STS 2062/2017, 21 de Diciembre de 2017

JurisdicciónEspaña
Fecha21 Diciembre 2017
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)
Número de resolución2062/2017

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 2.062/2017

Fecha de sentencia: 21/12/2017

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2089/2015

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 05/12/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Isabel Perello Domenech

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA CON/AD SEC.1

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca

Transcrito por: BPM

Nota:

Victoriano .-

RECURSO CASACION núm.: 2089/2015

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Isabel Perello Domenech

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 2062/2017

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Pedro Jose Yague Gil, presidente

D. Eduardo Espin Templado

D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. Maria Isabel Perello Domenech

D. Jose Maria del Riego Valledor

D. Angel Ramon Arozamena Laso

En Madrid, a 21 de diciembre de 2017.

Esta Sala ha visto constituida la sección tercera por los magistrados al margen relacionados, el recurso de casación número 2089/2015, interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO contra la sentencia de 13 de abril de 2015, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Primera de Granada, en el recurso número 1137/2011 . Ha sido parte recurrida D. Victoriano representado por la Procuradora Dª Paloma Briones Torralba.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Isabel Perello Domenech.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El recurso contencioso-administrativo número 1137/2011 fue presentado por D. Victoriano , contra la resolución presunta desestimatoria por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto el día 28 de julio de 2010 en el expediente número NUM000 de la Capitanía Marítima de Motril, recurso de alzada que a su vez se interpuso contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud de reconocimiento de autorización para el gobierno de embarcaciones de recreo de pabellón español sin limitación alguna o que se homologue el título español de capitán de yate. Contra la resolución presunta por silencio administrativo de la solicitud de fecha 17 de noviembre de 2010, de certificado acreditativo del silencio positivo producido por no haberse dictado en plazo resolución expresa resolutoria del recurso de alzada.

Presentado escrito contra la resolución de archivo de 11 de abril de 2011, acordada en el recurso de alzada interpuesto el 28 de julio de 2010 frente al silencio desestimatorio de la solicitud de autorización para la navegación deportiva con un título extranjero expedido en Canadá, procedimiento NUM001 , se dictó resolución por el Director General de la Marina Mercante desestimando el recurso de alzada interpuesto.

En el procedimiento contencioso-administrativo número 1137/2011, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Primera de Granada, dictó sentencia de fecha 13 de abril de 2015 , en cuya parte dispositiva se dice:

FALLAMOS: Se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Victoriano y, en consecuencia:

1) Se anula la resolución presunta desestimatoria por silencio administrativo de la solicitud de fecha 17 de noviembre de 2010, solicitud en la que se pedía certificado acreditativo del silencio positivo producido por no haberse dictado en plazo resolución expresa resolutoria del recurso de alzada interpuesto el día 28 de julio de 2010.

2) Se acuerda condenar a la Administración a que expida ese certificado, certificado en el que constará que el recurso de alzada de fecha 28 de julio de 2010 ha sido estimado por silencio positivo, al haber cumplido la Administración su obligación de resolver en plazo el mismo.

Y 3) como consecuencia de la estimación del recurso de alzada por silencio positivo se debe expedir a D. Victoriano autorización para el gobierno de embarcaciones de recreo de pabellón español sin limitación alguna o bien se le convalidará u homologará la tarjeta "Pleasure Craft Operator Card" expedida en Canadá el día 28 de agosto de 2009 con número de registro NUM002 con el título español de Capitán de Yate.

Se desestiman el resto de pretensiones ejercitadas en la demanda.

Sin imposición de costas.

SEGUNDO

Contra la referida sentencia, el representante legal de la Administración del Estado manifestó ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía su intención de interponer recursos de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado y al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la Administración del Estado presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que se formuló el siguiente motivo:

Único.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Invoca la infracción de los artículos 42 y 43 de la Ley 30/1992 , en relación con el artículo 115 del mismo texto legal y con la reiterada doctrina de esa Sala sobre la institución del silencio administrativo. Manifiesta que en el presente caso no ha existido el doble silencio al que se refiere el artículo 43 de la Ley 30/1992 .

Terminando por suplicar dicte sentencia estimando dicho recurso y declarando la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto, con expresa imposición al recurrente de las costas de la instancia.

