ATS, 2 de Noviembre de 2017

PonenteDIEGO CORDOBA CASTROVERDE
ECLIES:TS:2017:12285A
Número de Recurso4055/2017
ProcedimientoRecurso de Casación Contencioso-Administrativo (
Fecha de Resolución 2 de Noviembre de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Fecha del auto: 02/11/2017

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 4055/2017

Materia: ENERGIA

Submateria:

Fallo/Acuerdo: Auto Admisión

Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Angeles Moreno Ballesteros

Secretaría de Sala Destino: 003

Transcrito por: AVJ

Nota:

R. CASACION núm.: 4055/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Angeles Moreno Ballesteros

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente, presidente

D. Manuel Vicente Garzon Herrero

D. Segundo Menendez Perez

Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Emilio Frias Ponce

D. Diego Cordoba Castroverde

D. Jose Juan Suay Rincon

Dª. Ines Huerta Garicano

En Madrid, a 2 de noviembre de 2017.

HECHOS

PRIMERO

El procurador don Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, en nombre de la mercantil Mediaset España Comunicación, S.A., interpuso contencioso- administrativo ante la Audiencia Nacional contra la resolución de 26 de mayo de 2015 de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC), por la que se impuso a la citada mercantil veinte multas por importe total de 229.136 euros, por la vulneración del artículo 14.1 de la Ley 7/010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (LGCA), por veinte infracciones tipificadas como leves en el artículo 59.2 de la citada norma.

SEGUNDO

El recurso, tramitado con el núm. 1722/2015, fue desestimado por sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Primera), de 19 de mayo de 2017 .

En primer lugar, y en relación con los patrocinios, la Sala de instancia, con invocación de la STS de 10 de julio de 2013 (recurso 160/2012 ), señala que los cartones de patrocinio por los que se sancionaron no se pueden considerar amparados por los artículos 16 de la LGCA y 12.1 del Real Decreto 1624/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, en lo relativo a la comunicación comercial televisiva, ya que no se emitieron inmediatamente antes o inmediatamente después del programa patrocinado.

En segundo lugar, y en relación con las autopromociones del programa "Premier Casino", señala la sentencia, con invocación de los artículos 2 y 13.2 LGCA y 5 del Reglamento de dicha Ley , y con invocación de nuevo de la STS de 10 de julio de 2013 , que no se trata de autopromociones relativas a la programación del prestador, ni programas que informan sobre la programación del prestador o rodillos que informan sobre algún cambio de la misma, ni referencias genéricas de carácter informativo sobre el prestador del programa, ni se publicita un producto accesorio derivado directamente de un programa y dirigido a facilitar la participación del telespectador con el programa que se trate; añade que dicha conclusión no queda desvirtuada por el hecho de que no se percibiera contraprestación económica alguna.

En tercer lugar, y en relación con las autopromociones de productos directamente derivados del programa "Hombres, mujeres y viceversa", la sentencia considera que los productos en cuestión no cumplen con lo establecido por el artículo 5 del Reglamento de la Ley General de Comunicación Audiovisual y con la interpretación que del mismo ha efectuado el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de julio de 2013 ya citada.

Por último, y con invocación de la STS de 28 de enero de 2013 (recurso 2513/2009 ), la sentencia considera que no estamos ante un supuesto de infracción continuada del artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, pues «Cada exceso en cada franja constituye una infracción autónoma. La identidad del exceso o del espacio sobre el que se computa dicho exceso no permite dotar de continuidad la conducta ni imponer una única sanción. Los excesos publicitarios, computados en diversas franjas horarias, son objeto de programación independiente, y constituyen acciones independientes entre sí», añadiendo que «En este caso no estamos ante un plan unitario, sino ante diversos incumplimientos de los diferentes requerimientos efectuados».

TERCERO

Notificada la sentencia, la representación procesal de la mercantil Mediaset España Comunicación, S.A. ha preparado contra la misma recurso de casación, exponiendo en su escrito que la sentencia impugnada infringe, en relación con los patrocinios, los artículos 14.1 LGCA y 12 del Reglamento de Publicidad , alegando que la Ley no contiene previsión referente a la ubicación concreta que debe tener el patrocinio respecto al programa patrocinado; en relación con las autopromociones y con las autopromociones de productos directamente derivados de programas, los artículos 13.2 LGCA y 4 a 8 del Reglamento de Publicidad , alegando que se trata de productos dirigidos a facilitar la participación del telespectador con el programa, en el primer caso, y que los productos guardan una vinculación clara y directa con programas televisivos o marcas de su mandante, de tal forma que su existencia sería imposible sin la existencia del programa, en el segundo caso; en relación con la infracción continuada, los artículos 13.2 y 14.1 LGCA, 4 a 8 y 12 del Reglamento de Publicidad y 74 del Código Penal , alegando que se trató de una pluralidad de acciones próximas en el tiempo, que habrían infringido supuestamente el mismo precepto legal y que fueron repetidas aprovechando idéntica ocasión. Por último, alega que la sentencia incurre en falta de motivación, al no fundamentar suficientemente ninguna de sus afirmaciones.

En lo concerniente a la justificación del interés objetivo casacional, se sostiene por la mercantil recurrente la concurrencia de los supuestos previstos en los apartados b ) y c) del artículo 88.2 LJCA . Se aduce, asimismo, la concurrencia de las presunciones de interés casacional objetivo contempladas en los apartados a ) y d) del artículo 88. 3 LJCA .

En relación con el primero de los supuestos citados -88.2.b) se alega, en resumen, que la sentencia efectúa una limitación injustificada al derecho a realizar comunicaciones comerciales que puede resultar gravemente dañosa al interés general.

Por lo que atañe a la concurrencia del supuesto c) del artículo 88.2 LJCA , se sostiene por la mercantil recurrente que los límites de uso de patrocinios y autopromociones, en casos como los analizados, afecta a un gran número de situaciones, pues se trata de iniciativas comerciales utilizadas diaria y continuamente por los distintos operadores en televisión.

Invoca, finalmente, la concurrencia de las presunciones del artículo 88. 3 a ) y d) LJCA puesto que no existe jurisprudencia sobre las concretas cuestiones planteadas (alcance de los conceptos de patrocinio y autopromoción) y porque la resolución que se impugna ha sido dictada por la Audiencia Nacional al resolver un recurso interpuesto frente a un acto de la Sala de Supervisión Reguladora de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

CUARTO

Mediante auto de 14 de julio de 2017 la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Primera ) tiene por bien preparado el recurso de casación y acuerda emplazar a las partes para que comparezcan ante esta Sala del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días.

La parte recurrente, Mediaset España Comunicación, S.A., se ha personado en tiempo y forma representada por el procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González- Carvajal. Se ha personado asimismo el abogado del Estado en concepto de parte recurrida, oponiéndose a la admisión a trámite del recurso de casación.

En resumen, alega el abogado del Estado que «[...] la carencia de interés es claramente apreciable a la vista del planteamiento del asunto, pues es incierto que en el proceso se suscitara controversia alguna sobre los conceptos de patrocinio, o autopromoción de programas o productos; por el contrario, dichos conceptos aparecen (como evidencia la propia preparación) como nítidamente definidos en la norma: la controversia versa tan sólo sobre su aplicación a la vista de las circunstancias concretas de cada conducta valorada. Asimismo, el recurrente no discute qué deba entenderse por infracción continuada, sino que pretende que se revise la valoración de las circunstancias en que se cometieron tales infracciones, de modo que se las haga encajar en la definición legal y doctrinal ya existente».

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

Con carácter previo al análisis del interés casacional que pudiera plantear la cuestión suscitada, cabe señalar que el escrito de preparación cumple con los requisitos que, el artículo 89.2 LJCA , exige al escrito de preparación, por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde este punto de vista. Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se han observado los requisitos de legitimación y plazo.

Asimismo, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero, su incardinación en el Derecho estatal; segundo, su alegación en el proceso de instancia y/o su toma en consideración por la sentencia impugnada; y tercero, su relevancia en el sentido del "fallo". Finalmente, esa Sección considera que se ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia de interés casacional comprendidos en los apartados 2 º y 3º del artículo 88 LJCA que se invocan; en particular en lo que respecta a las presunción de interés objetivo casacional del art. 88. 3 d) LJCA .

