STS 841/2017, 21 de Diciembre de 2017

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1231/2017
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:841/2017
Fecha de Resolución:21 de Diciembre de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

APROPIACIÓN INDEBIDA. INSOLVENCIA PUNIBLE. DELITO DE DAÑOS. En todo caso debe tenerse en cuenta que en relación al lucro cesante su debida diferenciación y tratamiento en el marco del contenido indemnizatorio exige que en realidad, atendido en juicio de probabilidad objetivable, deba ser probada con una razonable verosimilitud, particularmente en aquellos supuestos que fuera de ganancias ya existentes con anterioridad se proyectan sobre ganancias futuras o expectativas de las mismas. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

RECURSO CASACION núm.: 1231/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 841/2017

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral Garcia

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 21 de diciembre de 2017.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 1231/2017 interpuesto por La Acusación Particular en representación de "Premaanbur S.L. " , representado por la Procuradora Sra. Dª. Mª Inmaculada Pérez Rey, bajo la dirección letrada de D. Ángel García Ortiz, contra sentencia de fecha 8 de marzo de 2.017, dictada por la Audiencia Provincial de Burgos , que condenó a Cirilo Urbano como autor penalmente responsable del delito de daños; y como parte recurrida Cirilo Urbano , representado por la Procuradora Sra. Dª Carolina Aparicio Azcona, y asistido de Letrado D. Álvaro de Diego Alegre. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos instruyó Procedimiento Abreviado nº 19/2016 contra D. Cirilo Urbano por delito de DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE Y DELITO DE DAÑOS y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera que en la causa nº 19/16 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

hechos.- PRIMERO.- Se considera expresamente probado y así se declara que el acusado Cirilo Urbano mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación. En relación con la industria de hostelería con la denominación comercial de "Cafetería Thoma's" sita en Burgos Avenida Reyes Católicos, Edificio Torquemada (ocupando local de planta baja, centrado en fechada posterior de 78 m2, y local de la planta baja, del mismo edificio, situado a la derecha entrenado del portal, con una superficie de 107'61 m2), se fueron celebrando sucesivamente varios contratos privados de arrendamiento, entre cuyas cláusulas se establecía que la parte arrendadora cedía a la arrendataria dicha industria de su propiedad, con todos los elementos, maquinaria, instalaciones, útiles y enseres que en la actualidad existen en ella y que en relación aparte, que a todos los efectos legales se considerará integrantes de este contrato, al que queda unida, se relacionan. Igualmente se incluyen en el arrendamiento, como formando parte de la industria, los locales en que está instalada.

Así: el contrato privado de arrendamiento de fecha 7 de Marzo de 1.988 por parte de Lucia Juana y de otra Isaac Gustavo y Eulalio Segismundo , con una duración de 5 años, con finalización el 7 de Marzo de 1.993, y con anexo conteniendo una relación de efectos de igual fecha que el contrato.

El contrato privado de 31 de Marzo de 1.992 entre Lucia Juana , Eulalio Segismundo y Edemiro Gines , por el que se rescindía el anterior contrato de 7 de Marzo de 1.988 vigente con Eulalio Segismundo , y con interés por parte de Edemiro Gines de acceder inmediatamente al arrendamiento de la industria de Cafetería Thomas, sita en Avenida Reyes Católicos n° 20 bajo de Burgos. Lo que tuvo lugar por contrato privado de fecha 1 de Abril de 1.992 entre Lucia Juana como propietaria y Edemiro Gines , fijándose una duración de 11 años, finalizando el 31 de Marzo de 2.003. Pero sin que conste acreditado con respecto a este contrato el contenido del anexo en el que se contenía la relación de efectos, que se firmó junto con el mismo.

Posteriormente, se celebró el contrato privado de traspaso y modificación contractual celebrado el 1 de Abril de 1.997, por Ruth Miriam y Serafin Eladio , en cuya la cláusula segunda se fijó una duración del contrato de diez años, con finalización el 31 de Marzo de 2.007, y en el segundo párrafo se establecía "concluido el periodo prefijado, el arrendatario deberá reintegrar la industria a su dueña, dejando a su libre disposición los locales y los bienesinventariados". Sin haber quedado tampoco acreditado el contenido del anexo firmado junto con este contrato, ni que efectos de los contenidos en este anexo, se encontraban al término de este contrato.

Y, en fecha 1 de Octubre de 1.998, tuvo lugar el contrato privado de traspaso de arrendamiento de la industria "Cafetería Thoma's" (el cual, en tales fechas, llevaba varios meses cerrado al público), entre las partes: Ruth Miriam , en calidad de propietaria; Serafin Eladio , en calidad de arrendatario; y Cirilo Urbano , en calidad de adquirente. Por el que se indica que Serafin Eladio cede en traspaso el arrendamiento de industria, (negocio "Cafetería Thoma's"), a Cirilo Urbano , por el precio de 3.000.000 ptas.

Con un inventario de efectos contenido en el anexo fechado el 1 de Octubre de 1.998 (firmado por las tres partes del contrato), en el que sobre una relación de efectos, ya utilizada en los contratos anteriores, se fueron tachado muchos de ellos, salvo los siguientes: 2 lavavajillas zanussi; 1 máquina de hacer hielo ITV; 7 taburetes de madera grande (barra); 5 taburetes de madera pequeños (barra); 1 molinillo de café; 1 frigorífico; 1 arcón. 1 calentador de agua; así como añadiéndose 3 botelleros, y 2 máquinas de aire acondicionado, (numerándose todo ello en 9 efectos), pero sin incluir detalle alguno sobre las características de tales efectos, ni cuál era su estado en dichas fechas.

Igualmente, en fecha 1 de Octubre de 1.998 se firmó un documento privado de modificación del contrato de arrendamiento de fecha 1 de Abril de 1.997 "Cafetería Thoma's", entre Ruth Miriam y Cirilo Urbano , comprendiéndose entre sus cláusulas, ampliar la vigencia del contrato hasta el 30 de Septiembre de 2.008; igualmente con modificación de la renta, fijándose en 168.000 ptas., más el IVA.

En fecha 31 de Marzo de 2.003 se produjo un incendio, en la Cafetería Thomas, con seguro a nombre de Cirilo Urbano en la compañía MAPFRE, a quien se abonó en concepto de tomador inicialmente el importe de 6.000 €, como adelanto de la indemnización que pudiera corresponderle, y en 9.157'93 € al cierre del expediente. Reflejándose en el expediente por el Perito de dicha aseguradora, daños tanto en el continente (indicándose que fueron asumidos por el asegurado para poder seguir realizando la actividad en el bar) como en el contenido, quedando el local totalmente destruido en la plata superior, así como en el contenido que albergaba, propiedad del asegurado) e igualmente afectó a la escalera de caracol existente en el local. Con entrega a la propietaria Ruth Miriam por dicho siniestro la cantidad de 48.120 €, pero sin haber quedado acreditado que la misma hubiese llevado a cabo las obras de reparación en dicha escalera ni en el nivel superior.

Por el acusado en fecha 25 de Abril de 2.003 por trabajos de pintura, tabique de pladur, esmaltado y plastificado abonó la cantidad de 1.801'67 €; el 23 de Septiembre de 2.004 por suministro y colocación tarima maciza de pino abeto abonó 1.856 €; el 29 de Noviembre de 2.004 adquirió una TV por importe de 369'83 €; en fecha 30 de Noviembre de 2.004 mobiliario (sillas, meses banqueta) por importe de 1.540'70 €; el 9 de Diciembre de 2.004 equipo de electrónica por importe de 1.566 €; el 24 de Diciembre de 2.004 elementos de equipo música por 1.473'20 €; el 14 de Diciembre de 2.004 por suministro y colocación de puertas, muelle de puerta y tableros en relación con la barra 3.600 €; el 2 de Diciembre de 2.004 por un plafón 231'70 €; el 21 de Diciembre de 2.004 por trabajos de pintura 2.088 €.

