STS 801/2017, 11 de Diciembre de 2017

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:317/2017
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:801/2017
Fecha de Resolución:11 de Diciembre de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

APROPIACIÓN INDEBIDA. ESTAFA. El cooperador realizará su aportación en la fase de preparación, ya que su contribución con algo que resulta necesario en la fase de ejecución propiamente dicha lo convertirá más bien en un coautor. Esta idea requiere matización cuando se trata de delitos especiales, pues en esos casos solo puede ser autor aquel en quien se cumplan las exigencias del tipo de autoría, de manera que quienes contribuyen a la ejecución solo serían en su caso cooperadores necesarios. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

RECURSO CASACION núm.: 317/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 801/2017

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Antonio del Moral Garcia

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 11 de diciembre de 2017.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 317/2017 por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Patricio y D.ª Angelina , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Tercera, de fecha 21 de diciembre de 2016 ; estando los recurrentes representados por la procuradora D.ª Olga Ortega Ortega, bajo la dirección técnica del letrado D. Francisco Javier Piera Cerezuela, siendo parte recurrida D.ª Enriqueta y D. Jose Augusto (acusación particular), representados por la procuradora D.ª María del Carmen Cobo López, bajo la dirección técnica del letrado D. Francisco José García Crespo; D.ª Mariola , D.ª Sara , D.ª Africa , D.ª Crescencia , D.ª Irene , D.ª Paloma y D.ª Marí Juana (acusación particular), representadas por la procuradora D.ª María del Carmen Cobo López, bajo la dirección técnica del letrado D. Jordi Palau Mariner.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 1 de Cazorla (Jaén), instruyó procedimiento abreviado con el número 48/2015, contra D. Patricio y D.ª Angelina , por delitos de apropiación indebida y estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Tercera, (rollo 502/2016) que, con fecha 21 de diciembre de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados :

Se declara expresamente probado, valorando en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, que los acusados Patricio , mayor de edad, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, e Angelina , mayor de edad, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, puestos con carácter previo de común acuerdo y actuando con ánimo de lucrarse, entre los años 2012 a 2014 se han venido apropiando de bienes inmuebles y dinero en metálico, propiedad de Dª. Felisa , tía carnal del acusado Patricio , que contaba con 89 años de edad en 2012 y sufría una enfermedad degenerativa, con un deterioro cognitivo progresivo, que desembocó en un cuadro de demencia senil y que fue judicialmente incapacitada el día 14 de enero de 2015, habiendo fallecido el 21 de diciembre de 2015.

Dª. Felisa fue ingresada por los acusados el día 25 de diciembre de 2013 en la RESIDENCIA000 de Santo Tomé, siendo el internamiento ratificado judicialmente en fecha 27 de enero de 2014; ingreso decidido por dichos acusados ante la enfermedad y deterioro que padecía Dª Felisa .

Durante los años 2012, 2013 y 2014, el acusado Patricio había conseguido que su tía Dª. Felisa le autorizara a realizar operaciones en la entidad Banco Mare Nostrum en la cuenta de su titularidad de Santo Tomé, concretamente, la cuenta NUM002 , de tal manera que a fecha 16 de enero de 2012 en dicha cuenta había un saldo de 39.095'57 €, quedando a fecha 31 de diciembre de 2012 un saldo de 773`11 euros; en enero de 2013, con ese saldo, y con otros ingresos como una liquidación de un plan de pensiones por importes de 65.815'26 € y 17.211'10 euros, entre otros ingresos, queda a fecha 30 de diciembre de 2013 un saldo de 99'84 €; y en enero de 2014, con ese saldo, contando además, como en los años 2012 y 2013, con el ingreso de la pensión por importe de 632'90 euros al mes, queda a fecha 25 de diciembre de 2014 un saldo de 2.003'97 euros, y ello por la transferencia de la pensión como extraordinaria.