CUARTO

Admitido el recurso de casación la representación procesal de D. Victoriano presentó escrito de oposición de 10 de noviembre de 2015, en el que suplicó dicte sentencia desestimando el recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición a la Administración recurrente, de las costas del recurso de casación por su temeridad.

QUINTO

Se señaló para votación y fallo del recurso de casación, el día 5 de diciembre de 2017, en que se ha llevado a efecto con observancia de las disposiciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada con fecha 13 de abril de 2015 , estimó en parte el recurso contencioso-administrativo que había interpuesto D. Victoriano contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada formulado en el expediente administrativo número NUM001 de la Capitanía Marítima de Motril. Dicho recurso de alzada se formuló frente a la desestimación por silencio de la solicitud deducida ante dicha Capitanía Marítima de reconocimiento de autorización para el gobierno de embarcaciones de recreo de pabellón español sin limitación alguna, o, en su caso, a la homologación de la tarjeta expedida en Canadá el 28 de agosto de 2009 con número de registro NUM003 con el título español de Capitán de Yate.

La Sala de instancia declaró que, dada la fecha de presentación de la solicitud de convalidación, el 8 de marzo de 2010, el régimen jurídico aplicable era el artículo 115.2 en relación con el artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , LRJPAC, y, en consecuencia, considera que dado que la solicitud inicial fue desestimada de forma presunta, que el recurso de alzada no se resolvió en plazo, en virtud de la regla establecida en el artículo 115.2 y 43.1 de la referida Ley , considera que se ha producido el «doble silencio administrativo» que conduce a la estimación del recurso.

Para llegar a esta conclusión se basó en lo dispuesto en el artículo 115.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , según el cual «el plazo máximo para dictar y notificar la resolución será de tres meses. Transcurrido este plazo sin que recaiga resolución, se podrá entender desestimado el recurso, salvo en el supuesto previsto en el art. 43.1, segundo párrafo». Disponiendo este precepto en la versión vigente en el momento de la petición:

Artículo 43. Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud de interesado.

(...) En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.

Asimismo, el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.

Las consideraciones en cuya virtud la Sala de instancia estima el recurso contencioso administrativo se expresan en el quinto de los fundamentos jurídicos y son del siguiente tenor literal:

Es lo que se conoce en Derecho Administrativo general como "el doble silencio administrativo", en el que se produce un efecto estimatorio final respecto de la petición ejercitada por el ciudadano, y que opera de la siguiente forma: se realiza una petición por un ciudadano a la Administración, y esta petición no obtiene respuesta en plazo, por lo que se entiende denegada esta solicitud de forma presunta por silencio administrativo (primer silencio negativo); si posteriormente se interpone recurso de alzada frente a esa desestimación presunta de la solicitud inicial, y ese recurso de alzada no es resuelto en el plazo de tres meses, previsto en el artículo 115.2 de la Ley 30/1992 , el recurso deberá entenderse estimado conforme al citado artículo 43.1 párrafo segundo de la Ley 30/1992 , existiendo un acto administrativo positivo (lo que se llama "doble silencio", que se debe considerar positivo).

De esta forma, con carácter general, encontrándonos ante un supuesto de acto administrativo producido por silencio positivo, tal acto ha de entenderse ordinariamente como válido y producir los efectos que le son propios, siendo solo atacable únicamente por las vías de revisión de oficio o impugnación previa declaración de lesividad previstas en los artículos 102 y siguientes de la Ley 30/1992 .

Consecuentemente, resulta de aplicación el artículo 115.2 en relación con el artículo 43.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre y, por lo tanto, la solicitud presentada por D. Victoriano el día 8 de marzo de 2010, debe entenderse estimada por silencio, ya que dicha solicitud inicial fue desestimada de forma presunta en un primer momento, y el recurso de alzada contra dicha desestimación presunta no se resolvió en plazo.

Dice el artículo 115.2, a propósito del plazo que tiene la Administración para resolver un recurso de alzada que "El plazo máximo para dictar y notificar la resolución será de tres meses. Transcurrido este plazo sin que recaiga resolución, se podrá entender desestimado el recurso, salvo en el supuesto previsto en el art. 43.2, segundo párrafo" (que es el artículo 43.1 párrafo segundo tras la Ley 25/2009 ).