Mediante escritura pública de compraventa de fecha 28 de Junio de 2.007 actuando como vendedores Abel Damaso , Bernarda Matilde y Andres Santiago (en cuando herederos de Ruth Miriam ), y como parte compradora la sociedad "Pemaanbur S.L." (siendo propietarios y administradores mancomunados: Ivan Teofilo e Celestino Hector , quienes actuaron en representación de esta sociedad), los primeros transmitieron el local de la planta baja centrado a fachada posterior (en la casa n° 20 de la Avenida Reyes Católicos, Edificio Torquemada de Burgos), con una superficie total de 80'88 m2; y local de la planta baja, situado a la derecha entrando del portal, con una superficie total de 110'43 m2, indicándose que libre de arrendamientos de local, por el precio total de 627.456'63 € (540.910'89 € más 16% de IVA), de la que 180.000 € había sido pagado mediante tres pagarés de Caja Burgos, y el restante se abonaba en ese acto mediante 3 cheques de Caja Burgos. Entre cuyas estipulaciones también se indica en la Quinta "la parte compradora conoce la cesión del arrendamiento de industria a favor de Cirilo Urbano ".

SEGUNDO.- Por el Juzgado de la Instancia n° 5 de Burgos en el Procedimiento Ordinario n° 872/2007 se dictó sentencia n° 34/09 en fecha 19 de Febrero de 2.009, en cuyo Fallo se estima la demanda interpuesta por la representación procesal de Benito Imanol y Ivan Teofilo , quienes actúan en nombre y representación de la mercantil "Pemaanbur S.L."; contra Cirilo Urbano . Declarándose extinguido el contrato de modificación parcial del contrato de arrendamiento de fecha 1 de Abril de 1.997, otorgado en fecha 1 de Octubre de 1.998, y declarando del mismo modo extinguidos los contratos anteriores, de los que la modificación trae causa, en la parte que permanecieran vigentes, todo ello como consecuencia de la compraventa de los locales otorgada en fecha 25 de Junio de 2.007 a favor de la actora. Y se condenaba al demandado a desalojar las fincas objeto del pleito, con apercibimiento de lanzamiento si no lo verifica en el plazo legal. Posteriormente, dicha sentencia fue confirmada al desestimarse el recurso de Apelación interpuesto, por la Audiencia Provincial de Burgos Sección 3a en sentencia n° 341 de fecha 18 de Septiembre de 2.009 . Y, el Tribunal Supremo Sala Civil en sentencia n° 908/11 de fecha 30 de Noviembre de 2.011 desestimó el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Cirilo Urbano , contra la anterior sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos.

A su vez, por parte de la representación procesal de Celestino Hector y Ivan Teofilo en fecha 4 de Diciembre de 2.009, se había interpuesto demanda de ejecución provisional de resolución judicial contra Cirilo Urbano . Dando lugar en el Juzgado de la Instancia n° 5 de Burgos, a los Autos de Ejecución Provisional n° 53/10, en los que por Auto n° 126/10 de fecha 3 de Marzo de 2.010, estimando la oposición de Cirilo Urbano , se acordó la suspensión de la ejecución provisional despachada por Auto de 22 de Enero de 2.010, debiendo el mismo prestar una fianza de 750 € por mes de pendencia adicionados al importe de 1.300'15 € de renta, que venía consignando por el arrendamiento del local del negocio.

Si bien, tras la citada sentencia dictada por el Tribunal Supremo, en dicho Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales n° 53/10 del Juzgado de la Instancia n° 5 de Burgos, por Diligencia de Ordenación de fecha 30 de Marzo de 2.012 se resolvió continuar la ejecución como definitiva, alzando la suspensión provisional acordada mediante el anterior Auto de 3 de Marzo de 2.010, e igualmente, entre otros extremos, se acordó requerir al ejecutado, a través de su representante procesal a fin de que, en el plazo de un mes, desalojase el inmueble sito en esta ciudad, Avenida Reyes Católicos n° 20 bajo, Cafetería Qué Thoma's, bajo apercibimiento de que en caso de no verificarlo se procedería a su lanzamiento, todo ello sin perjuicio de cuantificar y liquidar, una vez se verificase el desalojo, el importe de los daños y perjuicios ocasionados al ejecutante por la suspensión de la ejecución. Con entrega a la parte ejecutante de la cantidad de 1.315 € en concepto de pago de resto del mes de Marzo de 2.012.

Con Decreto de 13 de Diciembre de 2.012 de embargo, por importe de 38.890'93 € de principal más 11.600 € para intereses y costas.

Por Decreto de 14 de Febrero de 2.013 se declaró embargados, por vía de mejora de embargo, los siguientes bienes: mobiliario y maquinaria que forma parte del negocio que regentaba en Avenida Reyes Católicos n° 20 bajo de Burgos, a concretar en el momento del embargo, (sin poder recaer en bienes del art. 606 de la L.E.C ), así como proceder al embargo de la recaudación de caja y de las máquinas recreativas de dicho negocio.

En fecha 7 de Marzo de 2.013 a las 19'30 horas se llevó a cabo la Diligencia de Embargo, por la Comisión Judicial, en la citada Cafetería de la Avenida Reyes Católicos n° 20 bajo de Burgos, en presencia de Aurelia Candelaria (empleada), indicándose que los bienes quedaban en depósito de la parte ejecutada. Siendo tales bienes objeto de embargo: 4 mesas altas; 5 meses bajas; 22 taburetes; 20 sillas de madera; 2 sillones de dos plazas; 2 sillones de madera con brazo; 3 percheros; un arcón de madera con tres cajones; una televisión de plasmad una moto matrícula D.....IN ; una vitrina frontal a la barra_;.3 vitrinas verticales; equipo de aire acondicionado (3 máquinas en el exterior e instalación interior); 4 cuadros; mueble aparador; cámara nevera bajo mostrador; cámara vitrina marca Heineken; dinero de caja (150 monedas de 1 €, 6 billetes de 5 €, 8 billetes de 10 €, 11 billetes de 20 €, 2 billetes de 50 €); 3 meses de madera; 16 sillas de madera; ,r) televisor plasma colgado en la pared.; una moto de color rojo; dos trajes de motorista; un juego de esquís; barra de bar pequeña de cuero y escayi 2 meses de madera plegable; 4 sillas; mesa carrito de bebidas metálicas; 2 televisores en el suelo sin colgar; 4 apliques de luz, 2 neveras; un botellero de pie de madera:, 4 meses redondas de madera plegables.

Pero sin quedar acreditado que el acusado hubiese llegado a tener conocimiento de la anterior Diligencia de Embargo, ni del alcance de la misma. Al igual que tampoco consta una notificación personal al mismo de su designación como depositario de tales bienes embargados, ni que se le efectuasen al respecto al advertencias legales correspondientes.

Por Decreto de 8 de Marzo de 2.013 se declararon embargados, por vía de mejora de embargo, otros bienes de Cirilo Urbano .

Por Providencia de fecha 20 de Marzo de 2.013 se indicó estar a lo acordado el 6 de Febrero de 2.013, en cuanto a la continuación de la suspensión de la ejecución siempre que el ejecutado Cirilo Urbano abonase en un plazo de 15 días las cantidades que adeudaba en concepto de costas, y que constan como líquidas y exigibles en las actuaciones.

Por Decreto de 25 de Marzo de 2.013 se acordó alzar la suspensión en dicha ejecución, continuando adelante hasta la completa satisfacción del ejecutante.

Por la representación procesal de Cirilo Urbano mediante escrito fechado el 26 de Marzo de 2.013 se indicaba que se tuviesen por

consignadas las cantidades líquidas y exigibles que adeudaba en concepto de costas por importe de 59.04018 €, pendiente de la liquidación de intereses y costas de la ejecución, y que se tuviese por cumplido el requisito del Auto de 6 de Febrero y por ello mantener la suspensión de la ejecución acordada.

Por Decreto de 3 de Abril de 2.013 se acordaba, entre otros extremos, decretar el embargo, por vía mejora, hasta cubrir la cantidad de 13.930'84 €, que restan de abonar en concepto de intereses y costas: parte proporcional de la recaudación de las máquinas recreativas del bar "Qué Thomas de Burgos, y que se librase para su efectividad el correspondiente oficio a la mercantil "Aincar".