Todos los reintegros que aparecen en los extractos de movimientos de la referida cuenta se efectuaron por el acusado Patricio , haciendo un total de 69.164 euros, sin que ello obedeciera a gasto alguno derivado del cuidado personal de Dª. Felisa o de su vivienda, a excepción de dos facturas por importes de 74'15 euros del 15-1-14, y de 307'44 euros del 16-1-14, por la compra de ropa personal, habiendo llegado a realizar numerosas transferencias en la cuenta de su esposa Angelina , también acusada.

Con fecha 25 de febrero de 2013 Dª. Felisa liquidó un producto financiero en su entidad, realizándose una transferencia en su cuenta por parte de Caja Granada Vida, S.A, por importes de 65.815'26 € y 17.211'10 euros, siendo transferida el día 1 de marzo de 2013 la cantidad de 81.000 € a la cuenta de la acusada Angelina por parte del acusado Patricio .

Por otro lado, en fecha 14 de abril de 2009 se otorga ante la Notaria de Cazorla escritura de renta vitalicia con nº de protocolo 412, y en la que intervienen Dª. Felisa y el acusado Patricio , éste por sí y como mandatario verbal del resto que allí se consignan. En la citada escritura se establece que Dª. Felisa es propietaria de una serie de fincas rústicas, un total de doce, estipulándose que Dª. Felisa , reservándose el usufructo vitalicio, transmite la nuda propiedad de las fincas a los sobrinos que allí se designan, que las adquieren por dieciseisavas partes indivisas entre ellos y los casados en régimen de gananciales, por su valor total de 46.514'96 €, a cambio de la obligación de prestar a Dª. Felisa sustento, habitación, vestido y asistencia médica, teniéndola en su casa y compañía. Se estipula igualmente que el incumplimiento de sus obligaciones por los cesionarios actuará como condición resolutoria de la transmisión. Se valora la pensión de la cedente en 20 euros diarios.

Mediante escritura de ratificación otorgada en Vall de Uxó (Castellón) de fecha 13 de Julio de 2009, comparecen todos y ratifican en todas sus partes la escritura de transmisión de renta vitalicia otorgada por Patricio como mandatario verbal de los comparecientes, solicitando del Sr. Registrador de la Propiedad que inscriba a favor de ellos las fincas descritas adquiridas en nuda propiedad.

En virtud del poder especial conferido por los otros sobrinos de Dª. Felisa el día 11 de marzo de 2009 a favor del acusado Patricio , sin el conocimiento de ellos y abusando de la buena fe y confianza de las personas que representaba, el día 29 de agosto de 2014 en escritura pública otorgada en una Notaría de Jaén, n° de protocolo 1197, comparecen los acusados Patricio y su mujer Angelina , exponiéndose que comparece de una parte Patricio y los primos que se mencionan, y de la otra parte Angelina , que interviene en su propio nombre y derecho, expresándose que el consentimiento contractual de la parte vendedora, salvo de Patricio , se efectuará con posterioridad por escritura o adhesión.

Se expone en la referida escritura pública de 29/08/14 que el acusado Patricio y todos los que se mencionan son titulares por dieciseisavas partes indivisas de la nuda propiedad de las doce fincas rústicas, adquiridas en escritura de 14 de abril de 2009 (la de la renta vitalicia) por transmisión de Dª. Felisa , reservándose el usufructo vitalicio, a cambio de la obligación de prestar a la transmitente, sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Y se estipula: Que Patricio y todos los demás venden la nuda propiedad de las fincas descritas a Angelina , que las compra, quien se subroga en todas las obligaciones asumidas por los aquí transmitentes frente a Dª. Felisa en la escritura citada de 14/04/09; siendo el precio conjunto de 48.000 €, notablemente inferior al precio de mercado.

La referida venta (29/08/14) se llevó a cabo cuando ya se había iniciado el procedimiento de incapacitación a instancias del Ministerio Fiscal, siendo la demanda de fecha 20 de marzo de 2014, cuando ya Dª. Felisa se encontraba en la RESIDENCIA000 de Santo Tomé (25/12/13).

Las condiciones de esa venta fue ocultada a los demás representados, que procedieron a revocar los poderes el 26 de noviembre de 2014 (unos) y el 26 de marzo de 2015 (otros).

