ATS, 28 de Noviembre de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 12 de noviembre de 2015 , en el procedimiento nº 577/2015 seguido a instancia de D.ª Santiaga contra Oesia Networks SL y FOGASA, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 31 de mayo de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 27 de julio de 2016, se formalizó por el procurador D. Jaime Villaverde Ferreiro asistido de la letrada Dª. Fernanda Urbano Ruiz en nombre y representación de Oesía Networks SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 18 de septiembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del país vasco, de 31 de mayo de 2016, R. Supl. 1030/2016 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Oesia Networks SL y confirmó la sentencia de instancia que había estimado la demanda de la trabajadora declarando improcedente su despido de 31 de mayo de 2015 .

La actora ha venido prestando servicios para Oesia Networks SL como operador de periféricos desde el 2 de febrero de 2009. Fue contratada por medio de un contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado, cuyo objeto era "la obra consiste en servicio prestado según propuesta de colaboración para la contratación externa del servicio CSP Eroski para Telefónica Soluciones Outsourcing, durante la vigencia del contrato , salvo reducciones de volumen.

OESIA suscribió el 8 de octubre de 2008 un contrato de colaboración con Telefónica Soluciones de Outsourcing SAU para un servicio de gestión integral, personalizado o no, según los casos, de los sistemas de redes de comunicaciones. En el contrato se establecía que la duración del mismo sería de 4 años a partir del 8 de octubre de 2008, salvo que cualquiera de las partes lo denunciara con un plazo de antelación de tres meses a la finalización de la duración inicial pactada.

El 13 de febrero de 2013 se suscribió un nuevo contrato marco entre ambas partes, para el soporte técnico, consultoría y/o desarrollo de implantación de sistemas , en base a las peticiones de Telefónica SA, que se desarrollan en los centros de gestión, entre ellos para el cliente Eroski, cuya duración se extiende desde el 1 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2013.

El 8 de octubre de 2014 se celebró un nuevo contrato denominado CW 1570362 del servicio de gestión TIC de centro de gestión del cliente, con duración hasta el 7 de octubre de 2016.

El 28 de abril de 2015, Telefónica comunicó a OESIA el cese del servicio CGP Eroski, con efectos del 31 de mayo de 2015. El 20 de mayo de 2015 Oesia comunicó a la actora su cese por expiración de la obra objeto del contrato, manifestando en la comunicación que con base en la resolución unilateral del contrato mercantil por parte de Telefónica Soluciones de Outsourcing SAU y conforme a la cláusula adicional del contrato de trabajo por obra o servicio determinado, se extinguía el mismo el 31 de mayo de 2015, por causas totalmente ajenas a la voluntad de Oesia.

La sala de suplicación desestima la petición de la empresa que en modificación de hechos probados pretendía establecer un salario distinto al declarado probado, lo cual a juicio de la sala no puede analizarse en los términos propuestos por la recurrente, sin haber intentado incorporar los parámetros fácticos necesarios para obtener la conclusión pretendida al respecto por la parte recurrente.

Alegaba la empresa recurrente en suplicación que a la actora no le era aplicable el salario establecido en el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Vizcaya sino el establecido en el Convenio Colectivo Estatal de empresas Consultoras, por considerar que el de Oficinas y Despachos de Vizcaya había perdido su aplicabilidad a partir del 22 de diciembre de 2013, estando el segundo en situación de prórroga tácita. Sin embargo la sala desestima tal argumentación recordando que en la sentencia dictada por la misma en procedimiento de conflicto colectivo ya declaró que a los trabajadores de Oesia que desarrollaban su actividad en Bizkaia, se les aplicaba el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos para esa provincia y con preferencia al Convenio Colectivo Estatal de Empresas Consultoras, como pretendía la empresa, reiterando el efecto positivo de cosa juzgada, que la recurrente también ponían en tela de juicio en su recurso, concluyendo ahora la sentencia de suplicación que dicha resolución anterior de la misma sala constituye punto de partida indispensable para concluir en el mismo sentido, al tratarse de un supuesto en el que las circunstancia fácticas y judiciales eran muy parecidas al de aquella.

La sala transcribe un párrafo de aquella sentencia en la que se concluía que realizando la trabajadora demandante la misma prestación de servicios, su remuneración iba a ser notablemente inferior, por decisión unilateral del empresario que acudía al convenio colectivo superior sin considerar siquiera si ese mismo convenio colectivo superior exigía respetar como mejora adquirida la retribución que venía percibiendo la trabajadora, siendo además que desde el comienzo de la relación laboral tenía que percibir la retribución del Convenio Colectivo Provincial de Oficinas y Despachos que la propia sala había determinado aplicable en sentencia firme y que por ello la retribución económica que le correspondía era la establecida en dicho convenio colectivo.