Por Diligencia de Ordenación de fecha 10 de Abril de 2.013, entre otras cuestiones, se acordó proceder a la práctica de la diligencia de desalojo del inmueble sito en Avenida Reyes Católicos n° 20 bajo, Cafetería Qué Thoma's, para el día 13 de Mayo de 2.013 a las 9'30 horas. Y, por Providencia de fecha 10 de Mayo de 2.013 en virtud del escrito presentado el 10 de Mayo de 2.013 por la presentación procesal de Cirilo Urbano , se acordó no haber lugar a la suspensión del lanzamiento señalado para el citado día.

En tales fechas, por las parte no se llegó a firmar un acuerdo fechado el 12 de Mayo de 2.013, en el que se hacía constar, que con la finalidad de suspender el lanzamiento señalado para el Lunes día 13 de Mayo de 2.013, y entre otras condiciones, Cirilo Urbano se obligaba a abandonar voluntariamente el local antes del 31 de Julio de 2.013, debiendo de dejar libre el mismo y a disposición de la propiedad, retirando los muebles de su propiedad y dejando los que existían a la fecha de inicio del arrendamiento. Pagando en contraprestación la cantidad de 4.000 € mensuales, abonando el 13 de Mayo los 4.000 € correspondientes al mes de Junio, y los correspondientes a Julio el 1 de este mes, salvo que abandonase el local antes de esta fecha.

TERCERO.- A lo largo de la tarde y noche del Domingo día 12 de Mayo de 2.013, Cirilo Urbano , acompañado de otras personas: su padre Nicanor Isidoro , su primo Nicolas Ovidio , su cuñado Rafael Diego , las camarera Aurelia Candelaria y Dolores Patricia (esta segunda acudió a primera hora de tarde, para recoger cosas que le pertenecían), y con ayuda puntual de algunas otras personas que pasaron por el lugar. Procedieron a desalojar el local sito en la Avenida Reyes Católicos n° 20 bajo de Burgos, sacando los enseres que había en el interior, (aunque sin haber quedado determinada una relación concreta de los mismos). Si bien, quedándose allí la máquina recreativa, dos lavavajillas (sin quedar determinado su estado previo), un fabricador de hielos (en el que el acusado posteriormente causó desperfectos, valorándose pericialmente la adquisición de uno nuevo en 1.000 €), dos máquinas de aire acondicionado en la fachada posterior (con un estado acorde a su antigüedad, uso y mala manipulación), y un termo eléctrico de 70 litros (también presentando los desgaste propios de su uso).

Posteriormente, una vez que se marcharon todos los demás, por parte del acusado se procedió a causar los siguientes desperfectos:

.- rompió dos lavabos (sin quedar afectada la grifería, ni las encimeras), cuyo desmontaje y retirada se valora en 90 €; su reposición en 248'88 €. .- rompió dos inodoros, valorándose su desmontajes y retirada en 90 €; su reposición en 456'48 €;

.- arrancó parte del panelado de madera en la parte superior, cuya reparación parcial se valora en 300 € (comprendiendo 8 tablones y 8 horas de oficial).

.- rompió placas del falso techo, fijándose por el desmontaje la cantidad de 397'50 €; y valorándose las placas del falso techo acústico en 954 €. .- causó desperfectos en el aislamiento acústico, valorado en 327'94 €. .- causó manchas en el suelo por derrame de líquido o alimentos, valorándose el levantado, retirada y acuchillado de la tarima en la zona afectada (10%) en 198 €; el suministro y colocación de tarima de madera de pino en el suelo de reposición 12 m2 la cantidad de 1.140 €; y en 2.181'60 € (acuchillado y barnizado 120 m2).

.- golpeó y perforó tabiques de pladur, fijándose para su desmontaje la cantidad de 655'95 €. valorándose para su reposición los trabajos de albañilería en 2.006'28 €,

.- arrancó la barra del bar, la cual quedó inservible, siendo necesario su reposición, valorándose para ello: los trabajos de albañilería (comprendiendo: 570'60 € para la realización de la base con ladrillo perforado y 608'64 € de enfoscado de 25'36 m2); 780 € de trabajos de fontanería para la instalación del agua fría y caliente de dicha barra; suministro y colocación de una barra de bar en madera de pino teñida valorada en 2.400 €.

.- arrancó tuberías del agua, valorándose la reposición del saneamiento en 445 €.

.- arrancó y cortó cableado de la instalación eléctrica, valorándose la colocación/sustitución, así como la revisión de interruptores, enchufes y cableado en 998'40 €, (incluidos 400 € de material y 16 horas de mano de obra de oficial) arrancó las manillas y picaportes de 6 puertas interiores, valorándose su reposición en 336 €, (mientras que el desgaste de las puertas lo era por el uso).

.- destrozó las baldas de madera instaladas en el bar, aprovechando pilares y mochetas varias valoradas en 2.750 €; así como la balda superior para alojar el botellero de la barra de madera valorada en 2.150 E.

y causó desperfectos en la pintura del local valorados en 2.400'80 E. Ascendiendo todo ello a 22.486'07€. y sumando 1.000 € de la máquina de hielos. 23.486'07 E.

Igualmente, el local presentaba un estado de gran suciedad, necesitando de labores de limpieza por importe de 745 €; así como siendo necesario el transporte de escombros y restos de materiales del interior del local por importe de 570 E; trabajos por obstruyó desagües con material, valorándose los trabajos de desatasco en 192 E; y siendo necesaria por gestión de residuos la cantidad de 1.325 E. Sin embargo, tales importes no son encuadrables en el tipo penal de daños, aunque si son indemnizables y por ello a fijar como responsabilidad civil, por el importe de 2.832 E.

Al día siguiente día 13 de Mayo de 2.013 las 9'30 horas se llevó a cabo el acta de lanzamiento, indicándose por la Comisión Judicial que se procedió a la apertura de la verja y puerta, sin cerrar, la verja tan solo bajada. Y, una vez dentro del local, se hace constar que estaba totalmente destrozado, (con referencia entre otros elementos a la barra, paredes, tomas de agua, marco de luces, embellecedores, enchufes, pareciendo destrozados). Así como que los 25 metros de barra se encontraba totalmente desmantelada, arrancadas las tomas de luz y fontanería, así como que en el local se encontraba una máquina recreativa. Igualmente, se hizo constar la comparecencia de Notario D. Julián Martínez Pantoja, al objeto de levantar acta de los daños ocasionados en el local. E igualmente en dicho acta de la Comisión Judicial se hizo constar que el local se encuentra libre de enseres, televisiones, aire acondicionado, equipos de música.

En fecha 23 de Mayo de 2.013 tuvo lugar contrato privado por una parte entre Braulio Iñigo y Celia Elsa , y por otro parte Cirilo Urbano en relación con el local comercial sito en Burgos Plaza Alonso Martínez n° 5 bajo de Burgos, con una superficie de unos 100 m2, para arrendamiento de uso distinto al de vivienda, con una duración de cinco años, con renta de 2. 000 € mensuales más el IVA hasta Diciembre de 2.013, y desde entonces con una renta de 2.500 € más IVA

Por Cirilo Urbano en la cuenta bancaria del Juzgado de Instrucción n° 4 de Burgos, (Diligencias Previas n° 1.539/13), en relación con la pieza de responsabilidad civil n° 3/15, ha efectuado los siguientes ingresos: en fecha 2 de Marzo de 2.016, el importe de 9.000 €; el 22 de Septiembre de 2.016 la cantidad de 4.300 €; y el 9 de Noviembre de 2.016 el importe de 1.500 €.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo. Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Cirilo Urbano como autor penalmente responsable del delito de daños, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, así la atenuante de reparación parcial del daño causado, a la pena de 12 meses de Multa con una cuota diaria de 10 € diarios, lo que supone el total de 3.600 €, a abonar de una sola vez, sin perjuicio de lo que se pueda establecer en una ulterior resolución en fase de ejecución de sentencia, y con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Debiendo, además, el acusado de indemnizar a los representantes legales de "Premaanbur S.L.", en las siguientes cantidades: 22.486'07 € por daños causados; 2.832 € por gastos de limpieza, transporte de escombros, trabajos de desatasco y gestión de residuos; en 1.000 € por daños en la máquina de hielos; y 1.993'80 € de lucro cesante, sumando todo ello 28.311'87 € (de lo que se descontará el importe total de 14.800 € (correspondiente: a 9.000 € consignado por el acusado en fecha 2 de Marzo de 2.016; 4.300 € consignados el 22 de Septiembre de 2.016; y 1.500 € consignados el 9 de Noviembre de 2.016). Con el

interés del art. 576 de la L.E.Cr . Y, con expresa imposición al acusado de las costas causadas por este delito, incluidas las correspondientes al Acusación Particular, si bien en lo que respecta a este delito de daños.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Cirilo Urbano del delito de apropiación indebida y del delito de insolvencia punible por los que también se le acusaba, con declaración de oficio de las costas causadas por estos dos delitos.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el recurrente que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre de La Acusación Particular en representación de "Premaanbur S.L."