Por lo tanto, la regla general es que el transcurso del plazo de tres meses sin que se haya dictado y notificado la resolución que resuelva el recurso de alzada supone que el recurso deba entenderse desestimado, esto es, el silencio en el recurso de alzada es negativo.

Dicha regla general conoce, sin embargo, una excepción, que es lo que se denomina el doble silencio, esto es, que la alzada se interponga frente a un anterior acto presunto desestimatorio de la pretensión deducida, ya que en este caso este segundo silencio debe entenderse que es positivo y supone por ello la estimación de la solicitud.

Y esto es lo que ha sucedido en este proceso, en el que se ha producido lo que se denomina el doble silencio administrativo, lo que obliga a estimar el recurso interpuesto

.

Estas consideraciones condujeron a la Sala sentenciadora a estimar, solo en parte, el recurso contencioso administrativo a anular la resolución desestimatoria presunta de la solicitud inicial de 17 de noviembre de 2010 formulada ante la Capitanía Marítima de Motril. El fallo acuerda:

Se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Victoriano y, en consecuencia:

1) Se anula la resolución presunta desestimatoria por silencio administrativo de la solicitud de fecha 17 de noviembre de 2010, solicitud en la que se pedía certificado acreditativo del silencio positivo producido por no haberse dictado en plazo resolución expresa resolutoria del recurso de alzada interpuesto el día 28 de julio de 2010.

2) Se acuerda condenar a la Administración a que expida ese certificado, certificado en el que constará que el recurso de alzada de fecha 28 de julio de 2010 ha sido estimado por silencio positivo, al haber cumplido la Administración su obligación de resolver en plazo el mismo.

Y 3) como consecuencia de la estimación del recurso de alzada por silencio positivo se debe expedir a D. Victoriano autorización para el gobierno de embarcaciones de recreo de pabellón español sin limitación alguna o bien se le convalidará u homologará la tarjeta "Pleasure Craft Operator Card" expedida en Canadá el día 28 de agosto de 2009 con número de registro NUM002 con el título español de Capitán de Yate.

Se desestiman el resto de pretensiones ejercitadas en la demanda.

Sin imposición de costas.

SEGUNDO

El recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado consta de un único motivo que se acoge a la vía del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional . En él se denuncia la infracción de los artículos 42 y 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , LRJPAC, en relación con el artículo 115 del mismo texto legal y de la reiterada doctrina de esa Sala sobre la institución del silencio administrativo.

El motivo se construye, como ya sucedía con la correlativa alegación de la contestación a la demanda, sobre la base de los elementos procesales que determinan la estimación del recurso contencioso y a partir de su exposición, considera que la tesis de la sentencia impugnada no puede ser acogida. En primer lugar, invoca que en la primera petición no regía el silencio positivo, sino el negativo, de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional 29 de la Ley 14/2000 , que excluye el silencio positivo en los procedimientos relativos a «la expedición, renovación, revalidación, homologación convalidación y reconocimiento de títulos». Añade, que en este caso no ha existido el doble silencio al que se refiere el artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , LRJPAC pues antes de transcurrir el plazo para resolver la alzada, el Ministerio de Fomento dictó resolución el 6 de agosto de 2010, que desestimaba la petición deducida, de manera que la Administración no permaneció inactiva.

TERCERO

Conviene recordar los antecedentes del proceso, en los que se basa la sentencia objeto de impugnación, cuyos hitos relevantes son los que pasamos a exponer:

No existe controversia entre las partes procesales respecto a los antecedentes de la sentencia. Las partes están de acuerdo en que se presentó la solicitud por el Sr. Victoriano el día 8 de marzo de 2010 ante la Capitanía Marítima de Motril y que lo que en ella se pedía era lo siguiente «que se expidiera a su favor autorización para el gobierno de embarcaciones de recreo de pabellón español, sin limitación alguna o que bien se le homologase la tarjeta Pleasure Craft Operator Card expedida en Canadá, el día 28 de agosto de 2009 con nº de registro NUM003 , con el título español de Capitán de Yate».

También es aceptado que la Administración no resolvió en el plazo de tres meses la solicitud inicial del recurrente, y frente a dicho silencio, el Sr. Victoriano formuló el recurso de alzada de 28 de julio de 2010 ante la Dirección General de la Marina Mercante del Ministerio de Fomento.

