número 2265/2015 , interpuesto por la citada recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Bilbao el 5 de junio de 2015 , en los autos número 214/2014, seguidos a instancia D. Aurelio Y de MUTUALIA, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL Y RESPONSABILIDAD EN ENFERMEDAD PROFESIONAL.

Casamos y anulamos la sentencia recurrida y revocamos parcialmente la sentencia de instancia, estimando la demanda interpuesta por MUTUALIA, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2, declarando la responsabilidad compartida del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de Mutualia, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 2 en el abono de la prestación que por incapacidad permanente total que ha sido reconocida al actor, D. Aurelio , correspondiendo al INSS el 76,46% y a cargo de la Mutua recurrente el 23,53%. Sin costas.

Devuélvanse los depósitos y consignaciones que se hayan podido efectuar en vía de recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Dª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.