Motivo primero .- Por infracción de Ley al amparo del nº 2º del Art. 849 de la LECRIM , por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba basada en el documento obrante al folio 348 de la causa, consistente en la Declaración Jurada de la propiedad del local y del titular de la licencia, en el sentido de declarar, bajo juramento, que el mismo ha permanecido abierto. Motivo segundo .- Por infracción de Ley al amparo del nº 2º del Art. 849 de la LECRIM , por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba basada en los documentos obrantes a los folios 352, 354, 356, 359 y 359 vuelto de la causa, consistentes en las concretas obligaciones contractuales contraídas por el acusado en virtud de la firma de los contratos de traspaso y modificación contractual y de modificación parcial de contrato de arrendamiento, ambos de fecha 1 de octubre de 1998. Motivo tercero. - Por infracción de Ley al amparo del nº 2º del Art. 849 de la LECRIM , por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba basada en el documento obrante a los folios 893 a 906 de la causa, consistente en el Informe de siniestro efectuado por la Aseguradora MAPFRE FAMILIAR, S.A. de fecha 15 de junio de 2015. Motivo cuarto.- Por infracción de Ley al amparo del nº 2º del Art. 849 de la LECRIM , por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba basada en los documentos obrantes a los folios 496, 551, 499 y 557 a 571 de la causa, consistentes en el anuncio de cambio de ubicación de la Cafetería Thomas; documento de transmisión de licencia ambiental; hoja 28186 del BORME de fecha 10 de junio de 2013 y escritura de constitución e la mercantil HERMOSO EMPRESARIAL S.L. Motivo quinto.- Por infracción de Ley al amparo del nº 2º del Art. 849 de la LECRIM , por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba basada en los documentos obrantes a los folios 590 y 591 de la causa, consistentes en los boletines de denuncia obrantes en los atestados nº NUM000 y NUM001 de la Policía Nacional, sobre denuncia del uso por parte del acusado de los bienes sustraídos del local de autos y sobre las actuaciones de atribución por el propio acusado de dichos bienes. Motivo sexto.- Por infracción de Ley al amparo del nº 2º del Art. 849 de la LECRIM , por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba basada en los documentos aportados por esta parte en el acto de la vista oral, consistentes en el Decreto de fecha 17 de Marzo de 2.016, de aprobación del remate del local objeto de autos a favor de Caixa Bank S.A.; y Decreto de fecha 19 de Marzo de 2.016 aprobando la cesión de la adjudicación de las finas a favor de la mercantil Buildingcenter Sociedad Anónima Personal Motivo séptimo.- .- Por infracción de Ley al amparo del nº 1º del Art. 849 de la LECRIM , por inaplicación del artículo 253.1, en relación con el artículo 250. 1 , 4º del C.P . y aplicación indebida del principio "in dubio pro reo", con las consiguientes repercusiones penológicas que ello conlleva. Motivo octavo.- Por infracción de Ley al amparo del nº 1º del Art. 849 de la LECRIM , por inaplicación del artículo 257.1. 2º en concurso con el artículo 258 bis del Código Penal . MOTIVO NOVENO.- Por infracción de Ley al amparo del nº 1º del Art. 849 de la LECRIM , por inaplicación del artículo 109.1 , 110.1 y 111.1 del CP , al no condenar al acusado a la devolución de los muebles y enseres sustraídos. MOTIVO DÉCIMO.- Por infracción de Ley al amparo del nº 1º del Art. 849 de la LECRIM , por inaplicación del artículo 109.1 y 110 del CP , al no incluir entre los daños a indemnizar el importe correspondiente a la reparación de la escalera de caracol del local. MOTIVO DÉCIMO (SIC) .- Por infracción de Ley al amparo del nº 1º del Art. 849 de la LECRIM , por inaplicación del artículo 109.1 y 110.3 del C.P ., y del principio de "restitutio in integrum", o principio del resarcimiento íntegro del daño efectivamente causado como consecuencia de los delitos cometidos.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Contra la sentencia dictada por la sección primera de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 8 marzo 2017 que condenó al acusado Cirilo Urbano por un delito de daños del artículo 263.1 CP y le absolvió de los delitos de apropiación indebida del artículo 252 con el artículo 249 CP y de insolvencia punible del artículo 257.1 y 2 CP , articulan los recurrentes los motivos primero a sexto por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim ,, por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos, y los motivos séptimo a undécimo por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , por inaplicación de preceptos penales sustantivos.

SEGUNDO

Previamente habrá que señalar que el presente recurso se interpone, en parte, contra una sentencia absolutoria dictada en primera instancia por la Audiencia Provincial en relación a los delitos de apropiación indebida e insolvencia punible, razonando la sentencia recurrida en relación a la posibilidad de apreciar el primero de los delitos que "...En consecuencia, la controversia se limita según se ha indicado a 7 taburetes de madera grandes (barra); 5 taburetes de madera pequeños (barra); 1 molinillo de café; 1 frigorífico; 1 arcón; 3 botelleros. Y, la cuestión a dilucidar en relación con este delito de alzamiento de bienes, se debe centrar en si la ausencia de tales bienes del local, en el momento del desalojo, suponen un comportamiento por parte del acusado penalmente reprochable.

Puesto que para poder apreciar que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida es necesario que concurra el nexo de la culpabilidad, y en este caso en base a todo lo anteriormente expuesto no puede tenerse por probado el elemento subjetivo del tipo, ánimo de lucro. Puesto que la concurrencia en cada caso de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por e! receptor y las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación ( SSTS núm. 705/2002 y 447/13 ).

Cuando en el presente supuesto tras el análisis de la prueba practicada en juicio oral, esta Sala alberga serias dudas de que el acusado hiciera suyos, con ánimo de enriquecerse, los anteriores bienes que faltan en relación con el inventario contenido en el anexo, que como ya se ha venido exponiendo su elaboración adolece de rigor y concreción, y sin que tampoco conste una reclamación de forma fehaciente posterior al lanzamiento. Por ello en aplicación del principio in dubio pro reo y estimando que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado, procede un pronunciamiento absolutorio con respecto al delito de apropiación indebida.

Y respecto al delito de insolvencia punible porque "nos encontramos ante una Diligencia de embargo no practicada con la persona del ahora acusado, así como que por parte de éste, cuando aún no había transcurrido un mes desde el mismo, procedió a consignar en la cuenta del Juzgado el importe de 59.040'20 €, en concepto de costas, (folio n° 190).

Por lo que aparte de no poderse dar por acreditado que el acusado hubiese tenido perfecto conocimiento del embargo, ni de la extensión del mismo, ni de su nombramiento como depositario de los bienes embargados, (ni por ello tampoco fue informado personalmente sobre sus deberes y responsabilidades al respecto; ni apercibido de poder incurrir en un delito de quebrantamiento de depósito), toda vez, que como queda acreditado no estuvo presente en la correspondiente diligencia, que se llevó a cabo con su empleada, a quien tan solo consta que se le hizo entrega de una copia que ésta dejó en el local.