En cuanto a la determinación de la existencia de fraude en la contratación, la sala se remite igualmente a sentencias anteriores a cuyos argumentos se remite, y en las que se concluía al respecto que aparte de que no existían datos suficientes para considerar que las contratas tomadas como base de la contratación laboral sustentaron una continuidad renovada justificativa del servicio asignado al demandante, resultaba que con posterioridad a junio de 2014 no había existido facturación por Oesia a TSA en relación al servicio CGP Eroski que tenía encomendado el actor (tampoco durante períodos intermedios anteriores), concluyéndose que dichos elementos llevaban a considerar que su mantenimiento productivo hasta el 31 de mayo de 2015 supuso un desbordamiento causal del contrato de obra o servicio suscrito, desbordamiento que se enmarcaba en un amplio marco temporal y no con carácter esporádico denotando la existencia al respecto de fraude de ley.

Recurre la empresa Oesia en casación para la unificación de doctrina, exponiendo inicialmente tres motivos de recurso, que tras el requerimiento efectuado por providencia de 29 de junio de 2017 y la contestación dada por la parte recurrente en su escrito de 12 de julio de 2017, han de entenderse reducidos a dos, referido el primero a la determinación del convenio colectivo que ha de entenderse aplicable para establecer el salario regulador, en función de la finalización de su vigencia y en su caso la aplicación del de ámbito superior; y el segundo motivo referido a la calificación que haya de darse a la extinción de la relación laboral a la luz de la consideración de la existencia o no de fraude de ley en la contratación de la trabajadora.

Para el primer motivo de recurso se cita de contraste la sentencia de la sala de lo social del TSJ del País Vasco, de 28 de octubre de 2014, R. Supl. 1877/2014 , que desestimó el recurso de ELA y confirmó la sentencia de instancia, dictada en materia de conflicto colectivo por modificación de condiciones de trabajo, y en la que se había desestimado la demanda promovida por el sindicato ELA contra Instalaciones Deportivas Masquatro SL.

El conflicto colectivo que venía siendo aplicado por la empresa perdió su vigencia y tras el intento de negociación con la representación de los trabajadores, y hasta la aplicación de un nuevo convenio, la empresa decidió aplicar otro convenio colectivo provincial vigente, por considerarlo más beneficioso para la plantilla que el estatal sectorial; y así se lo comunicó a los trabajadores a través de una carta de fecha 27 de enero de 2014, en la que concluía que a partir del 1 de enero de 2014 y hasta llegar a un acuerdo o pacto de empresa o fuera aprobado un nuevo convenio colectivo provincial de Gestión Deportiva, sería de aplicación el vigente convenio de Locales y Espectáculos y Deportes de Guipúzcoa. La referencial concluye que en el caso de autos el empresario no había decidido fijar unilateralmente unas condiciones de trabajo distintas a las del convenio de ámbito superior, ni tampoco se trataba de un supuesto de inexistencia de convenio de ámbito superior sino que se dejaba abierta la posibilidad de que cualquiera de los trabajadores pudiera disponer de un título propio y singular, distinto de que resultaba del convenio decaído, siendo relevante en este caso el hecho probado de que en la empresa demandada se aplicaba, con anterioridad, el convenio que había vuelto a aplicarse a partir del 1 de enero de 2014, por lo que se concluyó que el contenido de la carta que la empresa demandada había comunicado a los trabajadores el 27 de enero de 2014 no era revelador de que la empresa no fuera a respetar las condiciones de trabajo que pudieran tener los trabajadores del centro de Beasain superiores a las del convenio de locales de espectáculos y deportes de Guipúzcoa por razón de un título distinto al convenio decaído.

No puede apreciarse contradicción, porque aparte de las acciones ejercitadas en cada caso difieren sustancialmente, al tratarse de un despido en el caso de autos y de un conflicto colectivo en el caso de la referencial, los hechos enjuiciados difieren sustancialmente, porque en el caso de la referencial, el hecho que la sala valora principalmente para desestimar la demanda del sindicato era que en la empresa demandada se aplicaba con anterioridad el convenio que comunicaba a los trabajadores que iba a ser de aplicación a partir del 1 de enero de 2014, concluyéndose entonces que el contenido de la carta que la empresa había remitido a trabajadores no era revelador de que la empresa no fuera a respetar las condiciones de trabajo que pudieran tener los trabajadores del centro de Beasain superiores a las del convenio de locales de espectáculos y deportes de Guipúzcoa por razón de un título distinto al convenio decaído.