Igualmente se reconoce por ambas partes procesales que por la Capitanía Marítima de Motril se dicta resolución expresa el 6 de agosto de 2010 denegando la solicitud deducida, si bien difieren de las consecuencias jurídicas de dicha resolución. Los fundamentos de la resolución denegatoria son los siguientes:

I.- La disposición final tercera de la Orden FOM/3200/2007, establece que la Dirección General de la Marina Mercante, a través de las capitanías marítimas, autorizará a los ciudadanos del Espacio Económico Europeo, el gobierno de embarcaciones de recreo de pabellón español, siempre que dispongan de un título de recreo, y hasta las atribuciones que éste les confiera, expedido por el país de su nacionalidad o el de su residencia, en el caso de que este último fuera distinto. En este último caso, el interesado deberá presentar la correspondiente acreditación de residencia.

El solicitante, es ciudadano español y no acredita su condición de residente en Canadá en la fecha de expedición del título "Pleasure Craft Operator Card", por lo que no cumple los requisitos necesarios para que la Dirección General de la Marina Mercante le autorice el gobierno de embarcaciones de recreo de pabellón español, sirviéndose del título expedido por "Best Boating" Canadá.

II.- La disposición adicional quinta de la precitada Orden, preceptúa que las embarcaciones española de lista sexta, cuando vayan a ser alquiladas sin tribulación, se podrán alquilar a cualquier persona física en posesión de un título de los que figuran en la lista del anexo XII, con las limitaciones que para los mismos se indican en dicho anexo.

En base a la anterior disposición el solicitante considera que puede alquilar y por tanto gobernar, cualquier embarcación de la lista sexta sin limitación, al ser poseedor de una tarjeta de las incluidas en el citado anexo, expedida por Canadá.

Esta interpretación del solicitante ha de considerarse errónea, toda vez que la disposición adicional quinta viene afectada por la final tercera, en lo que se refiere a los requisitos de nacionalidad o residencia del poseedor del título. En este sentido, el solicitante ni es ciudadano canadiense, ni acredita residencia en Canadá, en la fecha de emisión de la mencionada tarjeta y, en su consecuencia, no está autorizado a gobernar ninguna embarcación de recreo española, bien sea esta de lista séptima o lista sexta, sirviéndose para ello del título "Pleasure Craft Operator Card" nº NUM003 .

Esta resolución se notifica al interesado el 16 de septiembre de 2010, que no formuló impugnación alguna.

El día 17 de noviembre de 2010 el recurrente solicita al Ministerio de Fomento certificado acreditativo del silencio, archivándose las actuaciones el 11 de abril de 2011 por las siguientes razones:

Como contestación a su escrito, presentado el 17 de noviembre de 2010, en la Subdelegación del Gobierno en Granada, en relación con el recurso del "asunto", le comunicamos que este Centro Directivo ha acordado el archivo de las actuaciones referentes al mismo.

Usted presentó recurso de alzada frente a silencio desestimatorio, en relación con la autorización solicitada para gobernar embarcación de recreo nacional con título extranjero el 28 de julio de 2010.

La Capitanía Marítima de Motril dictó resolución denegatoria en relación con la mencionada autorización el 6 de agosto de 2010; de acuerdo con el artículo 43.3.b) de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común .

Resolución que le ha sido notificada el 16-09-2010. Adjuntamos fotocopia de la resolución, y del acuse de recibo firmado por el propio interesado en esa fecha.

Transcurrido el plazo de un mes concedido al interesado, siguiendo el art. 115.1 de la Ley 30/92 para presentar recurso de alzada frente a esta resolución expresa y no teniendo constancia hasta el momento este Centro Directivo de que lo haya hecho; se acuerda dictar Resolución de archivo de las actuaciones en los términos establecidos en el artículo 42 de la citada Ley 30/92 , por haber adquirido firmeza la resolución denegatoria.

El día 28 de abril de 2011 el Sr. Victoriano formula recurso contencioso administrativo frente a dicha resolución de archivo, considerando que la petición se había estimado en virtud del doble silencio positivo.