Ante el incumplimiento de la escritura de renta vitalicia de 14 de abril de 2009, se promovió demanda de juicio ordinario por Dª. Enriqueta y D. Jose Augusto (sobrinos de Dª. Felisa y primos de Patricio ), que dio lugar a los autos nº 208/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cazorla, dirigiéndose dicha demanda contra los demás obligados en el citado contrato, allanándose algunos de ellos a las pretensiones deducidas y dictándose sentencia en fecha 22 de noviembre de 2016 en la que, estimando íntegramente la demanda formulada, se declara: 1. Que los condenados han incumplido las obligaciones contraídas en el contrato de renta vitalicia de 14 de abril de 2009 celebrado con Dª. Felisa . 2. Se declara resuelta la transmisión de la nuda propiedad de las fincas de Dª Felisa incluidas en el contrato de renta vitalicia a favor de los codemandados, ordenando la cancelación de las correspondientes inscripciones registrales. 3. Y a indemnizar a los herederos de Dª. Felisa en la suma de 6.536'97 €. Dicha sentencia no es firme.

Con posterioridad a la venta por parte del acusado Patricio a su mujer Angelina de fecha 29/08/14, el referido acusado procedió a distribuir la cantidad obtenida por la venta (48.000 €) entre todos los familiares que representaba, emitiendo cheques nominativos de 16 de febrero de 2015, por importe cada uno de ellos de 2.845'95 €, siendo cobrados por algunos y rechazados por otros, obrando estos últimos en la presente causa.

Las fincas que el acusado Patricio transmitió a su mujer, la también acusada Angelina , fueron tasadas pericialmente en la cantidad de 134.263 €, que se estimó por el perito en fecha 18 de diciembre de 2015 como valor medio de mercado (256 matas).

Por último, en fecha 14 de noviembre de 2014 se celebró contrato de aparcería de olivar por el acusado Patricio , careciendo de facultad de disposición, y manifestando que tenía poder notarial que le facultaba para defender los intereses de los herederos y de la usufructuaria Dª. Felisa , a favor de Dª. Berta ; exponiendo el acusado Patricio que actuaba en representación legal de los propietarios y de la usufructuaria (si bien ya había vendido la nuda propiedad a su mujer Angelina el 29/08/14); y se expone en el citado contrato que el arrendador es propietario por justos títulos de las siguientes fincas rústicas, con un total de 256 olivos; estipulándose la renta en un porcentaje del 50% de la producción de cada campaña para el arrendador, quedando el 50% restante a disposición del arrendatario (sic)

.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Patricio e Angelina como autores responsables criminalmente de un delito continuado de Apropiación Indebida del art. 252 C.P ., en relación con los arts. 250.1.5 ° y 74, del mismo Código , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de Tres Años y Seis Meses de Prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y Multa de Nueve Meses, a razón de una cuota diaria de 6 €, con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Patricio como autor responsable criminalmente de un delito de Estafa del art. 251.1° C.P . ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de Un Año de Prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se les impone a ambos condenados las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, en la proporción de dos tercios con respecto a Patricio , y de un tercio con respecto a Angelina , declarándose el resto de oficio.

En concepto de responsabilidad civil, ambos acusados indemnizarán de forma conjunta y solidaria a la herencia yacente de Dª Felisa en las cantidades de 68.782'41 € y 81.000 €, total, 149.782'41 €; que devengarán los intereses legales del art. 576 de la L.E.C

Se declara la nulidad de la escritura de compraventa otorgada ante el Notario de Jaén D. Antonio Roberto García García en fecha 29 de agosto de 2014, nº de protocolo 1197, debiéndose expedir mandamiento de cancelación de las correspondientes inscripciones de las fincas registrales que constan en dicha escritura.

Se declara la resolución del contrato de aparcería de olivar de fecha 14 de Noviembre de 2014, que fue suscrito por el acusado Patricio con Dª. Berta .

Así mismo, debemos absolver y absolvemos a los acusados de los delitos continuados de estafa objeto de las acusaciones particulares, con todos los pronunciamientos favorables.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas, téngase en cuenta el tiempo en que los acusados hubieran estado privados de libertad por esta causa (sic)

.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de D. Patricio y D.ª Angelina , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el presente recurso.

CUARTO

La representación de los recurrentes, alegó los siguientes motivos de casación:

  1. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación de los artículos 252 , 250.1.5 º y 74 del CP .

  2. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación de los artículos 27 y 28 del CP .

  3. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del artículo 109 del CP .

  4. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación de los artículos 252 , 250.1.5 º, 74 y 109 del CP .

  5. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM , por error en la apreciación de la prueba.

  6. - Por infracción de precepto constitucional, en concreto del artículo 24.2 de la CE .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes recurridas del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de diciembre de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Jaén condenó a los acusados Patricio e Angelina como autores de un delito continuado de apropiación indebida a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses; y a Patricio como autor de un delito de estafa del artículo 251.1º del Código Penal (CP ) a la pena de un año de prisión. Contra la sentencia interponen conjuntamente recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncian la infracción por aplicación indebida de los artículos 252 , 250.1.5 y 74 CP , pues entienden que no concurre el incumplimiento del deber específico o concreto de destinar el dinero recibido a un fin determinado. En este sentido afirman que en la sentencia no se señala o concreta que existiese algún fin convenido para el dinero que hiciese obligatorio destinarlo al mismo. Tampoco se hace referencia en los hechos probados a un título posesorio determinativo de los fines de la tenencia.

  1. El delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, «la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o de distracción dando a la cosa un destino distinto y d) esta conducta ocasione un perjuicio patrimonial a una persona» ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS nº 915/2005 ).

    En la STS nº 406/2017, de 5 de junio , se decía que "En la STS nº 915/2005 , que recogía el sentido de la jurisprudencia anterior y que ha sido reiterada en otras posteriores, se decía que «...cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada». Por lo tanto, es necesario que el autor, una vez que ha recibido una cantidad de dinero con una finalidad establecida por el título de recepción, proceda dolosamente a darle otra distinta con vocación definitiva, superando lo que se ha llamado el punto de no retorno, y causando de esta forma un perjuicio al titular de ese patrimonio. Esta conducta tiene así un significado apropiativo equivalente al de la apropiación clásica de cosas muebles y distinto de las conductas de mero uso perjudicial, características de la administración desleal recogida en el artículo 295 del C. Penal aunque exclusivamente para el ámbito societario".

  2. En el caso, se declara probado que el recurrente Patricio , puesto de acuerdo con la recurrente Angelina , se han venido apropiando de bienes inmuebles y dinero en metálico propiedad de Felisa , de 89 años, tía carnal del recurrente, la cual sufría una enfermedad degenerativa. Igualmente se declara probado que el recurrente había conseguido que su tía le autorizara a realizar operaciones en una cuenta de su titularidad. Y, finalmente, que realizó varios reintegros de esa cuenta "sin que ello obedeciera a gasto alguno derivado del cuidado personal de Dª Felisa o de su vivienda".

    La queja del recurrente pone de relieve que el Tribunal pudo haber establecido con mayor claridad la finalidad con la que la titular de la cuenta autorizó al recurrente a disponer del dinero ingresado en la misma, pero la literalidad de los hechos probados permite también concluir que tal finalidad quedaba identificada con la utilización de ese dinero para los gastos derivados del cuidado personal de dicha titular y de la vivienda que la misma ocupaba. Lo cual, por otra parte, según enseña la experiencia, está en la naturaleza de las cosas. Consecuentemente, ha de apreciarse que el recurrente recibió la autorización para disponer del dinero en concepto de administrador del mismo con la finalidad de atender los pagos derivados de las atenciones que precisara la titular para su cuidado personal y el de su vivienda, sin que estuviera autorizado para destinarlo a otras finalidades y, mucho menos, para incorporarlo a su patrimonio o invertirlo en su atención personal.