Lo cual, lleva a descartar la comisión tanto del tipo penal del 257.1.2° del Código Penal, dado que no consta la realización de un acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones sobre los bienes embargados, ni concurre el elemento subjetivo consiste en la intencionalidad del agente comisor de "alzarse" con sus bienes en perjuicio de su acreedor o acreedores, (sino que en el presente caso el acusado procedió a efectuar una consignación en el Juzgado), utilizando para ello el mecanismo de desaparición simulada o aparente del patrimonio que sirve de garantía al crédito, esto es, como dice la STS. 389/2003 de 18.3 , el ánimo de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores. Esa intencionalidad tiene que ser directa (no cabe la comisión por imprudencia) y ha de inferirse necesariamente de los actos realizados por el deudor en orden a provocar su insolvencia, que normalmente consisten en la transmisión de los bienes a familiares, amigos o personas de su confianza que ya saben de antemano lo ficticio o irreal de esa transmisión ( STS. 1133/2002 de 18.6 , 388/2002 de 28.2 ). Y, descartándose también la aplicación del art. 258 bis, toda vez que la jurisprudencia ha insistido de forma reiterada en que la formal y expresa aceptación del cargo por la persona designada como depositario de los bienes embargados, debe estar precedida de una instrucción suficiente sobre las obligaciones y responsabilidades que contrae, puesto que, en caso contrario, el eventual incumplimiento de los deberes del depositario no podrá integrar por sí solo el tipo en cuestión, la existencia de cuyo elemento subjetivo no puede ser supuesta o presumida.

Lo que lleva igualmente a la absolución del acusado con respecto a este segundo delito de insolvencia punible".

Siendo así como hemos destacado el reciente STS 641/2017 de 28 septiembre , las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio, lo que no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un estatus especial y más protegido que el resto de las partes. Por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad, ex art. 9.3 CE , la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere específicos requisitos.

No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales- artículo 14.5 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos -sólo esté previsto con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que sólo admitiese la doble instancia en caso de condena ( STS 587/2013 de 10 julio , 656/2012 de 19 julio ).

Por ello conforme a una doctrina ya reiterada de esta Sala, SSTS. 517/2013 del 17 junio , 1014/2013 de 12 diciembre , 122/2014 de 24 febrero , 146/2014 de 14 febrero , 22/2016 de 27 enero , 421/2016 de 18 mayo , 892/2016 de 27 noviembre , 58/2017 de 7 febrero , 216/2017 de 29 marzo , al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia, se hace necesario precisar el ámbito de revisión de las sentencias absolutorias del que dispone esta Sala en casación.

Para ello ha de atenderse, en primer lugar, a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado; y, en segundo lugar, al criterio de este Tribunal Supremo que estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que " La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley ", STS 400/2013, de 16 de mayo ).

Conviene reiterar, una vez más, nuestra doctrina a efectos de su consolidación y aplicación al caso ahora enjuiciado.

TERCERO

Recuerdan las SSTS 892/2016, de 25 de noviembre , 421/2016, de 18 de mayo , 22/2016, de 27 de enero , 146/2014, de 14 de febrero , 122/2014, de 24 de febrero , 1014/2013, de 12 de diciembre , 517/2013, de 17 de junio , 400/2013, de 16 de mayo , etc. , con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril , entre otras, que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE , es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.

En la función de tutela de derechos fundamentales, que también le corresponde a este Tribunal con carácter primario, no actúa esta Sala como órgano supremo, pues está determinada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que en esta materia puede revisar sus resoluciones ( arts. 123 y 161 b CE ).

Es por ello, muy relevante, que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad esta función nomofiláctica y unificadora, sin restricciones impuestas, o auto restricciones injustificadas, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados.

Precisamente en este segundo ámbito (la corrección de la interpretación errónea de los tipos penales realizada en perjuicio de las víctimas o perjudicados), absolutamente necesario por razones de tutela judicial efectiva, de seguridad jurídica y para garantizar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, estriba la diferencia esencial entre la competencia jurisdiccional de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pues éste, como regla general, solo puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través del recurso de amparo por vulneración del principio de legalidad penal, pero en ningún caso los supuestos de indebida inaplicación de la norma sancionadora, que solo vulneran por defecto el referido principio.

CUARTO

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll ), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani ), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios ) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández ) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, "a contrario sensu", que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva Audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España , § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García C. España ).

En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 , se establece que " se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero )", insistiendo en que " si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha Audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre )".

Y, en definitiva, se considera en esta resolución, " vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad...".

QUINTO

En cuanto a la consideración de los elementos subjetivos, la STS 58/2017 de 7 febrero , recuerda cómo en la sentencia STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril se aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo consiste, precisamente, en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.

Así señala la STC 88/2013, de 11 de abril , que " la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como del querellante, que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaración de los acusados sobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las participaciones del querellante.

Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretación jurídica que, por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública, lo que determina que se deba considerar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) ".

Y, en relación con la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se señala en el fundamento jurídico decimotercero, de la sentencia citada ( STC 88/2013, de 11 de abril ) que " hay que concluir, en primer lugar, que la declaración de culpabilidad de los acusados en la segunda instancia ha tomado en consideración pruebas inválidas, como eran diversos testimonios personales, en tanto que no estaban practicadas con las debidas garantías de publicidad, inmediación y contradicción en esa segunda instancia. Y, en segundo lugar, que en la valoración conjunta de la actividad probatoria para considerar acreditada la concurrencia de ese concreto elemento subjetivo del delito societario por parte del órgano judicial de segunda instancia, la ponderación de dichos testimonios era absolutamente esencial para poder inferir de manera concluyente la culpabilidad de los acusados y, muy especialmente, la de su testimonio exculpatorio, habida cuenta de la ya señalada obligación derivada del derecho a la presunción de inocencia de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada por los acusados ".

Por ello, lo determinante para la concesión del amparo, es que la Sala de apelación no se limitó a revisar la subsunción jurídica de los hechos descritos en el relato fáctico, sino que reconsideró la prueba personal practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin Audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. O cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O, en fin, cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el Tribunal.

Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado.

SEXTO

La consecuencia de esta doctrina desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es únicamente el de infracción de ley pura del núm. 1º del art 849 de la LECrim .

Como ha señalado, por ejemplo, nuestra STS 892/2016 de 25 de noviembre , cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la LECrim , es decir, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión plantea otros problemas.

Es cierto que la posibilidad de rectificar el hecho probado con modificaciones, adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", tiene una larga tradición en nuestro recurso de casación penal (desde 1933), aunque no figurase en su diseño legislativo inicial. Pero esta vía impugnativa exige necesariamente, conforme al inciso final del art. 849.2 de la LECrim que los documentos invocados no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios".

Este requisito legal implica que el Tribunal de casación no puede estimar el motivo sin contrastar el documento con el resultado de otros elementos probatorios, como son las pruebas personales practicadas en el plenario, incluida la declaración del propio acusado, para comprobar y valorar si el documento entra, o no, en contradicción con ellas.

Esta valoración conjunta, o contrastada vulnera la prohibición consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valoración en casación de pruebas personales en contra del reo, por lo que el cauce casacional del art 849 de la LECrim , no es utilizable en estos supuestos si lo que se pretende es que el Tribunal casacional dicte una nueva sentencia condenatoria, que solo podrá obtenerse por el cauce específico de la infracción de ley propiamente dicha, del núm. primero del art 849 de la LECrim .

Todo ello con independencia de los supuestos en los que se pretenda denunciar una interpretación absolutamente arbitraria de la prueba, como vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, para obtener la nulidad de la sentencia, lo que analizaremos separadamente en el motivo casacional específicamente encauzado a través de la infracción de este derecho constitucional.

Y ello porque sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

Pero esta solución implica la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, dado que la estimación de un motivo casacional encauzado por el art 849 de la LECrim , como motivo por infracción de ley, no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de Instancia, sino al dictado de segunda sentencia ( art 902 LECrim ).

En definitiva, y como conclusión: el único motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es el de infracción de ley pura del núm. 1º del art 849 de la LECrim . El cauce del art 849 2º de la LECrimno es utilizableporqueesta vía impugnativa exige que los documentos invocados no resulten contradichos por otros elementos probatorios, y esta valoración conjunta vulnera la prohibición de valoración en casación de pruebas personales en contra del reo. Cuando la valoración probatoria resulte absolutamente arbitraria, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado para intentar su anulación. Pero solo a través de la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, porque la estimación de un motivo por el art 849 de la LECrim no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de Instancia, sino al dictado de segunda sentencia ( art 902 LECrim ).