CUARTO

Como hemos avanzado, lo que ahora esgrime el Abogado del Estado es que, además de ser el silencio de carácter negativo, - ex disposición adicional 29 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre- la Administración no permaneció inactiva, pues en fecha 6 de agosto de 2010 dictó resolución desestimatoria de la petición inicial -que devino firme y consentida- y esta resolución expresa y motivada desvirtúa los efectos del silencio.

El motivo esgrimido por el Sr. Abogado del Estado debe ser acogido, tanto en lo relativo al sentido del silencio operado en primera instancia, como, en lo esencial, en lo que se refiere a la relevancia la Sala de la resolución expresa tardía de la solicitud inicial en relación a los efectos del doble silencio.

  1. En lo que se refiere al carácter del silencio, lleva razón el Abogado del Estado al considerar que en la solicitud deducida por el recurrente, Sr. Victoriano , en cuanto convalidación de la tarjeta «Pleasure Craft Operator Card expedida en Canadá el 28 de agosto de 2009 con número de registro NUM003 con el título español de Capitán de Yate» era de aplicación, como caso de excepción al silencio positivo, la Disposición Adicional vigésimo-novena de la Ley 14/2000 , modificada por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social.

Dicha Disposición Adicional 29ª de la Ley 14/2000 , excluye del silencio positivo los procedimientos relativos a la "expedición, renovación revalidación, homologación, convalidación y reconocimiento de títulos".

Así pues, el silencio que se produjo en la primera ocasión, en vía de solicitud, ya que la Administración no respondió en el término legalmente fijado, tenía en virtud de dicha excepción, un sentido negativo. Dado que lo que se solicita el interesado es que se expida a su favor autorización para el gobierno de embarcaciones de recreo de pabellón español, o que bien la homologación de la tarjeta «Pleasure Craft Operator Card» expedida en Canadá, con el título español de Capitán de Yate, es claro que dicho supuesto encaja en los supuestos contemplados en la excepción a la norma del silencio positivo recogida en el artículo 43.2 de la Ley 30/92 , señalada en la Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000 .

  1. - Establecido lo anterior, nos corresponde ahora determinar si, dictada resolución por el órgano administrativo ante el que se dedujo la solicitud inicial, en el tiempo correspondiente a la alzada, ha de considerarse dicha resolución expresa consentida irrelevante y producido el doble silencio, como afirma la Sala de instancia en la sentencia aquí impugnada. Según la Sala de instancia -que asume la tesis del actor-, al no ser resuelto el recurso de alzada por la Dirección General de la Marina Mercante en el plazo de los tres meses establecido en el artículo 115.2 de la Ley 30/92 , se produce el efecto del silencio positivo, ex artículo 43 de la Ley 30/1992 .

Según razona la Sala, la Ley 30/1992 quiere que en los casos de desestimación presunta de un recurso de alzada interpuesto contra una desestimación presunta, el silencio sea positivo aunque en vía de petición rija, por otra Ley, el silencio negativo. Por lo tanto -continúa la Sala- producido el silencio (y por doble vez) la Administración no podía dictar resolución en sentido contrario, según el artículo 43.4.a) de la Ley 30/1992 , y por ello, se ha producido el doble silencio, siendo totalmente irrelevante la resolución expresa de fecha 6 de agosto de 2010.

La Sala razona en los siguientes términos para negar relevancia a la resolución expresa:

- Finalmente, el hecho de que se dictase el día 6 de agosto de 2010 resolución expresa frente a la solicitud D. Victoriano de 8 de marzo de 2010, no altera las anteriores conclusiones, ya que la resolución expresa fue denegatoria, pero los efectos de esa denegación ya se habían producido, y frente a esos efectos denegatorios ya se había interpuesto recurso de alzada el día 28 de julio de 2010, antes por tanto de que se dictara resolución expresa, por lo que la resolución expresa tardía es irrelevante, y no era necesario recurrirla de forma autónoma.

Postula la Abogacía del Estado que al no haberse recurrido la resolución expresa de 6 de agosto de 2010 hay un acto firme y consentido, pero aceptar ese planteamiento supondría una infracción de la Ley 30/1992, en lo establecido en sus artículos 42 y 43 .