    Por lo tanto, no puede desprenderse de los hechos probados que la autorización para disponer del dinero de la titular ingresado en la cuenta corriente careciera de una finalidad determinada, constituida ésta por el pago de los gastos originados por el cuidado personal de la titular y de su vivienda. De manera que al disponer de esos fondos para sus intereses personales, incorporándolos a su patrimonio o gastándolos en otras finalidades, se llevaron a cabo actos de distracción que han de considerarse incluidos en la descripción típica contenida en el artículo 252 CP en la redacción vigente al tiempo de los hechos y en el artículo 253 en la redacción actualmente en vigor.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo, también al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncian la infracción por aplicación indebida de los artículos 27 y 28 CP en relación con la recurrente Angelina . Sostienen que en los hechos probados no consta ninguna actuación de Angelina que pueda ser calificada como autoría. Señalan que de la sentencia se deduce que fue el recurrente Patricio quien realizó todos los reintegros así como la trasferencia de 81.000 euros, por lo único que se puede atribuir a Angelina es la tenencia de una cuenta corriente.

  1. Según el artículo 28 del Código Penal , serán considerados autores los que cooperan a la ejecución de un hecho con un acto sin el cual no se habría efectuado. La jurisprudencia ha entendido mayoritariamente que "...la distinción entre el cooperador y el cómplice se encuentra en la importancia o relevancia de la aportación para la ejecución del hecho de que se trate, idea coincidente con el contenido de la teoría de los bienes escasos. De otro lado, ordinariamente el cooperador realizará su aportación en la fase de preparación, ya que su contribución con algo que resulta necesario en la fase de ejecución propiamente dicha lo convertirá más bien en un coautor. Esta idea requiere matización cuando se trata de delitos especiales, pues en esos casos solo puede ser autor aquel en quien se cumplan las exigencias del tipo de autoría, de manera que quienes contribuyen a la ejecución solo serían en su caso cooperadores necesarios". ( STS nº 1157/2011 ).

    En el delito de apropiación indebida será autor solamente aquel que haya recibido el dinero o la cosa mueble con la obligación de entregar o devolver, es decir, en otros términos, con obligación de darle un destino determinado. Quienes intervengan de forma esencial solamente podrán ser considerados cooperadores necesarios, aunque puedan ser sancionados con la misma pena.

  2. En el caso, es cierto que el relato de hechos probados solamente recoge que la recurrente Angelina era titular de una cuenta en la que se ingresaba el dinero del que ambos se apropiaban. Es claro que si, como se declara probado, ambos actuaban de acuerdo, la recurrente aportaba una cuenta en la que se ingresaba el dinero procedente de las apropiaciones realizadas por el también recurrente Patricio . Pero, además, después de declarar probado que, también actuando ambos de acuerdo, se hizo una transferencia de 81.000 euros a la referida cuenta de la recurrente Angelina , en la fundamentación jurídica se aclara que respecto de esa operación se presenta en el plenario un documento en el que aparecen solamente dos firmas, la del director del banco y la de la recurrente como beneficiaria, de donde se deduce que queda acreditada su intervención directa en esa operación.

    Por lo tanto, de los hechos probados, en los que se contiene que ambos actuaban de acuerdo, completados por el contenido de la fundamentación jurídica, en la que se precisan los datos que permiten aquella afirmación, se desprende que la aportación de la recurrente no se limitó a ser titular de una cuenta corriente, sino que la aportó para que en ella se ingresara el dinero a su nombre y además, intervino directamente en una operación concreta por importe de 81.000 euros.

    Por todo ello, el motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo, al amparo nuevamente del artículo 849.1º de la LECrim , denuncian la infracción del artículo 109 CP pues entiende que de la indemnización a cuyo pago son condenados los recurrentes debería descontarse las cantidades a que ascienden los cheques que el recurrente distribuyó entre todos los familiares y que fueron aceptados y cobrados por ellos.

En el cuarto motivo, nuevamente al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncian la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 252 , 250.1.5 , 74 y 109 CP , pues entienden que no debió acordarse la nulidad de la escritura de compraventa en la que el recurrente Patricio y todos sus primos venden a la recurrente Angelina doce fincas rústicas. Este hecho, aunque se menciona en el relato fáctico, no aparece incluido entre los que el Tribunal ha considerado constitutivos de delito.