SEPTIMO

En el caso actual la parte recurrente interesa que por esta Sala casacional se dicte nueva sentencia por la que se condene al acusado señor Cirilo Urbano como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 en relación con el artículo 250.1.4º CP y de un delito de insolvencia punible del artículo 257.1.2 CP en relación con el artículo 258 bis del CP .

Para ello se fundamenta, en primer lugar en motivos por error de hecho en la valoración probatoria, conforme al artículo 849.2 LECrim , apoyándose como prueba documental en:

- Declaración Jurada de la propiedad del local y del titular de la licencia de apertura del establecimiento de que él mismo ha permanecido abierto (folio 328; motivo primero).

-Documentos obrantes a los folios 352, 354, 356, 359 y 359 vuelto de la causa, consistentes en las concretas obligaciones contractuales contraídas por el acusado en los contratos de traspaso y modificación contractual y de modificación parcial de contrato de arrendamiento, ambos de fecha 1 de octubre de 1998 (motivo segundo).

- Informe de siniestro efectuado por la Aseguradora MAPFRE FAMILIAR, S.A. de fecha 15 de junio de 2015 (folios 893 a 906) en el que consta que "el incendio sufrido por el local no afectó a la escalera de caracol de acceso a la planta superior del local (motivo tercero).

- Documentos obrantes a los folios 496, 551, 499 y 557 a 571 de la causa, consistentes en el anuncio de cambio de ubicación de la Cafetería Thomas; documento de transmisión de licencia ambiental; hoja 28186 del BORME de fecha 10 de junio de 2013 y escritura de constitución de la mercantil HERMOSO EMPRESARIAL S.L. de 14 mayo 2013 (motivo cuarto).

- Boletines de denuncia obrantes en los atestados nº NUM000 y NUM001 de la Policía Nacional, (folios 590 y 591) del uso por parte del acusado de los bienes sustraídos del local de autos y sobre las actuaciones de atribución por el propio acusado de dichos bienes (motivo quinto).

- Decreto de fecha 17 de Marzo de 2.016, de aprobación del remate del local objeto de autos a favor de Caixa Bank S.A.; y Decreto de fecha 19 de Marzo de 2.016 aprobando la cesión de la adjudicación de las fincas a favor de la mercantil Buildingcenter Sociedad Anónima Personal (motivo sexto).

Pretensión inaceptable conforme a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, no sólo porque los documentos que cita carecen de la literosuficiencia necesaria para acreditar el error valorativo de la Sala de instancia-como se analizará a continuación-, sino porque para ello sería preciso una revaloración de los elementos objetivos y subjetivos de aquellos delitos con base a la ponderación de las mismas pruebas documentales y personales en base a las cuales la Audiencia formó su convicción, que exigirá un examen contradictorio en escasez de casacional, presidida por la previa Audiencia del acusado incompatible con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación (ver Pleno no jurisdiccional Sala 2ª de 19 diciembre 2012).

OCTAVO

Una segunda razón refuerza la imposibilidad de la modificación del relato fáctico interesada por la parte recurrente. La doctrina de esta la sala (SSTS 209/2012 de 23 marzo , 128/2013 de 28 febrero , entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2 LECrim , es necesario que concurran los siguientes requisitos:

  1. ) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la LECrim . ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

En el caso actual no concurren los referidos requisitos exigibles con carácter general para que pueda prosperar un motivo casacional por el artículo 849.2 LECrim

-Así en relación al motivo primero las manifestaciones contenidas en un documento ante fedatario público, sólo acredita el hecho que motiva su otorgamiento, su fecha y que las partes intervinientes han realizado determinadas declaraciones, pero no la verdad extrínseca capitales declaraciones. Que estas manifestaciones se realicen ante Notario -lo que ni siquiera consta en el documento que se cita- no cambia su naturaleza de prueba personal y sería un contrasentido no dar valor de documento, efectos del artículo 849.2 LECrim , a declaraciones vertidas ante el Juez instructor, con intervención de las partes y vigencia de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, y si darse las manifestaciones ante Notario, sin control ni ratificación judicial.

-Respecto al motivo segundo , en cuanto a las obligaciones concretas contraídas por el acusado en virtud de la firma de los contratos de traspaso y modificación contractual modificación parcial del contrato de arrendamiento, de fecha 1 de octubre 1988, la sentencia recurrida valora no sólo dichos contratos, sino un anexo (folio 92) en el que en el inventario de efectos ya utilizado en los contratos anteriores, tachados muchos de ellos, así como estos sucesivos contratos de arrendamiento anteriores de 7 marzo 1988, 31 marzo 1992,1 de abril 1992,1 de abril 1997, las testificales practicadas, con especial relevancia de la del arrendatario anterior al acusado, Serafin Eladio , y los distintos informes periciales, en particular el del perito judicial doña Camila Milagrosa para concluir, en una valoración conjunta de todo ese material probatorio, limitada la controversia a siete taburetes de madera grandes (barra); cinco taburete de madera pequeños (barra); un molinillo de café; un frigorífico, un arcón y tres botelleros.

Consecuentemente el motivo no debe prosperar al no darse los presupuestos del artículo ocho 849.2 LECrim .

En cuanto al motivo tercero el error lo basa los recurrentes en el documento obrante a los folios 893 a 906, informe siniestro efectuado por la Aseguradora Mapfre Familiar SA. de fecha 15 de junio 2015 en el sentido de no resultara acreditado que resultase afectada, como consecuencia del incendio producido el 31 marzo 2003, y la planta alta del local, la escalera de caracol existente en el mismo

La sala de instancia excluye los daños tanto de la escalera de caracol como del nivel superior del local al quedar acreditado un incendio en el año 2003, que causó daños, los cuales fueron indemnizados por la aseguradora Mapfre, pero sin prueba de que se hubiese llevado a cabo la reparación ni de la escalera ni del nivel superior.

Para ello valora la versión exculpatoria del acusado en cuanto a que la escalera se inutilizó tras el incendio (quedando únicamente la estructura de metal) y la parte de arriba quiero con entrada independiente y sin desarrollarse actividad, y la propia documental de los folios 893-906, -señalada en el motivo- de la aseguradora Mapfre, a través de la cual se constata que en fecha 31 de Marzo de 2.003 se había producido un incendio en la Cafetería Thomas, con seguro a nombre de Cirilo Urbano en la compañía MAPFRE, a quien se abonó en concepto de tomador inicialmente el importe de 6.000 €, como adelanto de la indemnización que pudiera corresponderle, y 9.157'93 € al cierre del expediente. Reflejándose que por el Perito de dicha aseguradora, se indicaron los daños tanto en el continente (con referencia a que fue asumidos por el asegurado para poder seguir realizando la actividad en el bar) como en el contenido, quedando el local totalmente destruido en la plata superior, así como en el contenido que albergaba (propiedad del asegurado). Si bien, en un posterior informe de fecha 17 de Octubre de 2.016, se indicó no contar con el informe pericial de dicho expediente, dada la antigüedad del siniestro, siendo la cantidad que se abonó por la asegurada por tales hechos de 48.120 €, y que el abono se hizo sobre los presupuestos, sin verificar que con posterioridad las obras se hubieren realizado.

Y, en relación con lo cual, declaró la testigo Flora Melisa quien reconoció su firma en los anteriores folios n° 893 a 906, con referencia a que en base a lo fijado por un Perito de la aseguradora y a la aportación de distintos presupuestos se fijó la cantidad a indemnizar. Así como que a Ruth Miriam se le abonó 48.000 y pico €, pero que se no comprobó que lo reparara, (como así hizo constar también en el escrito fechado el 16 de Octubre de 2.016, igualmente citado e incorporado a las actuaciones).

Valoración conjunta de la prueba que lleva al tribunal a quo a no poder determinar cuál era el estado previo de la escalera y la planta superior al tiempo de ocurrir los hechos ahora enjuiciados y por lo tanto no puede darse por acreditado que tal elemento y dependencia hubiesen sido deteriorados por la actuación del acusado.

El motivo por lo expuesto se desestima.