Además, supondría una interpretación contraria al principio pro actione , al derecho a la tutela judicial sin indefensión y a las más elementales garantías del ciudadano, pues supondría que la Administración podría beneficiarse de su propio incumplimiento, ya que se impediría o dificultaría la posibilidad de que se produzcan los efectos del silencio ante la desidia o dejadez administrativa cuando no resuelve en plazo como está obligada según el artículo 42, y supondría en definitiva que primase la resolución extemporánea frente a los efectos del silencio, algo inadmisible sobre todo cuando la resolución expresa sólo confirma los efectos del silencio negativo que ya se había producido y que precisamente dió lugar a la interposición del recurso de alzada el día 28 de julio de 2010.

QUINTO

El llamado «doble silencio administrativo» se configura en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre LRJPAC, como una reacción frente a los supuestos en los que la Administración incumple, de forma consecutiva, su obligación legal de dictar resolución expresa en plazo, al no resolver expresamente la solicitud del interesado, en el plazo legalmente establecido, ni tampoco su posterior recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta de la misma. Para tales casos la Ley ha establecido que el sentido del silencio, en vía de recurso, sea estimatorio, para favorecer, con ello, al interesado que, por dos veces, se ha visto privado de su derecho a obtener una respuesta expresa y motivada por parte de la Administración.

Con la reforma operada por la Ley 4/1999, establece el artículo 43.3.b) de la Ley 30/1992 que, en los casos de desestimación por silencio, la obligación de la Administración de dictar la resolución expresa lo será sin vinculación alguna al sentido del precedente.

Pues bien, en este supuesto no cabe calificar de «irrelevante» la resolución expresa dictada tardíamente, pero antes de que transcurriera el plazo de resolución del recurso de alzada, y en la que la Capitanía Marítima de Motril expone las razones y motivos de la desestimación de la solicitud, resolución que -una vez notificada al interesado- desvirtúa la base en la que se sustenta el silencio, al haber cesado ya el presupuesto de la falta de respuesta en la que se basa el silencio y las consecuencias derivadas del mismo. No cabe desconocer la resolución administrativa expresa aun tardía, pues lo contrario implicaría que, una vez que se ha interpuesto el recurso de alzada contra una desestimación presunta, la Administración ya no podría dictar resolución expresa, cuando lo cierto es que, de acuerdo con lo establecido por los artículos 42 y 43 de la Ley 30/1992 , la Administración sigue estando obligada a dictar resolución expresa, aun después de que se haya producido el silencio negativo. Por tanto, si de acuerdo con la Ley, la Administración, en los casos de silencio negativo, sigue estando obligada a dictar resolución expresa, no cabe sostener que, una vez que cumpla con su obligación, su resolución puede ser ignorada, hasta el punto de que ni tan siquiera resulte necesaria su impugnación, y todo ello, solo por el hecho de que el interesado haya interpuesto ya su recurso de alzada contra la desestimación por silencio de su solicitud inicial.

A diferencia de lo que ocurre con el silencio positivo, en los casos de silencio negativo el legislador no ha vinculado la resolución expresa tardía ni al sentido del silencio ya producido, ni tampoco a un límite temporal, todo lo cual significa que la Administración puede dictar la resolución expresa siempre que no haya transcurrido el plazo para resolver el recurso de alzada, pues, una vez transcurrido este plazo, solo podría dictar una resolución expresa si fuera confirmatoria del silencio positivo producido por el transcurso del plazo del recurso de alzada sin resolver, pues, en ese caso, sí que se habría producido una estimación presunta que, de acuerdo con la Ley, tiene la consideración de acto administrativo a todos los efectos ( artículo 43.2 de la Ley 30/1992 ).

Si la Administración, antes de que transcurra el plazo para que se produzca el segundo silencio administrativo (silencio en vía de recurso), dicta y notifica la resolución expresa, en tal caso hay que entender que desaparece la premisa sobre la que se basa la ficción legal del silencio administrativo, pues ya no habrá silencio, sino, todo lo contrario, un acto administrativo expreso al que, por lo tanto, le resultará aplicable el régimen general ordinario de impugnación, sin que pueda entenderse que por el hecho de haberse producido un silencio negativo quede excluida la carga de la impugnación autónoma del acto administrativo que la Administración ha dictado, con posterioridad, y en cumplimiento de la ley, siendo esta la tesis sostenida por la parte y acogida por la sentencia de instancia, que no cabe corregir, puesto que subsiste, en todo caso, la obligación del interesado de reaccionar frente a tal acto administrativo, con arreglo a las reglas ordinarias, sin que se contemple excepción alguna.