Sin embargo la sentencia recurrida, dictada en materia de despido, y a la hora de valorar el convenio de referencia para el cálculo del salario regulador del despido, argumentaba que en la sentencia dictada por la misma sala en procedimiento de conflicto colectivo ya había declarado que a los trabajadores de Oesia que desarrollaban su actividad en Bizkaia, se les aplicaba el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos para esa provincia y con preferencia al Convenio Colectivo Estatal de Empresas Consultoras, como pretendía la empresa, reiterando el efecto positivo de cosa juzgada, remitiéndose a aquella sentencia en la que se concluía que realizando la demandante la misma prestación de servicios, su remuneración iba a ser notablemente inferior, por decisión unilateral del empresario que acudía al convenio colectivo superior sin considerar siquiera si ese mismo convenio colectivo superior exigía respetar como mejora adquirida la retribución que venía percibiendo la trabajadora, siendo además que desde el comienzo de la relación laboral tenía que percibir la retribución del Convenio Colectivo Provincial de Oficinas y Despachos que la propia sala había determinado aplicable en sentencia firme y que por ello la retribución económica que le correspondía era la establecida en dicho convenio colectivo.

El segundo motivo de recurso centra el núcleo de la contradicción en la calificación del despido en función de determinar la existencia de fraude de ley en la relación laboral. Se cita de contraste la sentencia de la sala de lo social del TSJ de la Comunidad Valenciana, de 29 de diciembre de 2014, R. Supl. 2489/2014 , y en la que, con estimación del recurso deducido por la demandada, se revoca el fallo combatido y desestima la pretensión por despido rectora de autos. Como factores de hecho relevantes cabe destacar que, la demandante suscribió contrato temporal por obra o servicio determinado con la empresa el 17 de octubre de 2000 con categoría de auxiliar administrativa, siendo el objeto del contrato la "manipulación y archivo estafeta de Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM)". Se acordó la resolución del contrato mercantil concertado entre la empresa y la CAM el 9 de diciembre de 2012, así como el cese de la trabajadora el mismo día, aduciéndose la finalización del contrato de prestación de servicios de estafeta central y regionales y valijas SS.CC concertado con la CAM. En la referencial constaba acreditado que la demandante siempre había desempeñado su actividad para el servicio logístico contratado con la CAM consistiendo sus funciones en la recogida, manipulación y clasificación de documentos y paquetes de las oficinas de la CAM, preparación y distribución en casilleros de los distintos departamentos y oficinas así como la colocación en valija.

La Sala de suplicación declara la validez del contrato suscrito por la trabajadora, al constar en el mismo la expresa referencia a la realización del servicio y sin que empañe tal afirmación, el hecho de que aquél no delimitara espacio temporal alguno derivado del contrato mercantil suscrito entre empresas, al prestar siempre la demandante los servicios en el marco de la citada contratación.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas para este segundo motivo de recurso, porque la identidad sustancial en este caso sólo se evidencia con respecto a la existencia de sendas contrataciones por obra servicio determinado en cada uno de los supuestos examinados, concurriendo luego circunstancias con relevancia jurídica que quiebran la existencia de las identidades que exige el art. 219.1 de la LRJS . Así, en la sentencia recurrida la razón de decidir gira, básicamente, sobre el hecho de que la ejecución del contrato por obra o servicio determinado no guardó simetría con lo pactado, de tal suerte que con posterioridad a junio de 2014 no existió facturación por OESIA a TSO en relación al servicio CSP Eroski que tenía encomendado el actor, obrando la prestación de servicios no coincidentes en otros trabajos, concurriendo proyectos no finalizados y la existencia, al menos , de tres contrataciones suscritas sucesivamente, con objetos no coincidentes, lo que evidencia un desbordamiento causal del inicial contrato y evidencia un fraude de ley en la contratación. Y esta situación no es parangonable con la que decide y resuelve la sentencia de contraste, en la que, la trabajadora durante todo su iter contractual ha desarrollado sus servicios profesionales en el mismo servicio coincidente con el objeto del contrato, lo que rompe la existencia de identidad, en los términos en que fue planteado el recurso.

Por providencia de 18 de septiembre de 2017, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .

La parte recurrente, en su escrito de 29 de septiembre de 2017, considera que concurre la debida identidad entre las sentencias que se ofrecen a la comparación, porque en el caso del primer motivo de recurso formulado los hechos a los que se refiere son la pérdida de vigencia del convenio colectivo que se venía aplicando y el regreso al convenio sectorial de anterior aplicación, que era el que constaba en los contratos. En cuanto al segundo motivo manifiesta la recurrente que son homogéneas las causas de pedir e idénticos los problemas sustantivos cuya solución se contrasta. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.