Ambos motivos pueden ser examinados conjuntamente.

  1. La indemnización civil que procede acordar en el proceso penal es la referida a los daños y perjuicios causados por el delito. Así resulta del artículo 109 y siguientes del CP .

  2. En el caso, se acuerda en la sentencia que los recurrentes abonen como indemnización civil las cantidades correspondientes a los reintegros efectuados en la cuenta corriente, descontando las cantidades justificadas, y a la transferencia de 81.000 euros. Además, se acuerda la nulidad de la escritura de compraventa de las doce fincas rústicas.

    La primera cuestión se centra en determinar si esa operación, la venta de las doce fincas rústicas a la recurrente Angelina , es uno de los actos incluidos en el delito continuado de apropiación indebida, pues de ello depende la pertinencia de declarar la nulidad de la escritura en la que se contiene dicha venta. En los hechos probados de la sentencia impugnada ya se dice que los acusados, de común acuerdo, se han venido apropiando de bienes inmuebles y dinero en metálico. De la fundamentación jurídica de la sentencia, especialmente del fundamento jurídico 4º, aunque algunos pasajes puedan resultar equívocos en su significado, se desprende que los hechos que el Tribunal ha considerado constitutivos del delito de apropiación indebida incluyen los relativos a la venta a la coacusada Angelina de doce fincas rústicas propiedad de la tía del recurrente Patricio , Dª Felisa . Pues se hace referencia a la apropiación de dinero mediante la realización de reintegros de la cuenta corriente, mediante la transferencia de 81.000 euros que tenían su origen en la liquidación de un producto financiero y a la venta de las doce fincas rústicas por un precio de 48.000 euros, sensiblemente inferior al de tasación, que alcanzó los 134.263 euros. Y, finalmente, en la indemnización civil se incluye la nulidad de la escritura de compraventa de las mencionadas fincas. Por todo ello, ha de concluirse que el Tribunal incluyó esta operación en el delito continuado de apropiación indebida. Y, por lo tanto, en relación con este último hecho, es procedente acordar la nulidad de la escritura de compraventa como parte de la indemnización civil.

    Alega el recurrente que debe entenderse que el Tribunal no lo incluyó, pues no cabe la apropiación indebida de bienes inmuebles. La cuestión es discutida. Pues en la redacción del artículo 252 CP vigente al tiempo de los hechos se mencionan como objeto material del delito, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, pudiendo incluirse entre estos últimos la propiedad de bienes inmuebles. Es cierto que en la redacción actualmente en vigor, el delito de apropiación indebida queda restringido al dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, por lo que no sería posible la apropiación indebida de inmuebles. Ello, sin embargo, no significa la destipificación de esa conducta que sería incardinable en el artículo 252 CP , relativo a la administración desleal. Por lo tanto, no se aprecia infracción de ley al incluir el mencionado hecho entre los que conforman el delito continuado de apropiación indebida.

  3. En cuanto a las cantidades correspondientes a los cheques que, como consecuencia de esa venta de las fincas rústicas, el recurrente entregó a algunos de los propietarios y fueron cobrados por éstos, es cierto que, como razona el Ministerio Fiscal, tienen su origen en comportamientos distintos de aquellos que dan lugar a la indemnización relativa a la devolución de las cantidades de las que los recurrentes se apropiaron, es decir, a los reintegros de la cuenta corriente y a la transferencia de 81.000 euros. Pero también es cierto que algunos de los propietarios de las doce fincas rústicas han recibido del recurrente unas cantidades, no precisadas en la sentencia, de manera que la nulidad de la escritura de compraventa, al suponer la devolución de la propiedad de esas fincas determinaría un enriquecimiento injusto por el importe de las cantidades percibidas como pago por la venta de esa propiedad.

    Aún así, no es posible acceder a lo que solicita el recurrente, pues la indemnización correspondiente a la cantidades de dinero apropiadas se acuerda en favor de la herencia yacente, mientras que la nulidad de la escritura de compraventa operará en favor de los propietarios desposeídos de su propiedad. Por lo tanto, no procede la estimación del motivo, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder al recurrente para recuperar las mencionadas cantidades de aquellas personas que hicieron efectivos los cheques entregados.

    Ambos motivos se desestiman.

CUARTO

En el quinto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncian error en la apreciación de la prueba. Se refieren los recurrentes a documentos relativos a la autorización que Dª Felisa efectuó a favor del recurrente Patricio para que administrara sus cuentas y al momento temporal en el que comenzó a padecer la enfermedad degenerativa. Señalan que la sentencia se refiere a la autorización para decir que tuvo lugar en 2012, 2013 y 2014 y que fue Patricio quien consiguió que su tía lo autorizase. Mencionan la declaración del testigo Cecilio , director de la oficina BMN Caja Granada de 8 de julio de 2015, de la que se deduce que fue ella la que decidió la autorización; en cuanto al segundo aspecto, designa varios informes de los que se obtiene, según alegan, que en el año 2013 comenzó a padecer una enfermedad degenerativa con deterioro cognitivo progresivo.

  1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

  2. En el caso, la declaración de un testigo no tiene naturaleza documental, por lo que su valoración debe ser excluida. En cuanto a los informes periciales sobre la enfermedad de la citada Felisa , titular de las cuentas y del dinero del que dispusieron los recurrentes, la fecha de comienzo del deterioro cognitivo que sufrió no presenta la trascendencia que le otorgan. Pues el delito no consiste en haber conseguido la autorización para que el recurrente Patricio administrara las cuentas y los caudales de aquella, sino en, una vez obtenida tal autorización, utilizarla para apropiarse del dinero existente en las cuentas corrientes, en lugar de destinarlo a sus propias atenciones personales.

Por lo tanto, el motivo se desestima

QUINTO

En el sexto motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), denuncian vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sostienen que la valoración de la prueba es objetable.

  1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

  2. En el caso, no se discute la existencia de una autorización para disponer válidamente de las cantidades de dinero ingresadas en las cuentas de las que era titular Felisa . Lo que el Tribunal considera constitutivo de delito no es la obtención de dicha autorización, sino la forma en la que fue utilizada, que se describe en los hechos probados. La realidad de las disposiciones de dinero no es discutida por los recurrentes; en realidad, tampoco se discute que la finalidad de la autorización era que Patricio le gestionase las cuentas, como resulta de la declaración del testigo a la que se alude en el motivo; por otro lado, no se ha acreditado que ese dinero haya sido invertido en cubrir las necesidades, las conveniencias o los deseos de la titular.

Alegan que la declaración del testigo demuestra que la transferencia de 81.000 euros se hizo voluntariamente por Felisa , que aún no estaba enferma. Sin embargo, dicha transferencia tiene lugar en marzo de 2013, y en la documental antes citada por los recurrentes, concretamente en el informe de 15 de octubre de 2015, folios 726 y ss., se dice que a 1 de marzo presentaba un deterioro cognitivo compatible con demencia tipo Alzheimer de inicio tardío, por lo que no pude concluirse que en esos momentos estuviera en el pleno disfrute de sus facultades mentales.

En cuanto al valor de las fincas alegan que está determinado por un perito experto en siniestros, y no se tiene en cuenta el valor establecido en la escritura de renta vitalicia, de 46.514,96 euros. No existe en la causa otra pericial, lo cual estuvo al alcance de los recurrentes, y, además, la renta vitalicia se pactó en el año 2009, mientras que la venta tuvo lugar en agosto de 2014.

Respecto del delito de estafa, alegan que la autorización para disponer de las cuentas debe entenderse comprensiva de la disposición del usufructo vitalicio. Sin embargo, siendo aspectos bien diferentes, nada permite extender aquella autorización a esta operación.

Por todo ello, el motivo se desestima.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Patricio y D.ª Angelina , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Tercera, de fecha 21 de diciembre de 2016 , en causa seguida contra los mencionados por delitos de apropiación indebida y estafa.

  2. Con imposición a los recurrentes de las costas del presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia