ATS, 12 de Diciembre de 2017

Ponente:MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
Número de Recurso:2081/2017
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:12 de Diciembre de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

A U T O

Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Fecha Auto: 12/12/2017

Recurso Num.: 2081/2017

Fallo/Acuerdo:

Procedencia: T.S.J.CATALUÑA SOCIAL

Ponente Excma. Sra. Dª: Maria Lourdes Arastey Sahun

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

Reproducido por: JVS / V

Recurso Num.: 2081/2017

Ponente Excma. Sra. Dª :Maria Lourdes Arastey Sahun

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

A U T O

TRIBUNAL SUPREMO.

SALA DE LO SOCIAL

Excmos. Sres.:

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana, Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun, D. Sebastian Moralo Gallego

En la villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil diecisiete.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª Maria Lourdes Arastey Sahun,

H E C H O S

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Gerona se dictó sentencia en fecha 21 de julio de 2016 , en el procedimiento nº 284/16 seguido a instancia de D. Cesar contra AG Transporte y Logística, S.L. y Fondo de Garantía Salarial, sobre despido, que estimaba la demanda, absolviendo al Fogasa.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 20 de febrero de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 5 de mayo de 2017 se formalizó por el letrado D. Joan Rovira Fonoyet en nombre y representación de Cesar , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 19 de octubre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de idoneidad de la sentencia de contraste y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

Se dirige el recurso de casación unificadora presentado por el trabajador objeto de despido disciplinario sin causa o con causa torpe al reconocimiento judicial de la nulidad del despido en lugar de la improcedencia reconocida en la instancia y en la suplicación. Consta el recurso, aunque de manera técnicamente poco ortodoxa, de dos motivos, y para cada uno de ellos se selecciona una sentencia de contraste. Procede la íntegra inadmisión del recurso por falta de idoneidad de la sentencia de contraste por no estar citada en el escrito de preparación y por falta de contradicción.

SEGUNDO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

La sentencia recurrida ( STSJ de Cataluña, 20/02/2017, rec. 7437/2016 ) en lo que al presente recurso interesa, desestima el recurso de suplicación presentado por el trabajador objeto de despido disciplinario, confirmando así la sentencia de instancia que había calificado el despido como improcedente en lugar de como nulo. Para la sentencia recurrida en el Derecho español, a tenor de la normativa y de la jurisprudencia a partir del año 1994, la calificación del despido sin causa o con causa torpe es la improcedencia en lugar de la nulidad. Parte la sentencia recurrida, al igual que la sentencia de instancia, de la causa torpe del despido disciplinario del trabajador, al no haber sido el motivo del despido disciplinario el alegado formalmente en la carta (injurias y amenazas graves a unos de los socios de la mercantil), sino la ruptura de la relación entre el trabajador y una familiar de uno de los socios de la mercantil.

La sentencia de contraste para este primer motivo del recurso (STJUE, 01/12/2016, Asunto C-395/17 , Daouidi) declara la incompetencia del TJUE en relación con cuatro de las cinco cuestiones prejudiciales planteadas por un órgano judicial español. Y entre esas cuestiones no resueltas se encuentra la que pretendía extender al despido sin causa o con causa torpe la calificación propia del Derecho español para los despidos con lesión de derechos fundamentales, la nulidad en lugar de la improcedencia. Solo se pronuncia el TJUE sobre la quinta y última cuestión prejudicial que tiene que ver con la posible discriminación por razón de discapacidad en caso de despido de un trabajador en situación de incapacidad temporal con indicios de resultar duradera en el tiempo.

No puede apreciarse contracción entre las sentencias comparadas porque nada tienen que ver las controversias jurídicas resueltas en una y otra. En la sentencia recurrida se trata de la calificación como improcedente o nulo de un despido disciplinario sin causa o con causa torpe. En cambio, la sentencia de contraste (TJUE) declara la incompetencia del tribunal europeo en relación con cuatro de las cinco cuestiones prejudiciales planteadas por un órgano judicial español. Y entre esas cuestiones no resueltas se encuentra la que pretendía extender al despido sin causa o con causa torpe la calificación propia del Derecho español para los despidos con lesión de derechos fundamentales, la nulidad en lugar de la improcedencia. Solo se pronuncia el TJUE sobre la quinta y última cuestión prejudicial que tiene que ver con la posible discriminación por razón de discapacidad en caso de despido de un trabajador en situación de incapacidad temporal con indicios de resultar duradera en el tiempo. Solo si el TJUE se hubiera pronunciado expresamente sobre la segunda cuestión prejudicial habría hipotéticamente poder existido contradicción, pero lo cierto es que el TJUE se declaró respecto de dicha cuestión prejudicial incompetente.

Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 08/06/2006 (R. 5165/2004 ), 18/12/2007 (R. 4301/2006 ), 15/01/2009 (R. 2302/2007 ), 15/02/2010 (R. 2278/2009 ), 19/07/2010 (R. 2643/2009 ), 19/01/2011 (R. 1207/2010 ), 24/01/2011 (R. 2018/2010 ), 24/05/2011 (R. 1978/2010 ), y 17/09/2013 (R. 4021/2010 )].

TERCERO

De acuerdo con lo que disponen los artículos 221.4 y 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente debe identificar en preparación la sentencia o sentencias que considera contradictorias con la recurrida, sin que puedan ser válidamente invocadas en el escrito de interposición las sentencias que no hayan cumplido previamente dicho requisito. Así lo establece la doctrina reiterada de esta Sala, por todas STS 18/12/2014- R. 2810/2012 ), STS 17/06/2013 (R. 2829/2012 ) y las que en ella se citan, así como AATS 26/09/2013 (R. 658/2013 ), 12/09/2013 (R. 717/2013 ), y 30/05/2013 (R. 1797/2012 ), según la cual "las únicas sentencias que sirven para acreditar la contradicción son las previamente citadas en el escrito de preparación, careciendo de idoneidad para actuar como sentencias de contraste las resoluciones que no hayan sido mencionadas en el referido escrito".

Dicho defecto procesal es insubsanable y se trata además de una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento al retrasar, también de forma injustificada, la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable, habiéndose pronunciado al respecto el Tribunal Constitucional en el auto 260/1993, de 20 de julio , donde señala que este criterio no es contrario al art. 24 de la Constitución , "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal", doctrina que reitera la STC 111/2000, de 5 de mayo .

Para el segundo motivo del recurso, la posible existencia de una represalia al trabajador despedido con lesión de su garantía de indemnidad (derecho fundamental a la tutela judicial efectiva), se selecciona como sentencia de contraste la STS, 4ª, 04/04/2017, rcud 3466/2015 , que no aparece citada en el escrito de preparación del recurso (es de fecha posterior a la del propio escrito), siendo, pues, no idónea.

CUARTO

A resultas de la Providencia de 19 de octubre de 2017 por la que se abre el trámite de alegaciones ante la posible inadmisión del recurso, la parte recurrente formula alegaciones con fecha 6 de noviembre de 2017. Alegaciones expresas en relación con los dos motivos de posible inadmisión. Sin embargo, los argumentos expuestos por la parte recurrente no desvirtúan en modo alguno las consideraciones y razonamientos vertidos en los ordinales anteriores.

QUINTO

De conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Joan Rovira Fonoyet, en nombre y representación de D. Cesar contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 20 de febrero de 2017, en el recurso de suplicación número 7437/16 , interpuesto por D. Cesar , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Gerona de fecha 21 de julio de 2016 , en el procedimiento nº 284/16 seguido a instancia de D. Cesar contra AG Transporte y Logística, S.L. y Fondo de Garantía Salarial, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.