Y aun cuando es cierto que una vez interpuesto el recurso de alzada, el órgano competente tenía la obligación legal de resolverlo de forma expresa y en plazo, el hecho de que el órgano administrativo ante el cual se dedujo la solicitud inicial diese una respuesta expresa motivando las razones esenciales de la desestimación, desconocidas hasta el momento, y que lo hiciese antes de que hubiese transcurrido el plazo para resolver el recurso de alzada, determina que incumba al recurrente la carga de su impugnación, puesto que se trata de un acto administrativo que produce todos sus efectos, dado que, como ya se ha dicho, se dictó antes de que transcurriera el plazo necesario para que se hubiera producido el segundo silencio, a todo lo cual debe añadirse que un elemental principio de buena fe determina que no se pueda ignorar por el interesado la resolución expresa desestimatoria para -consintiéndola al no recurrirla-, poder beneficiarse de los efectos de un pretendido segundo silencio que ya no puede producirse.

La exteriorización de las razones de la desestimación de su solicitud permite al interesado articular su impugnación, ampliando su recurso de alzada a la resolución expresa y obtener así un pronunciamiento sobre la viabilidad de su pretensión, sin quiebra de las garantías del artículo 24 CE . Lo que no resulta aceptable es que habiéndose dictado resolución expresa una vez iniciada la alzada y antes de transcurridos tres meses para que se produzca el doble silencio, el interesado ignore totalmente la resolución expresa desestimatoria y continúe la vía abierta en virtud de una ficción legal que de forma sobrevenida ha dejado de ser tal, para obtener un resultado favorable basado en un silencio que no existe, esto es, un acto administrativo por silencio positivo contrario al previo acto administrativo expreso motivado que consintió.

Frente a lo que afirma la Sala, tal interpretación no es contraria al principio pro actione, ni al derecho a la tutela judicial efectiva y a las garantías del proceso, puesto que aunque, como afirma la sentencia, los «efectos del silencio ya se han producido», debe entenderse que lo que se había producido son los efectos del primer silencio, esto es, el silencio negativo en vía de petición, que no constituye nada más que una ficción a los solos efectos de permitir al interesado interponer el recurso de alzada, como efectivamente hizo; pero lo que no se había producido todavía, en el momento de dictarse la resolución expresa, es el silencio positivo, es decir, la estimación presunta del recurso de alzada por la existencia del doble silencio, pues debemos insistir en que, en este caso, el pronunciamiento expreso de la Administración se produjo antes de que se pudieran entender consumados los efectos del doble silencio.

SEXTO

Procede, pues, declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, lo que nos lleva a actuar como tribunal de instancia (artículo 95.2 d) ) y resolver la cuestión en los términos suscitados en la instancia.

Pues bien, con arreglo a lo anteriormente razonado, la pretensión deducida por el recurrente debe ser desestimada, pues no cabe considerar obtenido por el juego del doble silencio administrativo el reconocimiento de autorización para el gobierno de embarcaciones de recreo de pabellón español sin limitación alguna, o, en su caso, a la homologación de la tarjeta expedida en Canadá el 28 de agosto de 2009 con número de registro NUM003 con el título español de Capitán de Yate.

Por lo demás, el recurrente, como ya se indicó, no recurrió la resolución desestimatoria expresa, en la que se razonaba la falta de acreditación del requisito contemplado en la Disposición final tercera de la Orden FOM/3200/2007, de residencia en Canadá en la fecha de expedición del título reclamado, resolución que devino así firme y consentida, al no ser debidamente impugnada por el recurrente.

Procede por las razones expuestas, la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

SÉPTIMO

Según lo dispuesto en el artículo 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede la imposición de costas ni en casación ni en la instancia, debido a las dudas de hecho y de derecho que concurren en el caso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Primero

HA LUGAR al recurso de casación número 2089/2015, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO contra la sentencia de 13 de abril de 2015, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, en el recurso número 1137/2011 , que casamos.

Segundo .- Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 1137/2011 interpuesto por D. Victoriano , ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, declarar ajustada a Derecho la actuación de la Administración.

Tercero. - Sin imposición de costas ni del recurso de casación ni de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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