En lo que concierne al motivo cuarto basado en los documentos obrantes a los folios 496,500 51,499 y 557 a 571 consistentes en el anuncio de cambio de ubicación de la Cafetería Thomas; documento de transmisión de licencia ambiental; hoja 28186 del BORME de fecha 10 de junio de 2013 y escritura de constitución e la mercantil HERMOSO EMPRESARIAL S.L.

Con independencia de que Sala de instancia considere probado de 23 mayo 2013 tuvo lugar contrato privado por una parte entre Braulio Iñigo y Celia Elsa , y por otro parte Cirilo Urbano en relación con el local comercial sito en Burgos Plaza Alonso Martínez n° 5 bajo de Burgos, con una superficie de unos 100 m2, para arrendamiento de uso distinto al de vivienda, con una duración de cinco años, con renta de 2. 000 € mensuales más el IVA hasta Diciembre de 2.013, y desde entonces con una renta de 2.500 € más IVA, de los documentos citados no se deduce por su propio valor acreditativo, esa premeditada voluntad del denunciado de apropiarse para sí la industria que nos ocupa, en principio y a costa de la denunciante.

En el motivo quinto el error lo concreta el recurrente en los boletines de denuncia (folios 590 y 591) obrantes en los atestados nº NUM000 y NUM001 de la Policía Nacional, sobre denuncia del uso por parte del acusado de los bienes sustraídos del local de autos y sobre las actuaciones de atribución por el propio acusado de dichos bienes.

El motivo carece de fundamento, la recurrente pretende basar el error en las propias manifestaciones de los denunciantes obrantes en el atestado policial, olvidando que la jurisprudencia por regla general no admite que puede basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en que consta el error es el atestado policial y tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contiene las manifestaciones de quienes las efectúan, pues no son más que una manifestación documentada ( STS 574/2004 de 5 mayo ), máxime en el caso presente en el que la parte ni siquiera señala cuál ha sido el destino que siguieron aquellas denuncias.

-Respecto al motivo sexto señala como documentos acreditativos del error, el Decreto de fecha 17 de Marzo de 2.016, de aprobación del remate del local objeto de autos a favor de Caixa Bank S.A.; y Decreto de fecha 19 de Marzo de 2.016 aprobando la cesión de la adjudicación de las fincas a favor de la mercantil Buildingcenter Sociedad Anónima Personal.

El motivo se desestima.

El error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes, esto es el dato contradictorio debe ser importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo deviene improsperable, ya que como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos.

En el caso concreto la integración del relato fáctico con la inclusión de los hechos a que se refieren los documentos no alteraría el sentido del fallo, desde el momento en que la mercantil denunciante recuperó la posesión del local en fecha 13 mayo 2013, y desde esta fecha pudo reparar los daños causados en los locales y poner en marcha la industria que se desarrollaba en los mismos y hacer frente al préstamo hipotecario y evitar la ejecución hipotecaria que culminó el 17 marzo 2016-casi tres años después-.

NOVENO

El motivo séptimo por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , por inaplicación del artículo 253.1 en relación con el artículo 250.1.4 CP , y aplicación indebida del principio in dubio pro reo con las consiguientes repercusiones penológicas ello conlleva.

Argumenta que de las propias argumentaciones jurídicas contenidas en el fundamento del derecho primero de la sentencia recurrida y de los hechos probados, integrados con lo que resulta de los motivos anteriores, cabe inferir la comisión por el acusado de un delito de apropiación indebida en su tipo agravado del artículo 250.1.4 CP , pues como quedó patente en el acto de lanzamiento, el denunciado no cumplió con su obligación contractual de dejar el negocio tal como se encontraba, con sus enseres y servicios, y lo vació completamente sustrayendo del mismo todo lo que contenía, que no era de su propiedad, apropiándolo para sí con la doble finalidad dolosa de obtener un lucro a costa de la denunciante, por un lado, trasladando el negocio, con su nombre comercial, a otro vocal de su propiedad; y de causarle un perjuicio por otro, impidiéndole la continuidad inmediata del negocio, provocando la pérdida total de su inversión.

Pretensión inaceptable.

Este motivo, como se dice en la STS 589/2010, de 24-6 , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim .

En efecto, como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim . se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Siendo así la recurrente no respeta los hechos probados, sino que realiza añadidos que moldean el factum conforme a su personal estrategia, dado que en el relato fáctico no se recoge el hecho de la transmisión de la posesión de los bienes al acusado y ulterior apropiación por parte de este y en la fundamentación jurídica, tal como se ha razonado en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, existe una determinación deficiente de los efectos que se hallaban en el local al inicio de su ocupación por el acusado en octubre 1998, en virtud de un contrato de arrendamiento, valorando para ello no sólo pruebas documentales sino personales, lo que llevó al tribunal a una sentencia absolutoria.

DECIMO

El motivo octavo por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , por inaplicación del artículo 257.1.2 en concurso con el artículo 258 bis CP .

Se argumenta que en fecha 14 febrero 2013 el J.P.I. nº 1 de Burgos dictó resolución ordenando el embargo de los bienes del acusado. En la diligencia de embargo que se llevó a efecto el 7 marzo 2013, en presencia de una empleada del acusado, se embargaron los bienes que se recogen en el acta levantada al efecto (folio 179). A lo largo de la tarde-noche del domingo 12 mayo 2013, el acusado acompañado de otras personas, procedió a desalojar el local sito en la avenida Reyes Católicos número 20 bajo de Burgos, llevándose todos los bienes que habían sido objeto de embargo, pese a ser expresamente advertido por los agentes de la autoridad, de que estaban embargados, para usarlos en el negocio de cafetería abierto por él un mes después en la plaza Alonso Martínez de Burgos, con el nombre "Que Thomas".

El motivo, al igual que el precedente, no respeta los hechos probados, en los que expresamente se recoge que no ha quedado acreditado que el acusado hubiese llegado a tener conocimiento de la diligencia de embargo de 7 marzo de 2013, ni del alcance de la misma, sin que tampoco conste una notificación personal al mismo de su designación como depositario de tales bienes embargados, ni que le efectuasen al respecto las advertencias legales correspondientes. Así como el acusado a través de su representación procesal por escrito del 26 marzo 2013, consiguió 50.040,18 € por las cantidades líquidas y exigibles que adeudaba en concepto de costas e intereses, el embargo inicialmente decretado era por 38.890,93 E del principal y 11.600 € para intereses y costas, lo que se lleva a descartar la comisión del tipo penal del artículo 257.1.2 CP , "no consta la realización de un acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones sobre los bienes embargados, ni concurre el elemento objetivo de "alzarse con sus bienes", y también la aplicación del artículo 238 bis, por más que este tipo delictivo no estaba en vigor cuando los hechos acaecieron al haber sido introducido en la reforma LO. 1/ 2015 de 30 marzo .

DECIMO PRIMERO

El motivo noveno por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , por inaplicación de los artículos 109 , 110.1 y 111.1 CP , al no condenar al acusado a la devolución de los muebles y enseres sustraídos.

El motivo se desestima.

El conocimiento de la acción civil dentro del proceso penal tiene carácter eventual por estar condicionada por la existencia de responsabilidad penal.

Ejercitada la acción civil en el procedimiento penal para el resarcimiento del perjuicio estrictamente derivado del delito objeto de condena ( artículo 109.1 CP ), es el propio procedimiento penal en el que debe procederse a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados.

Por tanto, la sentencia absolutoria por no ser los hechos constitutivos de delito impide resolver la reclamación civil en el proceso penal y hace necesario plantear la reclamación ante los tribunales de la jurisdicción civil ( SSTS 1061/2005 de 30 septiembre , 1288/2005 de 28 octubre ).

En el caso actual no conteniendo la sentencia pronunciamiento condenatorio por el delito de apropiación indebida, la pretensión de la recurrente deviene inaceptable.

DECIMO SEGUNDO

El motivo décimo por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , por inaplicación del artículo 109.1 y 110 CP , al no incluir entre los daños a indemnizar el importe correspondiente a la reparación de la escalera de caracol del local.

Desestimado que ha sido el motivo tercero por error en la apreciación de la prueba en relación precisamente a que se declarara probado que el incendio sufrido por el local no afectó la escalera de caracol, e incólume el relato fáctico, en el mismo no hay referencia alguna a que entre los numerosos desperfectos producidos por el acusado y que dio lugar a su condena por un delito de daños, se encontrasen los relativos a la referida escalera, por lo que no procede la indemnización solicitada.

DECIMO TERCERO

El motivo décimo primero por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , por inaplicación de los artículos 109.1 y 110.3 CP , y del principio de "restitutio in integrum" o principio de resarcimiento íntegro del daño efectivamente causado consecuencia de los delitos cometidos.

Argumenta que los desperfectos, daños y perjuicios causados por el acusado no deben limitarse única y exclusivamente a los daños producidos directamente como consecuencia de los hechos constitutivos de delito (daño emergente) sino también a aquellas ganancias o beneficios dejados de obtener como consecuencia del ilícito penal (lucro cesante) siempre que resulten acreditados.

La indemnización debe comprender tanto el daño emergente como el lucro cesante, los daños patrimoniales y los morales, los gastos habidos y los gastos previsibles.

A estos efectos, como expone la propia sentencia recurrida en el fundamento del derecho tercero, página 31 in fine, hay que distinguir entre la determinación exacta del coste de los daños dolosos ocasionados y aquellos otros que sin ser estrictamente daños, tienen la consideración de perjuicios indemnizables.

En base a ello la recurrente refiere el presupuesto emitido por Construcciones y Jorge García Arnaiz SL, para poner en marcha el negocio, por importe de 160.571,72 €, la reposición de toda la maquinaria, cuyo coste real, según presupuesto de Fernando Lago SL, ascendía 58.807 €, y todo el mobiliario cuyo coste, según el perito de la acusación don Eutimio Herminio ascendería a 121.786 €, por lo que para poner en marcha el nuevo local la mercantil denunciante habría tenido que desembolsar, como mínimo 341.164 €.

Cantidad a la que, según informe del último perito don Eutimio Herminio , habría que añadir el coste de oportunidad, es decir todos los ingresos dejados de percibir por pérdida mercantil por no haber podido explotar el negocio adquirido, así como la pérdida del fondo de comercio, que incluye la pérdida del nombre comercial, cartera clientes y negocios en funcionamiento, motivado por la destrucción del local y de sus instalaciones, cuantificado ambos conceptos en 269.542,07 € y 593.658,86 €, lo que supone un perjuicio total por lucro cesante de 863.200,93 €.

La sentencia recurrida-fundamento del hecho tercero-en cuanto a la cuantificación de los daños en el local valora el acta de lanzamiento de la Comisión judicial, los presupuestos del electricista señor Javier Teodulfo , del fontanero Sr. Marcial Dario , carpintero Porfirio Carlos , de reforma del local de construcciones e hijos de García Arnaiz, y los informes de la perito judicial doña Camila Milagrosa , sobre el informe anterior, del perito de la acusación, D. Eutimio Herminio y de los peritos de la defensa don Borja Norberto y don Hernan Heraclio .

En este extremo es necesario recordar que sobre los dictámenes periciales en STS. 546/2016 de 21 junio , 545/2017 de 12 julio , y 641/2017 del 28 septiembre , hemos señalado que la pericia es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la Ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad probatoria, sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .).

El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1103/2007 de 21.12 ). No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba.

Y en cuanto a su valor como documento se le reconoce cuando:

  1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

  2. Contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4 , 58/2004 de 26.1 , 363/2004 de 17.3 , 1015/2007 de 30.11 , 6/2008 de 10.1 , y AATS. 623/2004 de 22.4 , 108/2005 de 31.11 , 808/2005 de 23.6 , 860/2006 de 7.11 , 1147/2006 de 23.11 , o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3 , ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12 ).

Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contrastadas en el momento del juicio oral.

Conforme a la anterior doctrina la sentencia de instancia en cuanto a las partidas que se corresponden con daños causados intencionadamente y sus valoraciones, dada la discrepancia entre los distintos informes periciales, se inclina por el del perito judicial al estimarlo de mayor objetividad que los emitidos a instancia de las partes, si bien tiene en cuenta algunos aspectos del informe del perito de la defensa, como la exclusión del IVA -al ser la denunciante una sociedad limitada el IVA lo va a deducir de sus impuestos, por lo que no resulta congruente que lo cubre, si después lo va a deducir- y los daños en la escalera de caracol y en él nivel superior del local, por las razones ya expuestas en el motivo tercero, y cifra, tras detallar los daños causados, en un total de 22.486,07 euros más 1000 € por los desperfectos en la máquina de hielo.

Cuantificación de los daños que debe ser mantenida en esta sede casacional, al no estimarse que sea arbitraria y contraria a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico y sin que el razonamiento de la Sala sea contrario de forma abierta a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo.

- Y en relación al lucro cesante, su exigencia no puede ampararse sin más y exclusivamente en la medicción del artículo 1106 código civil , sino que es preciso probar que realmente se ha dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes. No basta la simple probabilidad objetiva, que resulta del curso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto.

En todo caso debe tenerse en cuenta que en relación al lucro cesante su debida diferenciación y tratamiento en el marco del contenido indemnizatorio exige que en realidad, atendido en juicio de probabilidad objetivable, deba ser probada con una razonable verosimilitud, particularmente en aquellos supuestos que fuera de ganancias ya existentes con anterioridad se proyectan sobre ganancias futuras o expectativas de las mismas.

En el caso actual la sentencia expone de forma motivada que la fecha del inicio del lucro cesante no debe ser el 1 de octubre 2008 , fecha de extinción del arrendamiento y en la que no se desalojó el local ni se puso a disposición de la denunciante, no olvidemos que tal como se recoge en el apartado segundo de los hechos probados, la sentencia recaída en el procedimiento ordinario 827/2007 de fecha 19 febrero 2009, que declaró extinguido el contrato de modificación parcial del contrato de arrendamiento a fecha 1 de abril 1997, otorgado el 1 de octubre 1998, que condenaba al denunciado a desalojar las fincas objeto del pleito con apercibimiento de lanzamiento si no lo verificara en el plazo legal, no fue firme, por ser recurrida en apelación ante la Audiencia Provincial, que dictó sentencia el 18 septiembre 2009, y en casación ante la sala civil del Tribunal Supremo, hasta el 30 noviembre 2011, fecha de la sentencia casacional, y la ejecución provisional que se había instado el 4 diciembre 2009 fue suspendida por auto de 22 enero 2010, sino que deberá computarse desde la fecha de comisión del delito de daños y ulterior lanzamiento del local, 12 mayo 2013, no cuestionándose que el acusado abonó todas las rentas mensuales, 1300,15 € hasta esa fecha, y con la limitación del tiempo necesario para reparar los daños del local y que la sentencia de instancia, aceptando el informe pericial de la defensa, estima en mes y medio, y en base a ello, teniendo en cuenta aquella renta, establece la cantidad de 1993,80 euros por coste de oportunidad, dejando al margen esta vía penal, las alegaciones de los denunciantes en cuanto a la dificultad económica de reparación y las cuestiones referidas a lo relativo a fondo de comercio del local de industria como es la pérdida del nombre comercial.

Pronunciamiento este último correcto al ser la pérdida de fondo comercio cuestión no derivada de delito de daños cometido por el acusado, máxime en cuanto al valor del fondo de comercio, el informe pericial de la defensa estima que debería reducirse en un solo factor, el propio acusado que adquirió el negocio en octubre 1998 cuando llevaba ocho meses cerrado. Y en cuanto al lucro cesante la sentencia valora los distintos informes periciales y forma razonada se inclina por el presentado por la defensa del acusado, lo que es conforme con la doctrina jurisprudencial antes expuesta.

DECIMO CUARTO

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente, art. 901 LECrim .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación interpuesto por La Acusación Particular en representación de "Premaanbur S.L. " , contra sentencia de fecha 8 de marzo de 2.017, dictada por la Audiencia Provincial de Burgos ; con imposición de las costas del recurso al recurrente.

Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Andres Martinez Arrieta D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro D. Antonio del Moral Garcia

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia