Sentencia nº 116/2017 de TS, Sala Quinta, de lo Militar, 23 de Noviembre de 2017

Ponente:FRANCISCO MENCHEN HERREROS
Número de Recurso:22/2017
Procedimiento:Recurso de Casación Contencioso-Disciplinario Mil
Número de Resolución:116/2017
Fecha de Resolución:23 de Noviembre de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar
 
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CONTENIDO

RECURSO CASACION CONTENCIOSO núm.: 22/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia núm. 116/2017

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Angel Calderon Cerezo, presidente

D. Francisco Menchen Herreros

D. Benito Galvez Acosta

D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez

D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez

En Madrid, a 23 de noviembre de 2017.

Esta sala ha visto el recurso de casación número 201-22/2017, interpuesto por el teniente del Ejército de Tierra D. Armando , representado por el procurador de los tribunales D. Domingo Collado Molinero, bajo la dirección letrada de D.ª Laura Pérez La Cueva, contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2016 dictada por el Tribunal Militar Central en el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 264/14, que desestimó la pretensión anulatoria deducida por el hoy recurrente, contra la resolución del Ministro de Defensa de fecha 29 de octubre de 2014, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del general de ejército JEME de 16 de julio del mismo año, por la que se le impuso la sanción de dos meses de arresto en establecimiento disciplinario militar, como autor de una falta grave consistente en "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina o... realizarlas a través de los medios de comunicación social", prevista en el artículo 8, apartado 18, de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas entonces vigente. Así como otra falta también grave, consistente en "emitir.. expresiones contrarias, realizar actos irrespetuosos o adoptar actitud de menosprecio contra... instituciones o poderes o las personas o autoridades que las encarnan, ... las Fuerzas Armadas y los cuerpos que las componen y otros institutos o cuerpos de naturaleza militar, así como sus mandos y autoridades militares cuando no constituyan infracción más grave o delito", prevista en el apartado 32, del artículo 8 de la citada Ley Orgánica. Ha sido parte recurrida el abogado del Estado, en la representación que legalmente tiene atribuida.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por resolución de 16 de julio de 2014 el general de ejército JEME, poniendo término al expediente disciplinario núm. NUM000 , impuso al teniente D. Armando , destinado en la Subdirección de Operaciones de Red de JCISAT, la sanción de dos meses de arresto en establecimiento disciplinario militar, como autor de una falta grave consistente "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina o... realizarlas a través de los medios de comunicación social", prevista en el artículo 8, apartado 18 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas entonces vigente; y la de pérdida de destino como autor de otra falta también grave, consistente en "emitir... expresiones contrarias, realizar actos irrespetuosos o adoptar actitud de menosprecio contra... instituciones o poderes o las personas o autoridades que las encarnan,... las Fuerzas Armadas y los Cuerpos que las componen y otros institutos o cuerpos de naturaleza militar; así como sus mandos y autoridades militares cuando no constituyan infracción más grave o delito", prevista en el apartado 32, del artículo 8 de la citada Ley Orgánica.

SEGUNDO

Contra dichas resoluciones, el teniente sancionado interpuso recurso de alzada, que fue desestimado por resolución del ministro de Defensa de 29 de octubre de 2014.

TERCERO

Agotada la vía administrativa, D. Armando interpuso recurso contencioso-disciplinario militar ordinario contras las mencionadas resoluciones, que se tramitó con el número 264/14, solicitando en el suplico de su demanda se dicte sentencia por la que estimando el recurso interpuesto, acuerde declarar que no son ajustadas a derecho las resoluciones recurridas, declarando su nulidad.

CUARTO

El 27 de octubre de 2016, el Tribunal Militar Central, poniendo término al mencionado recurso, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

«Se declaran expresamente probados, a la vista del expediente disciplinario nº NUM000 incorporado a las actuaciones y de la prueba practicada en el proceso, los siguientes.

Con ocasión de la publicación del libro titulado "un paso al frente", del que es autor el demandante, Teniente del Ejército de Tierra don Armando , con destino entonces en la Subdirección de Operaciones de Red de la JCISAT del Cuartel General del Ejército, durante los meses de abril y mayo de 2014 este oficial efectuó en varios medios de comunicación digitales distintas declaraciones sobre las Fuerzas Armadas, sus mandos y la Jurisdicción Militar.

Concretamente las siguientes:

  1. ) Con fecha 5 de mayo de 2014, en una entrevista realizada por el medio digital EDM (folios 51 a 53 del expediente disciplinario), en el que figura una fotografía del encartado, al que se refiere el medio como "Teniente en activo Armando ", a la pregunta "¿qué es lo que quiere mostrar en ese libro?, el Teniente Armando manifestó que "... se muestran unas Fuerzas Armadas con un enorme parecido a un estado medieval sobre un sustrato de una sociedad de castas. En esta sociedad, la casta dominante es la que compondría la antigua Escala de oficiales y dentro de ellos quienes realizan el curso de Estado Mayor. Ellos son los máximos responsables de la situación actual y son los que están obligados a mostrar empatía y generosidad para terminar con los privilegios que tienen y desterrar de una vez por todas la corrupción, los abusos, los «porque yo lo digo», los caciquismos de turno del coronel o general que ignora lo que firma un Jefe de Ejército o un Ministro y esas necesidades de servicio incomprensibles".

    En la misma entrevista, a la pregunta de por qué cree que hay tanto hermetismo, contesta que los militares que manifiestan públicamente alguna disconformidad desaparecen del listado de candidatos a medallas o a ocupar vacantes de libre designación, que califica como "vacantes a dedo", añadiendo que ello genera que los militares que protestan o piensan que algo debe cambiar van a los peores destinos y son los últimos en ascender, quedando relegados y marginados. Por ello, concluye, "las Fuerzas Armadas actuales lo que premian es la sumisión y el corporativismo por encima de cualquier otro valor".

    Finalmente, preguntado si desea decir algo más, manifestó que "espero que los poderosos, esa casta dominante de la que hablábamos, entienda que yo no soy su problema. Sus problemas son... impedir el ascenso de los suboficiales, pretender represaliar a los que no se sometan a su voluntad, perpetuar privilegios y abusos difícilmente entendibles en el mundo actual...".

  2. ) En el blog denominado " Armando ", en una entrada publicada en la categoría "Actualidad" el 13 de abril de 2014 con el título de "¿miento?", a propósito de la tacha de mentiroso que según él le habían dirigido algunos oficiales a propósito de la publicación del libro que nos ocupa, realiza las siguientes afirmaciones:

    1. Refiriéndose al escaso porcentaje de plazas de oficial cubiertas por suboficiales, el recurrente narra una supuesta conversación con un oficial en la que su interlocutor afirma que los suboficiales no están preparados para ser oficial y no sacan las oposiciones, ante lo que el demandante manifiesta " que piensen que somos todos tontos menos ellos me parecer normal, porque en la Academia se aprende que los suboficiales son «negros» y la tropa «chusmas».

    2. Añade también el recurrente que no protesta por pequeños problemas, sino para cambiar las Fuerzas Armadas, manifestando que "... queremos JUSTICIA (y no la vergonzosa justicia militar actual)...", afirmando finalmente que "NO QUEREMOS que continúen los ABUSOS, los PRIVILEGIOS y las CORRUPTELAS" (folios 57 a 60 del expediente disciplinario).

  3. ) En el mismo blog, en entrada fechada en "Actualidad" el 20 de abril de 2014 con el título "mañana damos un paso al frente", el Teniente Armando se refirió a la actitud de los mandos del Ejército ante la publicación del libro cuyo título coincide con el de la entrada del blog, afirmando que podían amenazar y coaccionar a muchos para que no asistan a las presentaciones, para que no compren el libro, para que no se sentasen junto a él en el comedor o para que sigan sometiendo su alma a vuestro látigo. Tras lo cual manifestó, en alusión a los mandos militares, que "se acabaron vuestras comidas, vuestros campos de golf, vuestros cursos de equitación, vuestros manejos de partidas presupuestarias como si jugaseis a Monopoly, vuestros clubes privados y vuestros viajes-chollo por Europa (mira que esas ayudas sociales las podrían haber dado a los que menos ganan y más lo necesitan, pero vuestra avaricia es indescriptible)" (folios 54 a 56 del expediente disciplinario).

  4. ) En el medio digital denominado "la marea", en una entrevista fechada el 20 de abril de 2014, en la que se le identifica como "el Teniente Armando " bajo una fotografía del recurrente, éste contesta a distintas preguntas del entrevistador (folios 67 a 71 del expediente disciplinario).

    1. Tras referirse a determinados aspectos de la organización de la Jurisdicción Militar y al problema que representa la dependencia de quienes la han ejercido, en momentos posteriores de la carrera profesional, del mando militar, se le preguntó si solía ocurrir lo que describía, a lo que contestó que "tenemos un caso de una jueza militar que está sufriendo un acoso lamentable", calificando a la misma como caso excepcional que "no se casa con nadie". tras ello, refiriéndose a la generalidad de los jueces militares distintos de la oficial antes aludida, el recurrente contestó que "el resto sabe que como se salga de la línea marcada lo machacan".

      A la pregunta de si tenía alguna mancha en el expediente, contesta que "había puesto denuncias en juzgados militares porque pensaba que sería una institución muy seria. Pero te das cuenta de que todo es una gran componenda". Añadiendo a continuación que "la fiscalía militar nunca ve delito, es alucinante. Le pueden presentar las pruebas que les presentes, que da igual. Como sea un alto mando, ya puedes presentar un vídeo que muestra cómo está matando a alquilen (sic), que te va a decir que no o ve clara, y la va a archivar".

    2. También declara más adelante que está decepcionado con la cúpula militar y que "la tropa trabaja a día de hoy con contratos basura", es decir, que en cualquier momento los echan a la calle. Añadiendo que "cuando la crisis despiden a soldados, pero los oficiales, que son los que sobran, aumentan trescientos todos los años" y que "si el general de turno cierra el acceso a oficiales está impidiendo que su hijo entre en la escala de oficiales".

      Preguntado a continuación si "¿siguen siendo las mismas familias de la época franquista las que están en el poder del Ejercito?" contesta que "con el dinero público se pagan privilegios, clubes militares para que los oficiales jueguen al golf, hagan equitación, tengan piscina climatizada...". También declara que "esa casta" tiene una ideología muy reaccionaria, añadiendo que "si mañana uno le cae mal al jefe, a nivel militar va a pasar un auténtico calvario hasta ser expulsado o acabar a miles de kilómetros de su familia" y concluyendo que "el acoso laboral en el Ejército es una herramienta del mando, no un delito".

    3. Al referirse al entrevistador a imágenes de tropas españolas practicando torturas, califica la actuación de las Fuerzas Armadas fuera de territorio nacional como excelente y manifiesta que "hay descerebrados entre nosotros" y que "son hechos aislados".

    4. Finalmente, en relación con los centros disciplinarios y refiriéndose a una sanción al parecer cumplida por el presidente de una asociación, manifiesta que "le dan unas clases de cómo ser un buen militar al estilo de un campo de reeducación norcoreano", añadiendo que, por el contrario, ha habido Generales que han hablado del Estatuto o de la Ley de Memoria Histórica y no han pasado por ningún sitio".

  5. ) En el medio digital "estrella digital", con fecha 21 de abril de 2014 y con el titular "el Ejército es un sistema de castas" (folios 72 a 74 del expediente disciplinario), junto a una fotografía del demandante, al que se refiere como " Armando , Teniente del Ejército de Tierra de 37 años y destinado en Transmisiones" se dice que es autor del libro "un paso al frente", en el que denuncia y pone en cuestión el actual modelo y funcionamiento de las Fuerzas Armadas Españolas. Tras ello se recogen entrecomilladas expresiones y afirmaciones del Teniente Armando realizadas en dicho libro.

    1. Dice el demandante que "las Fuerzas Armadas son un estado medieval, basado en feudos y que a su vez se sustenta en castas, el Ministro puede decir lo que quiera, el JEME también, pero si el general de turno dice en su base que haga esto, se hace a buen seguro".

    2. Respecto de la institución militar como colectividad añade que "está repleta de altos cargos que no realizan ninguna labor" y afirma que "los coches y los conductores están para el trabajo, no para llevarte y traerte a tu casa ni tampoco para llevar a las mujeres a hacer la compra, esto empieza a ser cutre".

    3. Refiriéndose a las distintas escalas que componen los cuerpos de las Fuerzas Armadas, manifiesta que "los oficiales de la superior son los blancos; los suboficiales, los negros; los oficiales de la media, los mestizos; los complemento somos los «mitonianos», algo así como extraterrestres; y la tropa, pues es la chusma".

  6. ) Con fecha 21 de abril de 2014, en el medio digital "Público.es" y con el titular "cuando entro por la puerta del cuartel vuelvo al siglo XX", encabezado por una fotografía del demandante bajo la cual figura la leyenda "el teniente Armando " (folios 75 a 78 del expediente disciplinario), se recoge una entrevista realizada a éste.

    1. En ella, tras opinar que no se ha reformado el Ejército en profundidad desde la muerte de Franco y que los altos mandos han ido pasando de padres a hijos, manifiesta que "un teniente del siglo XXI que llega al cuartel aprende que los abusos forman parte de sus atribuciones y reproducirá ese comportamiento".

    2. A la pregunta de "¿cómo es ese mundo de los altos oficiales que denuncia en su libro?", entre otras afirmaciones indica que en el mundo de los altos oficiales "hay represión e impera una ley del silencio", reiterando después asertos antes realizadas a otros medios, como la relativa a que el Ejército es una sociedad jerarquizada, clasista y divida (sic) en castas, como un Estado feudal, en la que "no puedo hablar, no puede (sic) manifestarme, no puedo expresarme, no puedo ni siquiera decir que hay corrupción". Y termina la respuesta repitiendo la comparación, realizada ya en otro de los medios antes citados de los miembros de las distintas escalas que componen las Fuerzas Armadas con bancos (sic), negros, mestizos y miltonianos y afirmando que el problema es estructural y que "las Fuerzas Armadas están enfermas y necesitan ser regeneradas".

    3. Preguntado más adelante si "¿ha recibido presiones desde que empezó a denunciar?", contesta que ha puesto varias denuncias en el juzgado militar creyendo "que el juez impondrá justicia con severidad, que es lo que se espera de un militar". Y añade: "pero es todo lo contrario". "Da igual las pruebas que presentes, que el juez no va a condenar a nadie". Añade que ello crea un ambiente de impunidad de los altos mandos que genera la existencia, según afirma, de multitud de abusos y que los mismos sean públicos, pues los mandos no necesitan esconderse y concluye afirmando que "si llevas el caso a un juez lo va a tapar" y que "el juez sólo va a impartir justicia si el tema llega a los medios de comunicación".

    4. Concluye la respuesta a la anterior pregunta diciendo que "el Ejército es un estado medieval en el que el rey es el ministro y los altos oficiales los señores feudales. Y pasa lo mismo que en estos estados, en que el rey no tenía prácticamente ningún poder. Da igual que haya una orden ministerial, el oficial es el que manda y si te quejas prepárate".

    5. Finaliza la entrevista con la pregunta de si ésta teniendo apoyo entre sus compañeros, a la que responde que le habían llamado de todas partes de España y que eran los propios militares los que le estaban preparando las presentaciones del libro, tras lo que afirma "el militar tiene miedo, mucho miedo, pero llega un momento que no pueden más" y añade que si un soldado quiere escribir una denuncia "irá el capitán y le dirá «si haces esto te voy a machacar», "y como te puede machacar, y lo sabes, hay mucha gente muy resignada y viviendo situaciones dramáticas. Pero no pueden contralas (sic), porque no hay libertad de expresión. No pueden protestar, porque no hay libertad de manifestación y las asociaciones están todas contra la pared".

  7. ) En el medio digital "Público.es", fechado el 21 de abril de 2014, con el titular "a los militares nos están recortando la libertad de expresión" y bajo una fotografía en la que figura el Teniente Armando , al que se refiere el medio por su empleo militar, se da cuenta de la presentación del libro que nos ocupa (folio 79 del expediente disciplinario).

    1. En el cuerpo del artículo se relata que algunos de los castigos que el Teniente Armando esperaba ya han empezado, narrando el articulista que le han quitado un complemento del sueldo sin explicación alguna y que en los comedores nadie se atreve a sentarse con él. A continuación se dice que asegura (el demandante) que le han hecho una prueba extraordinaria de drogas y se recogen entrecomilladas las siguientes expresiones del demandante: "hay casos de manipular pruebas para calumniar a militares que denuncian, como el de la capitán Maximiliano , que falsificaron su firma para sancionarla después de haber ganado un juicio por acoso sexual contra un coronel.

    2. Inmediatamente se refiere el artículo a las posibles consecuencias disciplinarias o penales de la publicación del libro, tras lo que recoge entrecomilladas afirmaciones del hoy demandante en la que dice que podrían imputarle un delito, aunque lo ve más difícil porque la defensa sería ante un juez y tendría más posibilidades de salir inocente, añadiendo lo siguiente "pero la justicia militar no es nada independiente y podrían inventar cualquier cosa".

  8. ) En el medio digital "lainformación.com", con el titular "un Teniente en activo denuncia abusos y presunta corrupción en el Ejército" se recoge una entrevista al teniente Armando , fechada el 21 de abril de 2014, donde se afirma, entre comillas, que el entrevistado asegura haber visto "comportamientos pseudomafiosos" desde que entró en las Fuerzas Armadas hace doce años" (folios 80 a 83 del expediente disciplinario).

  9. ) En el medio digital "teinteresa.es", con fecha 21 e abril de 2014 y bajo el titular "Un teniente denuncia abusos y actitudes «pseudomafiosos» en el Ejército Español", bajo una fotografía de una formación militar a cuyo pie se indica que "el teniente Armando afirma que los abusos de poder están a la orden día (sic) en el Ejército", se recogen declaraciones del Teniente Armando que se refieren a los "comportamientos pseudomafiosos que asegura estar viendo desde que entró en las Fuerzas Armadas"».

QUINTO

La parte dispositiva de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 264/14, interpuesto por el Teniente del Ejército de Tierra don Armando contra la resolución del Sr. Ministro de Defensa de fecha 29 de octubre de 2014, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del Excmo. Sr. General de Ejército JEME de 16 de julio del mismo año, que le impuso la sanción de DOS MESES DE ARRESTO EN ESTABLECIMIENTO DISCIPLINARIO MILITAR como autor de una falta grave consistente en "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina o... realizarlas a través de los medios de comunicación social", prevista en el artículo 8, apartado 18, de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fueras (sic) Armadas entonces vigente. Y la de PÉRDIDA DE DESTINO como autor de otra falta también grave consistente en "emitir... expresiones contrarias, realizar actos irrespetuosos o adoptar actitud de menosprecio contra... instituciones o poderes o las personas o autoridades que las encarnan,... las Fuerzas Armadas y los cuerpos que las componen y otros institutos o cuerpos de naturaleza militar; así como sus mandos y autoridades militares cuando no constituyan infracción más grave o delito", prevista en el apartado 32 del artículo 8 de la citada Ley Orgánica. Resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a Derecho.

SEXTO

Notificada la sentencia a las partes, D. Armando , representado por el procurador D. Domingo Collado Molinero, mediante escrito presentado en fecha 21 de diciembre de 2016, manifestó su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según auto de 13 de enero de 2017 del tribunal sentenciador.

SÉPTIMO

Recibidas las actuaciones en esta sala, se pasaron a su sección de admisión, a los efectos previstos en los arts. 90 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 291998, reformada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio , habiendo recaído auto de fecha 5 de abril de 2017, en que se acordó la admisión del recurso anunciado, concretando el interés casacional en los siguientes extremos:

Primero.- Posible infracción del derecho al proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) y asimismo del principio non bis in idem, por doble sanción disciplinaria de los mismos hechos.

Segundo.- Eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), en relación con la autoría del recurrente de las declaraciones o manifestaciones recogidas en determinados medios de comunicación.

Tercero.- Infracción del art. 56.3 de la Ley Orgánica 8/1998 , sobre presentación en el caso de alegaciones al pliego de cargos con proposición de prueba.

OCTAVO

Continuada la tramitación del recurso, mediante escrito de fecha 2 de mayo de 2017, el procurador D. Domingo José collado Molinero, en la representación causídica del recurrente, formalizó el recurso anunciado que fundamentó en las siguientes alegaciones: 1.- Quebrantamiento de forma por entender que la sentencia no ha resuelto todos los temas objeto de debate. 2.- Infracción de Ley: error en la valoración de la prueba basada en documentos que obran en autos. 3.- Finalmente insta el recurso prejudicial al TJUE proponiendo cuatro preguntas.

NOVENO

Dado traslado del recurso al abogado del Estado, mediante escrito presentado en fecha 3 de julio del presente año, solicitó se tuviera por formulado escrito de oposición, y que se dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso de casación interpuesto, al ser la misma conforme a derecho y se inadmita el recurso prejudicial.

DÉCIMO

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista ni estimándolo necesario la Sala, se declaró concluso el presente procedimiento señalándose, mediante providencia de fecha 26 de julio de 2017, el día 3 de octubre siguiente para la deliberación, votación y fallo del presente recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta sentencia.

El ponente dictó la presente sentencia con fecha 16 de noviembre de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación contencioso disciplinario militar, se ha interpuesto y sustanciado conforme a lo dispuesto en los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, modificada en esta materia por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, aplicable a las sentencias de instancia dictadas a partir del 22 de julio de 2016 .

La sentencia del Tribunal Militar Central que se recurre, tiene fecha de 26 de octubre de 2016 , por tanto resulta de aplicación la nueva regulación del recurso de casación contencioso disciplinario militar del que venimos diciendo, por todas sentencias de esta sala n.º 97/2017, de 10 de octubre y de 22 noviembre, que: «ha pasado a pivotar sobre los motivos tasados del anterior art. 88 de dicha ley jurisdiccional, a estructurarse en torno al concepto jurídico relativamente indeterminado representado por el interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia; y ello a efectos de facilitar la función nomofiláctica que incumbe al Tribunal Supremo al que corresponde establecer la correcta interpretación de las normas con el fin de garantizar la seguridad jurídica y la igualdad en la aplicación de la ley ( arts. 123 ; 9.3 y 14 CE ).

El presupuesto del nuevo modelo recursivo lo constituye el escrito de preparación que se anuncia ante el tribunal sentenciador y que deberá atenerse a lo dispuesto en el nuevo art. 89 y, en particular, habrá de identificar la infracción normativa o de la jurisprudencia que resulten relevantes en el caso y determinantes de la decisión adoptada en la instancia. Y una vez que el tribunal a quo lo tenga por preparado corresponde a la sección de admisión de la sala apreciar la concurrencia de interés casacional objetivo en los términos del nuevo art. 88, precisando la cuestión o cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional e identificando las normas jurídicas que, en principio, vayan a ser objeto de interpretación, "sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso", si bien teniendo en cuenta que según se dispone en el art. 92.3.a) en el escrito de interposición la parte recurrente habrá de atenerse a la normativa o jurisprudencia, que se consideró infringida según el previo escrito de preparación "sin poder extenderse a otra u otras no consideradas entonces"».

Y en la más reciente sentencia 110/2017, de 14 de noviembre , hemos subrayado «que el objeto más propio de un recurso de esta clase se dirige a la verificación de los criterios interpretativos del ordenamiento jurídico, dando lugar a la formulación de la jurisprudencia ya sea corrigiendo la decisión de la instancia o bien estableciendo los criterios para una interpretación creadora o modificadora de la existente.

A esta finalidad obedece el que las cuestiones meramente fácticas se excluyan de su ámbito, según se dispone en el nuevo art. 87.bis 1, a salvo la facultad de integración entre los probados de aquellos que estando justificados se omitieron por el tribunal sentenciador, en la medida que sean necesarios para resolver el fondo de la cuestión (art. 93.3); y asimismo el que la anulación de la sentencia recurrida con devolución de actuaciones al tribunal a quo , se prevea solo para los casos en que la sala lo considere justificado y necesario para resolver la cuestión debatida, excluyendo en nuestra opinión las infracciones procesales constitutivas de meras irregularidades de esta clase, o incluso las sustancias que hubieran podido causar indefensión subsanable en el trance casacional, por constar elementos reparadores a tomar en consideración por la sala para el otorgamiento de la tutela judicial que se pide».

SEGUNDO

Lo primero que la sala advierte es que el presente recurso no se atiene a la nueva disciplina casacional, sino que presentado por el recurrente el escrito de preparación el día 21 de diciembre de 2016, fue admitido dicho recurso por auto de 5 de abril de 2017 de la sección de admisión de este Tribunal, en el que se acordó: « 1.- La admisión del recurso de casación contencioso disciplinario militar ordinario, preparado en su día por la representación procesal del teniente del Ejército de Tierra D. Armando , frente a la sentencia de fecha 26 de octubre de 2016 dictada por el Tribunal Militar Central, en su recurso núm. 264/2014 .

  1. - Precisar las cuestiones que se entiende presentan interés casacional objetivo y las normas que, en principio, serán objeto de interpretación, en los términos expuestos en el razonamiento jurídico primero».

Estas cuestiones del razonamiento jurídico primero se concretan en los siguientes extremos:

a) Posible infracción del derecho al proceso con todas las garantías ( art. 24.2 C.E ) y asimismo del principio nos bis in idem por doble sanción disciplinaria de los mismos hechos.

b) Eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), en relación con la autoría del recurrente de las declaraciones o manifestaciones recogidas en determinados medios de comunicación; y

c) Infracción del art. 56.3 LO 8/1998 , sobre presentación en el caso de alegaciones al pliego de cargos con proposición de prueba.

Extremos que ya fueron aducidos por el recurrente ante el Tribunal sentenciador.

La sala coincide con el recurrente en cuanto a la existencia de interés casacional objetivo ( art. 90.4 Ley 29/1998 , reformada por LO 7/2015, de 21 de julio), en los términos en que se plantea. Ello sin perjuicio de que la sentencia que, en su caso, dicte la sala pueda extenderse a otras cuestiones que exigiere el debate finalmente trabado en el recurso

.

Como ya hemos anticipado, el presente recurso no se atiene a las normas en vigor, sino que comienza señalando que se formula «del modo ordenado en el artículo 325 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril Procesal Militar , que remite (sic) al art. 92 de la Ley de Procedimiento Administrativo , dentro del plazo conferido para ello sustanció el recurso de casación». Tras este desacertado planteamiento inicial, afirma que presenta de nuevo porque así se anunció en la formalización del recurso de casación, recurso prejudicial «recurso de casación, reenvío prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE-, por entender que los hechos objeto de la causa devienen objeto de jurisdicción y legislación comunitaria, tanto por la causa en sí, como por la condición de funcionario público y ciudadano europeo del recurrente».

A continuación el escrito de recurso de casación, bajo el rótulo de antecedentes, realiza unos razonamientos que se refieren al primero de los extremos relacionados en el auto de la sección de admisión, es decir, a la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías e infracción del principio non bis in idem y después de ello afirma también erróneamente que: «Con la última modificación de la Ley de procedimiento administrativo han pasado a la historia los antiguos recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley. A efectos metodológicos, seguiremos la anterior estructura, porque estamos, en el fondo en un procedimiento cuasipenal más que administrativo».

Tenemos que reiterar que, el recurrente no ha atendido a las cuestiones que se precisaron en el auto de admisión que acabamos de reproducir, sino que entiende, y así lo anuncia, que debe seguir la estructura del recurso de casación penal. Con esta forma de actuar la parte ha cerrado el acceso al recurso de casación por no acreditar la existencia de interés casacional objetivo, lo que nos lleva, en este momento procesal, a desestimar la totalidad del recurso presentado que, hubiese merecido la inadmisión en un momento anterior, pues como señala acertadamente el abogado del estado, las normas procesales son derecho necesario y los recursos son los legalmente establecidos y no los que la parte tenga por oportuno formular.

TERCERO

Con independencia de lo señalado en el anterior fundamento de derecho, como quiera que el recurso de casación fue admitido a trámite y el recurrente plantea una cuestión prejudicial de interpretación al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo TJUE), formulando cuatro preguntas relativas a la posible falta de adecuación de la normativa interna al Derecho de la Unión Europea, pasaremos al análisis de esta novedosa cuestión que no planteó en su escrito de preparación del recurso como afirma, empezando por reproducir las normas jurídicas aplicables:

  1. - EL reenvio al TJUE planteando una cuestión prejudicial.

1.1.- En primer lugar debemos analizar las normas del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ( en lo sucesivo TFUE) que regulan el planteamiento de una cuestión prejudicial, así como las recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales.

Así, el art. 267, apartado b del TFUE dispone: «[...] Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal [...]».

La decisión sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial ha de tener en cuenta el texto de las recomendaciones del TJUE (DOUE 6.11.2012) aprobadas como consecuencia de la adopción en Luxemburgo, el 25 de septiembre de 2012, del nuevo Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia.

1.2.- En las disposiciones generales de las referidas recomendaciones, al tratar la procedencia del planteamiento de las cuestiones prejudiciales de interpretación se especifica:

CUESTIONES DE INTERPRETACIÓN

11. Conforme a lo dispuesto en el artículo 267 TFUE , cualquier órgano jurisdiccional está facultado para presentar al Tribunal de Justicia peticiones de decisión prejudicial sobre la interpretación de una norma del Derecho de la Unión, si lo considera necesario para resolver el litigio del que esté conociendo.

12. No obstante, los órganos jurisdiccionales nacionales cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno están obligados a someter al Tribunal de Justicia tales peticiones, salvo cuando ya exista jurisprudencia en la material (y las eventuales diferencias de contexto no plantean dudas reales sobre la posibilidad de aplicar al caso de autos la jurisprudencia existente) o cuando la manera correcta de interpretar la norma jurídica de que se trate sea de todo punto evidente.

13. Así, un órgano jurisdiccional nacional puede decidir por sí mismo cuál es la interpretación correcta del Derecho de la Unión y su aplicación a los hechos que considere probados, en especial cuando estime que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia proporciona indicaciones suficientes. Ahora bien, una remisión prejudicial puede resultar especialmente útil cuando se suscite una nueva cuestión de interpretación que presente un interés general para la aplicación uniforme del Derecho de la Unión, o cuando la jurisprudencia existente no parezca aplicable a una situación inédita.

14. Para permitir al Tribunal de Justicia delimitar claramente el objeto del litigio principal y las cuestiones que suscita, es útil que, con respecto a cada una de las cuestiones planteadas, el órgano jurisdiccional nacional explique los motivos por los que la interpretación que solicita es necesaria para resolver el litigio

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  1. - Acuerdo de no plantear al TJUE la cuestión prejudicial. Motivos:

El abogado del estado contestó oponiéndose al recurso y también al reenvio prejudicial de casación y la sala ha acordado no plantear la cuestión al TJUE, por las razones que a continuación se expresan:

2.1.- Sobre la concreta pretensión del recurrente.

Solicita el recurrente que se plateen al TJUE las siguientes preguntas:

Primera.- ¿Deben interpretarse la Directiva 2000/78/CE del consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, por cuanto prohíben la discriminación por motivos de convicciones y opiniones políticas, en el sentido de que impiden la aplicación de medidas disciplinarias a un militar por denunciar públicamente la corrupción en las Fuerzas Armadas?.

Segunda.- En el caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea negativa, ¿deben interpretarse la directiva 2000/78/CE del consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación y la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea, en el sentido que impiden imputar una infracción extraordinaria (i.e. muy grave) de la LORDFAS a un militar por denunciar públicamente la corrupción en las Fuerzas Armadas por ser ello contrario al principio de proporcionalidad de los delitos y las penas (art. 49 CDFUE)?.

Tercera.- ¿Debe interpretarse el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en el sentido de que se oponga a la configuración actual de la Jurisdicción Militar en el estado español?.

Cuarta.- En caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea negativa, ¿debe interpretarse el artículo 47 de la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea en el sentido de que se oponga a que se atribuya el enjuiciamiento de hechos relativos a la corrupción en el seno de las Fuerzas Armadas a la Jurisdicción Militar?

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2.2.- Contenido de las preguntas.

Las preguntas que el recurrente solicita que se planteen al TJUE se mueven en el ámbito de los derechos fundamentales: derecho a la libertad de expresión, a la igualdad y al juez imparcial. En primer lugar, debe recordarse que la defensa de los derechos de los ciudadanos, militares o no, corresponde a los órganos judiciales, comenzando por el juez nacional, aplicando los derechos fundamentales reconocidos tanto en la Constitución Española como en la Convención Europea de Derechos Humanos y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

El Tratado de Lisboa, firmado el 13 de diciembre de 2007 y ratificado el 1 de diciembre de 2009 no solo dio estatuto de derecho originario a la Carta, sino que amplió la competencia de la Unión Europea (en lo sucesivo, UE) y del TJUE sobre el Espacio Europeo de Libertad, Seguridad y Justicia, espacio especialmente apto para la protección de los derechos. Sin embargo, el Dictamen 2/2013 del TJUE y la falta de adhesión de la UE al Convenio de Roma dificultó el definitivo encaje de los sistemas de la UE y del Consejo de Europa. No obstante, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha evolucionado progresivamente hacia la necesidad de una protección equivalente de los derechos de la UE y del Convenio, con tendencia hacia la aplicación de hermenéuticas y estándares comunes.

En este sentido, cabe destacar el contenido del art. 52.3 de la Carta, relativo al alcance e interpretación de los derechos, conforme al cual:

[...] 3. En la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta disposición no obstará a que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa

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2.3.- Preguntas formuladas por el recurrente, relacionadas con el derecho a la libertad de expresión en el ámbito de las Fuerzas Armadas.

Las dos primeras preguntas que solicita el recurrente que se formulen al TJUE están relacionadas con el derecho a la libertad de expresión en el ámbito de las Fuerzas Armadas. Considera en su petición, sintéticamente que:

  1. Los miembros de las Fuerzas Armadas, en su consideración de funcionarios públicos, son ciudadanos de la Unión Europea que no pueden tener menos derechos que el resto de ciudadanos europeos.

  2. En consecuencia, los militares gozan del derecho a la libertad de expresión en los términos contemplados en el art. 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales, sin limitación alguna.

  3. La normativa disciplinaria de las Fuerzas Armadas aplicada en la resolución sancionadora y en la sentencia recurrida puede contravenir ese derecho, en parte a través de una vulneración del derecho a la igualdad de trato, dado que la libertad de expresión se configura también como «no discriminación por el contenido de los manifestado».

  4. Además del art. 11 de la Carta, considera vulnerados el art. 21, que prohíbe toda discriminación por razón de convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, así como la Directiva 2000/78/CE , del consejo de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

  5. Ante la ausencia de jurisprudencia del TJUE en la materia, la aplicación del principio de primacía exige que la ley disciplinaria sea interpretada de conformidad con el derecho de la Unión Europea citado o, en caso de duda, plantear cuestión prejudicial de interpretación sobre su adecuación a la normativa de la Unión.

    2.4.- Motivos de la desestimación al planteamiento de las dos preguntas.

    La pretensión del recurrente relativa al planteamiento de las dos primeras preguntas dirigidas al TJUE debe ser rechazada por aplicación de «la doctrina del acto claro» conforme a la cual no existe obligación de plantear la cuestión prejudicial cuando el sentido de la norma comunitaria aplicable al litigio no ofrezca dudas.

    El derecho a la libertad de expresión que invoca el recurrente está reconocido, tanto en el art. 20.1.a) de la Constitución Española (en lo sucesivo C.E), como en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ( CEDH) (art. 10 ) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) ( art. 11) y el juez nacional, en este caso el tribunal de justicia español de aplicar e interpretar la norma de régimen disciplinario de la que trae causa el recurso de casación está obligado a hacerlo a la luz de los preceptos citados, por aplicación, por una parte, del art. 10 C .E y, por otra, del art. 5 JOPJ.

    Es cierto que en el art. 11 de la Carta no se contemplan las limitaciones que respecto del ejercicio del derecho a la libertad de expresión sí se recogen, en cambio, tanto en el art. 10 del convenio de Roma por exigencias de la seguridad nacional, integridad territorial, seguridad pública, defensa del orden, protección de los derechos ajenos, etc., como en el art. 20 CE por exigencia de protección de otros derechos (además de los que por vía de interpretación jurisprudencial se entienden aplicables a los miembros de las Fuerzas Armadas como exigencia para el mantenimiento de la función constitucional a estas encomendada). Sin embargo, el art. 52.1 de la Carta introduce la posible limitación de los derechos y libertades reconocidos en ella cuando se introduzca por ley, respete el contenido esencial del derecho o libertad, resulte necesaria y responda a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de proteger derechos y libertades de los demás.

    Por otra parte, el art. 52.3 de la Carta, ya citado, señala que cuando la Carta contenga derechos que correspondan a otros garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance han de ser iguales a los que este les confiere, sin perjuicio de que el Derecho de la Unión pueda concederles una protección más extensa.

    En consecuencia, puede entenderse que la correcta interpretación del art. 11 de la Carta ha de seguir la doctrina ya emanada del TEDH respecto del ejercicio del derecho a la libertad de expresión por parte de los miembros de las Fuerzas Armadas.

    2.4.1.- Jurisprudencia del TEDH.

    Pues bien, cabe recordar cómo la jurisprudencia del TEDH permite el establecimiento de especiales límites en el ejercicio del derecho respecto de los militares, sujetos a un especial estatuto jurídico derivado de la necesidad de proteger los fundamentos y criterios esenciales de la organización castrense -apoyada en la disciplina, sujeción jerárquica y unidad y cohesión interna-, como exigencia ineludible para el cumplimiento de sus fines, de forma que, en cada caso, haya de efectuarse la ponderación que permita determinar si la difusión de manifestaciones pretendidamente críticas con la institución militar presentan o no el suficiente impacto objetivo sobre la disciplina militar ( SSTEDH de 8.6.1976, caso Engel y otros c. Países Bajos , de 25.3.1985, caso Barthold c. Alemania , de 19 de diciembre de 1994, caso Verinigung demokratischer Soldaten Österrichs y Gubi c. Austria , de 1.7.1997, caso Kalac c. Turquía , de 25.11.1997, caso Grigoriades c. Grecia , de 21 de enero de 1999, caso Janowski c. Polonia y de 20.5.2003, caso López Escobar c. España ).

    El Tribunal español ha de interpretar la norma disciplinaria cuestionada a la luz de las disposiciones de ámbito supranacional y doctrina del TEDH citadas, sin perjuicio de valorar si en el caso concreto las manifestaciones a que se contrae el recurso socavan o no objetivamente la disciplina militar con una intensidad tal que permita la limitación cuestionada de la libertad de expresión.

    2.4.2.- Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

    El Tribunal Constitucional en su reciente sentencia, sala segunda, sentencia 38/2017 de 24 de abril de 2017 , recurso de amparo 7430-2015, en su fundamento jurídico tercero, señala: «

  6. En la STC 371/1993, de 13 de diciembre , FJ 4, sostuvimos que "el legislador podrá legítimamente imponer límites específicos al ejercicio de la libertad de expresión de los miembros de las Fuerzas Armadas siempre y cuando esos límites respondan a los principios primordiales y los criterios esenciales de organización de la institución militar, que garanticen no sólo la necesaria disciplina y sujeción jerárquica, sino también el principio de unidad interna, que excluye manifestaciones de opinión que pudieran introducir formas indeseables de debate partidista dentro de las Fuerzas Armadas, o, en términos de la STC 97/1985 , fundamento jurídico 4 disensiones y contiendas dentro de las Fuerzas Armadas, las cuales necesitan imperiosamente, para el logro de los altos fines que el art. 8.1 de la C.E . les asigna, una especial e idónea configuración. En esta misma línea, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene declarado, por lo que se refiere a la libertad de expresión de los miembros de las Fuerzas Armadas, que aquella libertad garantizada en el art. 10 del Convenio es aplicable a los militares como a todas las personas sometidas a la jurisdicción de los estados contratantes; pero que el funcionamiento eficaz de un ejército difícilmente se concibe sin reglas jurídicas destinadas a impedir que sea minada la disciplina militar, en particular mediante escritos. Por ello, a juicio de dicho Tribunal, no se debe olvidar, en el campo de la libertad de expresión de los miembros de las Fuerzas Armadas, las características particulares de la condición militar y sus efectos en la situación de miembros individuales de las Fuerzas Armadas, así como sus específicos deberes y responsabilidades ( STEDH de 8 de junio de 1976- caso Engel y otros-, fundamentos de Derecho 54, y 99 a 103)".

    En el supuesto allí enjuiciado, este Tribunal consideró que lo expresado en la carta dirigida al director de un periódico, en la que su autor censuraba que se mantuviera el exiguo "haber en mano" fijado para los soldados forzosos y, sin embargo, se hubieran aprobado mejoras en las prestaciones económicas respecto de quienes fueron funcionarios y militares durante la Segunda República, no era tributario del amparo que brinda el indicado derecho. En el fundamento jurídico 5 de la referida sentencia, este Tribunal sostuvo al respecto que "[a] la luz de lo expuesto, no cabe negar que la exigencia del debido respeto a los órganos constitucionales y las autoridades civiles y militares resulta un límite legítimo a la libertad de expresión de los militares. Por lo tanto, y aun partiendo siempre del reconocimiento de la libertad de expresión por el art. 20.1 C.E ., debe aceptarse la legitimidad y corrección constitucionales del apartado 28 del art. 8 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , cuando califica como falta leve 'emitir o tolerar expresiones contrarias o realizar actos levemente irrespetuosos' contra -entre otros- determinados órganos constitucionales y autoridades civiles y militares. La protección del debido respeto a esos órganos y autoridades resulta un límite legítimo a la libertad de expresión de los miembros de las fuerzas Armadas, justificado por las exigencias de la específica configuración de éstas, y particularmente como garantía de la necesaria disciplina, entendida tanto en cuanto sujeción a los órganos jerárquicamente superiores, como en cuanto acatamiento y reconocimiento de la superior posición de los órganos encargados de manifestar la voluntad del Estado. No puede entenderse por ello desproporcionada la exigencia de una necesaria mesura más estricta que la exigible de las no pertenecientes a las Fuerzas Armadas, y que excluiría manifestaciones 'levemente irrespetuosas', en la expresión de opiniones críticas o discrepantes por parte de los miembros de las Fuerzas Armadas, en relación con la actuación de órganos constitucionales o autoridades civiles y militares".

    La doctrina transcrita fue corroborada en la STC 270/1994, de 17 de octubre , FJ 4; con base en ella, vinimos a considerar que las manifestaciones que el recurrente efectuó en rueda de prensa por él convocada no eran acreedoras de protección constitucional, pues sostuvimos que "están reñidas con la prudencia y mesura con que debe expresarse un militar" y, "pecan de deslealtad hacia sus superiores", poniendo en peligro el buen funcionamiento del servicio y de la propia Institución al quebrantar la disciplina, pilar esencial de la misma, no pudiendo en consecuencia estimarse autorizadas por el legítimo ejercicio del derecho a la libertad de expresión"».

    Continua señalando el T.C en la sentencia de 24 de abril de 2017 , que venimos citando que «b) Conforme a la doctrina expuesta cabe colegir que el legislador puede establecer restricciones singularizadas al ejercicio de la libertad de expresión por los miembros de Fuerzas Armadas, con tal de que éstas tengan su razón de ser en los principios y fines esenciales que caracterizan a la institución militar. Fiel reflejo de lo expuesto lo ofrece el art. 12 de la Ley Orgánica 9/2011 , precepto que establece los siguientes límites al ejercicio de la libertad de expresión en ese ámbito: los derivados de la salvaguarda de la seguridad y defensa nacional, el cumplimiento del deber de reserva y el respeto a la dignidad de las personas, instituciones y poderes públicos (núm.1), el cumplimiento del deber de neutralidad política y sindical (núm. 2) y en asuntos estrictamente relacionados con el servicio en las Fuerzas Armadas, los derivados de la disciplina (núm. 3).

    Por otra parte, este tribunal ha delimitado las singularidades del referido derecho respecto de los miembros de las Fuerzas Armadas; y así, hemos sostenido que transgreden los lindes de ese derecho aquellos juicios de valor, manifestaciones u opiniones de naturaleza crítica que se formulen de modo desconsiderado u ofensivo hacia determinadas personas, autoridades o instituciones o, en su caso, carezcan del comedimiento o moderación que las circunstancias requieran. En suma, hemos considerado que el ejercicio de la libertad de expresión por los militares está sujeto a restricciones añadidas que van más allá de lo que con carácter general determina que lo expresado quede fuera del ámbito de protección de dicho derecho, esto es, "las frases y expresiones ultrajantes y ofensivas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y por tanto innecesarias a ese propósito" ( STC 226/2016, de 22 de diciembre , FJ 5, entre otras). Sin embargo, no hemos incluido el requisito de la veracidad entre las especificidades que acotan el ejercicio de ese derecho en el ámbito referido».

    En consecuencia, la resolución del recurso de casación no necesita el planteamiento de las preguntas que el recurrente pretende que se formulen al TJUE. Ello por aplicación de la doctrina del acto claro, pues, como señala la STJUE de 6.10.1982, caso CILFIT, C-283/81 , parágrafo 10, el órgano jurisdiccional no está obligado a remitir la cuestión prejudicial de interpretación solicitada si no es pertinente, es decir, «en los supuestos en los que la respuesta a dicha cuestión, cualquiera que fuera, no podría tener incidencia alguna en la solución del litigio».

CUARTO

Las otras dos preguntas que solicita el recurrente que se formulen al TJUE están relacionadas con el derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho al juez imparcial en el marco de la jurisdicción militar. Considera en su petición, sintéticamente, que:

  1. Se vulnera el derecho al juez imparcial si el control de legalidad de la resolución sancionadora se ejerce por un tribunal integrado por militares o en parte por civiles y en parte por militares, como ocurre con la Sala Quinta del Tribunal Supremo, porque el recurrente considera que es sancionado por denunciar corrupción en las Fuerzas Armadas y no por infringir los límites legales del derecho de los militares a la libertad de expresión que tutelan los bienes jurídicos de la disciplina y el respeto a las instituciones y autoridades.

  2. El derecho a un juez imparcial, reconocido en el art. 47 de la Carta, ha de ser interpretado, por aplicación del art. 52.3 de la misma, con el mismo sentido y alcance que tal derecho tiene en el Convenio de Roma (art. 6).

  3. El TEDH ha cuestionado en reiteradas ocasiones la imparcialidad de los jueces militares y ha establecido que un tribunal formado por jueces civiles y militares solo es conforme al CEDH si se establecen las salvaguardas necesarias para garantizar su independencia e imparcialidad (cita al respecto la STEDH de 26.2.2002, caso Morris c. Reino Unido ).

En este caso la pretensión de planteamiento de las dos preguntas el TJUE ha de decaer, por las siguientes consideraciones:

- La doctrina del TEDH a que hace mención el recurrente no pone en cuestión, toda posible constitución de tribunales militares para enjuiciar hechos realizados en el seno de los ejércitos. Cuando el TEDH se ha pronunciado estimando pérdida de la necesaria imparcialidad objetiva por parte de miembros de tribunales militares, lo ha hecho en atención a su concreta relación con el objeto del proceso por las circunstancias concurrentes, de orden funcional, cuando el juez hubiera desempeñado distintas funciones en el marco del proceso judicial o cuando estuviera subordinado a la jerarquía de las autoridades militares. Así cabe citas las SSTEDH de 18.2.1999, caso Hood c. Reino Unido , de 29.9.2009, caso Moore y Gordon c. Reino Unido , de 25.9.2001, caso Kizil ö z c. Turquía y de 7.2.2002, caso E.K . c. Turquía .

En el supuesto concreto, el recurrente no plantea ninguna duda sobre la posible falta de imparcialidad objetiva de ninguno de los integrantes de la sala, sino que se limita a realizar una genérica alusión a la inadecuación de la jurisdicción militar y de la Sala Quinta del Tribunal Supremo para enjuiciar el caso, mediante una puesta en cuestión de todo el sistema constitucionalmente previsto.

Pero es más, en cuanto a la configuración de la jurisdicción militar en nuestro ordenamiento jurídico, no cabe afirmar que sus integrantes carezcan de la necesaria imparcialidad para el enjuiciamiento que se les confiere. El art. 117.5 CE hace referencia a la jurisdicción militar tras proclamar el principio de unidad jurisdiccional. Esta integración en el poder judicial del Estado se proclama ahora específicamente respecto de los órganos de la jurisdicción militar en el nuevo apartado 2 del art. 3 LOPJ en la redacción dada al precepto por la L.O 7/2015, de 21 de julio, conforme al cual, «los órganos de la jurisdicción militar, integrante del poder judicial del Estado, basan su organización y funcionamiento en el principio de unidad jurisdiccional y administran justicia en el ámbito castrense[...]».

De dicha integración se deriva la necesaria aplicación en la jurisdicción militar de los principios y garantías constitucionales que se predican del poder judicial. De entre ellos, especial mención debe hacerse al principio de independencia de los tribunales militares respecto de los restantes poderes del Estado, lo que podía verse afectado por el sistema de designación de algunos de sus integrantes y la participación que al respecto se otorgaba al ministro de Defensa, pero la disposición final primera de la LO 14/2015, de 14 de octubre , del Código Penal Militar, modificó determinados preceptos de la LO 4/1987, de 15 de julio, de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, entre los que se encuentran los arts. 27 , 37 , 47 y 54 . Conforme a la modificación del primero de ellos, desaparece la propuesta de la terna que anteriormente realizaba el ministro de Defensa al CGPJ para el nombramiento de cada uno de los cuatro magistrados de la Sala Quinta del Tribunal Supremo procedentes del Cuerpo Jurídico Militar. Con la finalidad de corregir el encaje definitivo de la jurisdicción militar en el Poder Judicial, dicha modificación se había introducido ya en la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial con el artículo 344 bis añadido a dicha ley por el artículo único, apartado cuarenta y ocho, de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio que la modifica.

También se suprime, conforme a los nuevos artículos 37 , 47 y 54 de la citada ley orgánica, el nombramiento anteriormente encomendado al ministro de Defensa del presidente y vocales togados del Tribunal Militar Central, del auditor presidente y vocales togados de los Tribunales Militares Territoriales, así como de los jueces togados militares, nombramientos que, tras la reforma, se realizan por real decreto a propuesta del CGPJ con el refrendo de los ministros de Justicia y Defensa en los casos del Tribunal Militar Central y Tribunales Militares Territoriales, y por orden del CGPJ en el caso de los jueces togados militares.

Tras las referidas reformas no cabe poner en cuestión la independencia de los tribunales militares ni, en mayor medida, la de la Sala Quinta del Tribunal Supremo, en la que confluyen en el vértice jurisdiccional la jurisdicción especial y la ordinaria. Esta sala, de composición paritaria por su origen entre integrantes procedentes de la Carrera Judicial y del Cuerpo Jurídico Militar -que, una vez nombrados, adquieren la condición de magistrados del Tribunal Supremo sin poder volver a la situación de actividad en las Fuerzas Armadas- formó parte de la jurisdicción ordinaria desde su creación, como tuvo ocasión de declarar en varias resoluciones la Sala de Conflictos de Jurisdicción al remitir las discrepancias competenciales con otras salas del Tribunal Supremo a la Sala de Conflictos de Competencia prevista en el art. 42 JOPJ.

Entre las funciones que tiene encomendadas, destaca la relativa al control de legalidad en la aplicación del derecho militar y a la verificación de su correcta aplicación por los tribunales integrados en la jurisdicción militar. Por ello, desde su origen, las resoluciones finales dictadas por todos los tribunales militares tuvieron acceso a la casación. Pero aquel control de legalidad no solo se contempló, como ocurre en las otras cuatro salas del Tribunal Supremo, como el que puede ejercer el órgano superior que se encuentra en el vértice jurisdiccional, sino que, además, se configuró como el que ejerce el único órgano integrado en la jurisdicción ordinaria y que no forma parte de la jurisdicción especializada sometida a su control.

En consecuencia, también resulta improcedente el planteamiento de las preguntas que el recurrente pretende que se formulen al TJUE, lo que permite aplicar de nuevo la doctrina del acto claro y rechazar la pretensión de reenvio prejudicial al TJUE proponiendo las preguntas formuladas por el recurrente.

QUINTO

No obstante haber anunciado en el fundamento de derecho segundo que la totalidad del recurso, merecedor de la inadmisión en su momento procesal, resultaba desestimado por no ajustarse al interés casacional objetivo por el que había sido admitido, la sala considera oportuno analizar las referencias que en el recurso, en un apartado de antecedentes, se hacen a la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y también a la vulneración del principio non bis in ídem, extremos estos relacionados en el auto de admisión, con la finalidad de apurar la tutela judicial efectiva que se solicita.

Así con referencia a la violación del derecho a un proceso con todas las garantías que reitera el recurrente, porque entiende que la Administración le impidió formular alegaciones y proponer prueba al pliego de cargos, por lo que afirma que la resolución del Sr. ministro de Defensa de 29 de octubre de 2914 se encuentra tachada de nulidad radical, diremos simplemente que ha recibido respuesta oportuna en el fundamento primero de la sentencia que señala: « 1º) Dice el actor que la Administración le impidió formular alegaciones y proponer prueba a la vista del pliego de cargos, al no haber resuelto expresamente sobre la petición planteada en el escrito unido a los folios 115 y siguientes del expediente.

Muy al contrario, al oficial expedientado se le notificó el pliego de cargos con expresa información del plazo de que disponía para formular alegaciones y proponer pruebas (folio 108), cosa que hizo presentando los dos escritos unidos a los filos (sic) 115 y siguientes del expediente. Si en ellos no se defendió de la imputación de fondo que contenía el pliego de cargos, limitándose a plantear una recusación y una cuestión de nulidad, es circunstancia exclusivamente imputable a la letrada que en ese momento ejercía su defensa en el expediente, que no puede generar indefensión alguna achacable a la Administración sancionadora.

Por otra parte, ambas cuestiones han sido expresamente resueltas por la Administración, como se ha visto en los apartados 4º) y 6º) del anterior epígrafe I), por lo que resulta cuando menos sorprendente que ahora, en el escrito de demanda, se haga la afirmación antes transcrita».

Por lo que se refiere a la vulneración del principio non bis in ídem, también planteado en su demanda, nos limitaremos a compartir la respuesta recibida del tribunal de instancia en su fundamento de derecho cuarto, que recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional afirma: «Estima también el recurrente que las resoluciones impugnadas infringen la prohibición de la doble sanción que encierra el principio non bis in ídem, pues entiende que al aplicar junto al tipo disciplinario consistente en "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina o.. realizarlas a través de los medios de comunicación social" (artículo 8, apartado 18 LORDFAS 1998) el definido por el apartado 32 del citado artículo de la misma Ley ("emitir... expresiones contrarias, realizar actos irrespetuosos o adoptar actitud de menosprecio contra... instituciones o poderes o las personas o autoridades que las encarnan, ... las Fuerzas Armadas y los Cuerpos que las componen y otros institutos o cuerpos de naturaleza militar; así como sus mandos y autoridades militares cuando no constituyan infracción más grave o delito"), se ha sancionado dos veces la misma conducta.

I) No tiene razón el demandante, porque los dos tipos disciplinarios de LORDFAS 1998 que le han sido aplicados, así como sus homólogos ya citados en la nueva Ley Orgánica 8/2014, aunque comparten un evidente sustrato común en cuanto se trata de ambos casos de infracciones consistentes, en definitiva, en la emisión de opiniones más allá de los límites legales del derecho de los militares a la libre expresión de ideas y opiniones, tutelan dos bienes jurídicos distintos: uno la disciplina en sentido estricto y el otro el respeto debido a las instituciones y autoridades. Ambos intereses jurídicos y su salvaguardia se configuran legalmente como límites diferenciados al derecho a la libertad de expresión por el artículo 12 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio , de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, donde se establece que el militar tiene derecho a la libertad de expresión y a comunicar y recibir libremente información en los términos establecidos en la Constitución, sin otros límites que los derivados de la salvaguarda de la seguridad y defensa nacional, el deber de reserva y el respeto a la dignidad de las personas y de las instituciones y poderes públicos. Añadiéndose que en los asuntos estrictamente relacionados con el servicio en las Fuerzas Armadas, los militares en el ejercicio de la libertad de expresión estarán sujetos a los límites derivados de la disciplina».

Finalmente, centra el recurrente su crítica en la apreciación de una falta grave del art. 8.32 de LORDFAS de 1998, pero como bien dice la resolución ministerial de 29 de octubre de 2014: «La resolución impugnada, dentro de su extensa y aun reiterativa motivación, se refiere al fundamento de esta falta grave en su página 54, reconduciendo el reproche a las alusiones efectuadas por el teniente, de forma programática y aviesamente crítica, contra la fiscalía y los jueces militares y contra lo que presenta como una situación injustificada de goce de privilegios sufragados con dinero público y de desacato sistemático por "el general de turno" a lo que se dice por el Ministro o el Jefe del Estado Mayor del Ejército.

No cabe duda de que con tan generalizado menosprecio a los órganos de la Justicia Militar, que tienen la condición de "Autoridad Militar" indiscutida, según el art. 9 del Código Penal Militar en su apartado 4º, así como a quienes ejercen superiores responsabilidades desde la categoría de Oficial General, se incide en la esfera de lo prohibido por el art. 8.32, figura disciplinaria tipificada por el legislador autónomamente a la 8.18 y en la que pone el acento en concretos menoscabos, descalificaciones y desprestigios dirigidos contra las autoridades militares, siempre que no presenten la intensidad suficiente como para merecer el reproche penal...

La autoridad a quo, en ejercicio legítimo de sus competencias, se ha decantado por apreciar dos faltas graves distintas, lo que en modo alguno constituye infracción ninguna del ordenamiento jurídico, en tanto en cuento no se trata de sancionar dos veces los mismos hechos, sino de disgregar la diferente significación disciplinaria de la plural y reiterada ofensiva pública acometida por el Teniente hoy sancionado, con la consiguiente subsunción en figuras sancionadoras tipificadas de manera autónoma, como ya se ha dicho, de lo que constituyen ataques contra la disciplina y los que se dirigen contra las autoridades militares».

Se desestiman así estas alegaciones y con ellas la totalidad del recurso.

SÉXTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la justicia militar, conforme al artículo 10 de la L.O 4/1987 de 15 de julio .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. Desestimar el presente recurso de casación núm. 201-22/2017, interpuesto por el teniente del Ejército de Tierra D. Armando , representado por el procurador de los tribunales D. Domingo Collado Molinero, bajo la dirección letrada de D.ª Laura Pérez La Cueva, contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2016 , dictada por el Tribunal Militar Central en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario núm. 264/14, que desestimó la pretensión anulatoria deducida por el hoy recurrente, por ser la misma ajustada a derecho.

  2. Rechazar la pretensión del recurrente de efectuar un reenvio prejudicial al TJUE, en aplicación de la doctrina del acto claro.

  3. Declarar de oficio las costas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Angel Calderon Cerezo

Francisco Menchen Herreros Benito Galvez Acosta

Francisco Javier de Mendoza Fernandez. Jacobo Barja de Quiroga Lopez

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACIÓN CONTENCIOSO

Número: 22/2017

Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez

Con todo el respeto para la decisión mayoritaria, sin embargo he de disentir al menos, en relación con uno de los motivos del recurso de casación interpuesto, por las razones siguientes:

  1. - El recurso contiene dos aspectos bien diferenciados: a) la pretensión de que este Tribunal presente una cuestión prejudicial; y, b) la pretensión de que se acepten los motivos de casación que se interponen. Como veremos seguidamente, ambos extremos resultan enlazarse.

  2. - En cuanto a la cuestión prejudicial, se desestima la pretensión por considerar que, conforme a la doctrina del «acto aclarado», en el presente caso la cuestión en un aspecto es claro y en otro se encuentra suficientemente aclarado conforme a las diversas sentencias del TEDH, respecto a las manifestaciones críticas a la institución militar en relación con la disciplina militar. Así pues, este es el marco en el que se delimita la cuestión: la afectación de la libertad de expresión en razones fundadas en la disciplina militar.

  3. - La libertad de expresión se configura como un derecho fundamental en el art. 20.1.a) de nuestra Constitución y, además, constituye un pilar básico de cualquier sistema democrático, por lo que debe ser cuidadosamente protegido. No obstante, este derecho no es absoluto y tiene ciertos límites, que naturalmente debe tener una interpretación restrictiva.

    La cuestión que se plantea son los límites de la libertad de expresión cuando la persona que ejercita tal derecho es un militar.

    Al respecto, ha señalado el TEDH (caso Engel y otros contra los Países Bajos, STEDH, 8 de junio de 1976 , núm. 100) que «por supuesto la libertad de expresión garantizada en el art. 10 es aplicable a los militares (...) sin embargo, el buen funcionamiento de un Ejército difícilmente se puede imaginar sin normas jurídicas diseñadas para impedir que los militares socaven [o minen ( undermining, en la versión inglesa; saper, en la versión francesa)] la disciplina militar, por ejemplo mediante escritos».

    Como en todas las limitaciones de derechos establecidas en el Convenio europeo de Derechos Humanos, ha de examinarse si la acción constituye una injerencia, si ésta se encuentra establecida en la ley y si es necesaria en una sociedad democrática.

    Por consiguiente, debe examinarse si la disciplina militar ha sido afectada en las manifestaciones realizadas, y si resulta necesaria una acción que constituya una injerencia en el derecho.

  4. - En la sentencia de instancia se condena al recurrente con base en unos hechos que, según se indica en dicha sentencia son constitutivos de dos infracciones disciplinarias, las cuales conforme a la indicada sentencia «tutelan dos bienes jurídicos distintos: uno la disciplina en sentido estricto y el otro el respeto debido a las instituciones y autoridades». En definitiva, se limita la libertad de expresión en razón a la disciplina y en razón al respeto debido a las instituciones y autoridades. Lo primero entraría dentro de lo que anteriormente dijimos sobre el «acto aclarado», pero no así el segundo aspecto.

    A mi juicio, desestimada la interposición de la cuestión prejudicial por encontrarse suficientemente aclarada la cuestión de la posibilidad de limitar la libertad de expresión de los militares con base en la disciplina, no es posible admitir dicha limitación basada en un fundamento distinto; al menos con esa fundamentación.

  5. - Lo indicado ya pone de manifiesto que la doble incriminación no está correctamente fundada. La sentencia de instancia determina que aspectos de los hechos (que manifestaciones) son subsumibles en un tipo disciplinario y cuales lo son en el otro, lo que indica que son manifestaciones distintas las que considera que se subsumen en los dos tipos disciplinarios. Este planteamiento conduce a un concurso de carácter puramente real y no es necesario referirse a la diversidad de bienes jurídicos para resolver el non bis in idem, pues si se trata de manifestaciones distintas, que constituyen distintas infracciones la concurrencia es real. Sin embargo, a nuestro juicio, la concurrencia de las infracciones contenidas en los apartados 18 y 32 del art. 8 de la LO 8/ 1998, de 2 de diciembre , no se debe resolver como un concurso real sino como un concurso aparente de normas, que como es sabido, la aplicación de una norma excluye la aplicación de la otra; por consiguiente, desde este punto de vista sí existe un problema de bis in idem . En ese sentido, las manifestaciones contrarias a la disciplina son de carácter especial frente al contenido más general del art. 8.32 de la Ley Orgánica 8/1998 .

    De todas formas, además, las manifestaciones que la sentencia considera que afecta a la disciplina, en realidad, conforme a lo que la propia sentencia expone, no atacarían a la disciplina sino al respeto a las instituciones y autoridades. Así, por ejemplo se dice: «lo que en ningún caso cabe es la utilización de expresiones objetivamente insultantes e indiscriminadamente descalificadoras de la Institución y de los mandos». Lo mismo ocurre en las demás manifestaciones que señala la sentencia. Pero usar expresiones descalificadoras no es realizar «manifestaciones contrarias a la disciplina»; o, al menos, no lo es necesariamente.

  6. - Por todo ello, a mi entender debe excluirse la infracción disciplinaria que no se encuentre abarcada por el concepto de «acto claro» o de «acto aclarado»; debió considerarse que se vulneró el principio non bis in ídem; o, en otro caso, realizar un examen sobre las manifestaciones que conforme a la sentencia de instancia, son contrarias a la disciplina.

    Jacobo Barja de Quiroga Lopez