ATS, 18 de Diciembre de 2017
| Ponente | DIEGO CORDOBA CASTROVERDE |
| ECLI | ES:TS:2017:12514A |
| Número de Recurso | 4965/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo ( |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 18/12/2017
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 4965/2017
Materia: ECONOMIA Y COMPETITIVIDAD
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde
Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 103
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por: AVJ
Nota:
R. CASACION núm.: 4965/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde
Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 103
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Manuel Vicente Garzon Herrero
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Diego Cordoba Castroverde
D. Jose Juan Suay Rincon
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 18 de diciembre de 2017.
Por resolución del Consejero de Economía e Infraestructuras de la Junta de Extremadura de 21 de abril de 2016 -confirmada por resolución de 23 de junio siguiente- se acordó la revocación de la declaración de Badajoz como zona de gran afluencia turística a efectos de horarios comerciales, para los domingos de los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio y octubre, que había sido acordada por resolución de 23 de abril de 2013.
Dicha declaración de zona de gran afluencia turística se había acordado en atención a que Badajoz constituye un área de influencia de zonas fronterizas cuyo principal atractivo es el turismo de compras, de acuerdo con los apartados c) y e) de la ley autonómica extremeña 3/2002, de 9 de mayo, de comercio de la comunidad autónoma de Extremadura. Sin embargo, la resolución posterior revocatoria de 21 de abril de 2016 señala que «la declaración del municipio de Badajoz como Zona de Gran Afluencia Turística a efectos de horarios comerciales para los primeros domingos de febrero, marzo, abril, mayo, junio y octubre se adoptó considerando que las circunstancias recogidas en la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, y en la Ley 3/2002, de 9 de mayo, son circunstancias que por sí mismas ya justificaban la declaración de Zona de Gran Afluencia Turística de forma automática, sin haberse realizado, al contrario de lo que se hace en el presente procedimiento, un análisis más profundo del turismo, que justificara tal declaración". Razona la resolución de 21 de abril de 2016 que "para declarar una zona como de gran afluencia turística no basta con que concurran una de las circunstancias que establece el artículo 32 de la Ley 3/2002, de 9 de mayo , sino que hay que analizar como esas circunstancias inciden en el turismo y si el turista de una localidad concreta, por su perfil, requiere de la ampliación de los horarios comerciales» . Partiendo de esta premisa, la resolución de 21 de abril de 2016 lleva a cabo un estudio del comportamiento de los turistas en la ciudad de Badajoz, que le lleva a concluir que las compras no suponen el atractivo turístico de esta ciudad, por lo que no puede apreciarse que la apertura comercial en domingo sea una necesidad desde ese punto de vista del turismo; siendo esta la razón que, en definitiva, determina la revocación ahora cuestionada.
Para llevar a cabo tal revocación, la Administración autonómica hizo uso de la posibilidad establecida por la Ley extremeña 1/2016 de 29 de febrero, que modificó la Ley 3/2002 y dio nueva redacción al artículo 32 de esta última Ley, añadiendo un párrafo a dicho artículo, 5º, con el siguiente contenido:
5. Cuando se compruebe que las circunstancias que motivaron la declaración de la zona no se mantienen, la Consejería con competencia en materia de comercio iniciará de oficio el procedimiento de revocación de la declaración. Se dictará resolución, previo informe de la Dirección General competente en materia de turismo, oído el Consejo de Comercio de Extremadura y previa audiencia al Ayuntamiento interesado, y, en su caso, a las asociaciones empresariales que hubiesen instado su declaración, en el plazo máximo de dos meses a contar desde el acuerdo de inicio, dejando sin efecto la declaración de la zona de afluencia turística
.
Y disponiendo la misma Ley 1/2016, en su disposición transitoria, lo siguiente:
Disposición transitoria única. Municipios con la declaración de zona de afluencia turística ya concedida. Los Municipios que, a la entrada en vigor de esta Ley, tengan concedida la declaración de zona de afluencia turística, mantendrán dicha declaración para el mismo ámbito, siempre que se mantengan las circunstancias que han motivado la declaración, siendo revisado por la Consejería competente en materia de comercio el mantenimiento de las mismas, conforme a lo contemplado en el artículo 32.5 de la presente ley
.
Contra esta resolución revocatoria interpuso recurso contencioso-administrativo la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial "El Faro" ante la Sala de este Orden Jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que ha sido desestimado por la sentencia de 29 de junio de 2017 ahora impugnada en casación.
La Sala de instancia, se remite en gran parte a los razonamientos contenidos en su sentencia dictada en el recurso 325/2016 y que reproducía a su vez, en gran parte, los razonamientos contenidos en las sentencias dictadas en los recursos 285/2016 y 460/2016; en dichos razonamientos se asume el criterio de la Administración demandada, constata ante todo que la potestad revocatoria es inobjetable a la vista de la reforma operada por la Ley autonómica 1/2016. No estamos, por tanto -entiende la Sala en aquélla sentencia-, ante el ejercicio de la facultad revocatoria general del hoy derogado art 105 de la Ley 30/92 , limitada a los actos de gravamen o desfavorables, sino ante una facultad revocatoria específica y especial.
Dicho esto, añade la sentencia que las circunstancias del art. 5.4 no operan como elementos reglados que en caso de concurrir determinan obligatoriamente para las CCAA la adopción de la declaración de ZGAT, «sino que son elementos orientativos que, previo análisis del factor "turismo preexistente" que implícitamente conllevan, permiten, con margen de discrecionalidad, y previo análisis de las circunstancias de dicho turismo y de la realidad geográfica, empresarial y económica propia, excepcionar el régimen general de apertura que conlleva», añadiendo que si la norma hubiera configurado las citadas circunstancias de aplicación automática, sería innecesaria la previsión del n.º 5 del citado artículo, que establece que «En todo caso, en los municipios con más de 100.000 habitantes que hayan registrado más de 600.000 pernoctaciones en el año inmediatamente anterior o que cuenten con puertos en los que operen cruceros turísticos que hayan recibido en el año inmediato anterior más de 400.000 pasajeros, se declarará, al menos, una zona de gran afluencia turística aplicando los criterios previstos en el apartado anterior». Por ello, considera que las declaraciones de ZGAT tendrá sentido en cuanto sea reflejo de las sinergias entre turismo y comercio, y en el presente caso la declaración de ZGAT realizada en el año 2013 se adoptó sin haber analizado la relación turismo-comercio.
La Comunidad de Propietarios del Centro Comercial "El Faro", representada por el procurador D. José Luis Riesco Martínez, y defendida por la letrada D.ª Eva Pich Frutos, ha anunciado su intención de recurrir en casación esta sentencia.
En el escrito de preparación del recurso de casación, la Comunidad recurrente se centra, por una parte, en la exégesis de artículo 5.4 de la Ley básica estatal 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales. La tesis de esta parte recurrente consiste, dicho sea en síntesis, en que dicho artículo fija las circunstancias que pueden llevar a la declaración de un ZGAT, pero en ningún caso fija un procedimiento de revocación de las ZGAT ya declaradas, por lo que la revisión de las declaraciones ya efectuadas sólo podía efectuarse por motivos de legalidad y de acuerdo al procedimiento previsto en los artículos 102 y 103 Ley 30/1992 . Añade que la Sala de instancia ha efectuado una incorrecta interpretación del artículo 5.4 de la Ley 1/2004 , ya que no existe una potestad discrecional de la Administración para decidir, una vez constatada la concurrencia de las circunstancias legalmente establecidas para declarar una ZGAT fijadas en el citado precepto, si procede o no la declaración en virtud de requisitos distintos a los fijados por la ley. Por otra parte, invoca la infracción de los artículos 5 , 9 Y 18 de la Ley 20/2013, de Garantía de Unidad de Mercado , y 3 , 5 , 9 Y 10 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, alegando, en síntesis, que la revocación de la ZGAT no se ha fundamentado en ninguna razón imperiosa de interés general, sino que se ha realizado en base a una evaluación económica y se fundamenta en motivos de esta naturaleza, cuando la ley establece que en ningún caso se supeditará el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio al cumplimiento de requisitos de naturaleza económica que supediten la concesión de la autorización a la prueba de la existencia de una necesidad económica o de una demanda en el mercado.
Alega la recurrente que concurre el supuesto de interés casacional establecido en el art. 88.2.c), por cuanto que la interpretación seguida por el Tribunal a quo , que permite la revocación de una ZGAT ya declarada manteniéndose las circunstancias que dieron lugar a dicha declaración, afecta -afirma- a un gran número de situaciones.
Añade que concurre asimismo el supuesto de interés casacional del artículo 88.2.d), al resolverse un debate que ha versado sobre la validez constitucionalidad de una norma con rango de Ley 3/2002, de 9 de mayo , de comercio de la comunidad autónoma de Extremadura.
Invoca, en fin, la presunción de interés casacional del apartado a) del artículo 88.3 LJCA , pues entiende que no existe doctrina jurisprudencial sobre las cuestiones jurídicas controvertidas en este proceso, ahora en grado de casación, en concreto sobre el artículo 5.4 de la Ley 1/2004 y si la concurrencia de las circunstancias para declarar una ZGAT operan como elementos reglados o discrecionales, y sobre la interpretación normativa sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y sobre unidad de mercado en relación con el artículo 5.4 de la Ley 1/2004 .
Mediante auto de 20 de septiembre de 2017, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura tiene por bien preparado el recurso de casación, emplazando a las partes para su comparecencia ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.
Ha comparecido ante este Tribunal Supremo, en calidad de recurrente, la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial "El Faro". Se ha personado asimismo ante este Tribunal Supremo, en calidad de parte recurrida, la sra. letrada de la Junta de Extremadura, que con ocasión de su personación se ha opuesto a la admisión del recurso de casación, aduciendo, en síntesis, que el escrito de preparación no ha identificado con precisión las normas o la jurisprudencia que considera infringida, justificando que fue alegada en el proceso o tomada en consideración por la Sala de instancia, o que éste hubiera debido observarlas aun sin ser alegadas, añadiendo que en todo caso el recurso carece de interés casacional objetivo.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala.
Con carácter previo al análisis del interés casacional que pudiera plantear la cuestión suscitada, cabe señalar que el escrito de preparación cumple suficientemente con los requisitos que el artículo 89.2 LJCA exige al escrito de preparación.
Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido, se ha razonado la recurribilidad de la sentencia y se han observado los requisitos de legitimación y plazo.
De otro lado, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero , su incardinación en el Derecho estatal; segundo , su alegación en el proceso de instancia y/o su toma en consideración por la sentencia impugnada; y tercero , su relevancia en el sentido del «fallo».
Finalmente, esta Sección considera que se ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia de los distintos supuestos o escenarios de interés casacional comprendidos en los apartados 2 º y 3º del artículo 88 LJCA que se invocan.
Comprobada, pues, la ausencia de impedimentos formales para la admisión del recurso, procede determinar si la cuestión litigiosa tiene interés casacional objetivo para la creación de jurisprudencia, consideramos que la cuestión planteada presenta interés.
No solo porque no exista jurisprudencia del Tribunal Supremo que haya abordado y clarificado de forma específica este problema, sino porque también afecta a las condiciones necesarias para poder establecer y aplicar la normativa de horarios comerciales que tendrá incidencia en un gran número de establecimientos y que puede tener proyección sobre otros casos en que pueda plantearse la misma o similar cuestión. Concurren, en definitiva, los supuestos de interés casacional previstos en el art. 88.2.c ) y 88.3 de la LJCA por lo que el presente recurso debe ser admitido.
Así pues, la cuestión dotada de interés casacional consiste en determinar si a la vista de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley 1/2004 de horarios comerciales, la concurrencia de una o varias de las circunstancias previstas por el citado precepto obliga de por sí a declarar dicha zona como "zona de gran afluencia turística" a los efectos contemplados en el apartado 1º del mismo artículo 5; o si, por el contrario, tales circunstancias son condición necesaria pero no suficiente para acordar dicha declaración, debiendo analizarse además si existe realmente una demanda turística que justifique la ampliación de horarios comerciales y de qué manera esta circunstancia incide en el turismo.
Por lo expuesto
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) Admitir el recurso de casación nº 4965/2017 preparado por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial "El Faro" contra la sentencia, de 29 de junio de 2017, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura , dictada en el procedimiento ordinario núm. 292/2016.
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) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar «si a la vista de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley 1/2004 de horarios comerciales, la concurrencia de una o varias de las circunstancias previstas por el citado precepto obliga de por sí a declarar dicha zona como "zona de gran afluencia turística" a los efectos contemplados en el apartado 1º del mismo artículo 5; o si, por el contrario, tales circunstancias son condición necesaria pero no suficiente para acordar dicha declaración, debiendo analizarse además si existe realmente una demanda turística que justifique la ampliación de horarios comerciales y de qué manera esta circunstancia incide en el turismo"».
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) Identificar como norma jurídica que, en principio, ha de ser objeto de interpretación el artículo 5, apartados 1º y 4º, de la Ley estatal 1/2004 de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales.
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) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
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) Comuníquese inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis María Díez Picazo Giménez D. Manuel Vicente Garzon Herrero
Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Diego Cordoba Castroverde
D. Jose Juan Suay Rincon Dª. Ines Huerta Garicano