SEGUNDO

Teniendo en cuenta lo anterior, nos compete abordar ahora la determinación de la cuestión litigiosa y si ésta tiene interés casacional objetivo para la creación de jurisprudencia que justifique un pronunciamiento de esta Sala.

Varias son las cuestiones planteadas que presentan interés casacional: el alcance del concepto de autopromoción y su aplicación al caso enjuiciado; la extensión del concepto de autopromoción de productos, y el alcance en relación con los productos; la correcta ubicación de los patrocinios en relación con los programas patrocinados, en concreto si dichos patrocinios deben situarse o no inmediatamente antes o inmediatamente después de los programas patrocinados.

Las cuestiones planteadas no dejan de presentar interés en relación con la publicidad, su cómputo y limites en programas televisivos, y sobre ellas o bien no existe jurisprudencia que la haya abordado y clarificado de forma específica, o bien se considera necesario profundizar para completarla a la vista de los nuevos modelos de publicidad y las novedosas formas de interconexión empresarial entre programas televisivos y servicios on line o productos patrocinados en los mismos; siendo, por lo demás, evidente su trascendencia desde la perspectiva de los intereses generales así como la posibilidad de que lo que aquí se decida afecte a otros casos en que pueda plantearse la misma o similar cuestión. Concurren, en definitiva, los escenarios y supuestos de interés casacional invocados en el escrito de preparación; por lo que el presente recurso debe ser admitido al presentar interés casacional las siguientes cuestiones:

En primer lugar, por lo que respecta al concepto y alcance de autopromoción, y en sintonía con lo ya afirmado en nuestro Auto de admisión de 31 de octubre de 2017 (rec. 3712/2017 ), se trata de esclarecer este concepto ante las nuevas formas de publicidad y los nuevos modelos de interconexión entre programas de televisión y servicios on line pertenecientes al mismo grupo empresarial. Consideramos, por tanto, que el asunto presenta interés casacional para aclarar o esclarecer el concepto de autopromoción contemplado en el art. 13.2 de la LGCA y en los artículos 4 a 8 del Real Decreto 1624/2011 .

En segundo lugar, se plantea el alcance y límites de la autopromoción de productos accesorios derivados de los programas. La sentencia de instancia considera que los productos anunciados no cumplen con lo establecido por el artículo 5 del Reglamento de la Ley General de Comunicación Audiovisual aprobado por RD 1824/2011 (modificado por el RD 21/2014), pues considera que solo se comprenden en el concepto de autopromoción los productos derivados directamente del programa que se identifiquen con el mismo y cuya comercialización sería imposible sin la existencia del programa por su directa vinculación con él, e incluso los que teniendo una cierta relación con los contenidos del programa, resulten ajenos al mismo. El recurrente considera que los productos promocionados en sus programas (un teléfono móvil "Divinita" y otros productos en el programa "Mujeres, hombre y viceversa") son producidos por la empresa Mediaset, no se publicita la marca de un tercero y no existe contraprestación por la emisión de la promoción de estos productos, amén de que guardan una vinculación con programas emitidos por dicha empresa. A la vista de las posiciones enfrentadas el asunto presenta interés casacional para esclarecer el alcance del concepto de autopromoción en relación con los productos accesorios pertenecientes al mismo grupo empresarial.

Y en tercer lugar, se plantea la diferenciación de los patrocinios respecto de la publicidad convencional y la ubicación de la publicidad de los patrocinadores en relación con los programas que patrocinan. A tal efecto, la sentencia impugnada considera que los patrocinios no cumplían las exigencias previstas en el art. 16 de la LGCA y del art. 12 del Real Decreto 1624/2011, Reglamento de Publicidad , argumentando que los patrocinios son complementados, sin ningún tipo de discontinuidad, con dos espacios publicitarios de la misma empresa patrocinadora (El Corte Ingles) y no estaban colocados inmediatamente antes o después del programa patrocinado, tal y como exige el art. 12.1.d) del RD 1624/2011 . Por el contrario, el recurrente considera que la Ley no contiene previsión alguna respecto de la ubicación del patrocinio respecto del programa patrocinado y el Reglamento al exigir una ubicación tan específica "inmediatamente antes o después" incurre en "ultra vires". El problema planteado presenta interés casacional dada la necesidad de esclarecer si es o no exigible que los patrocinios deben emitirse inmediatamente antes o inmediatamente después de los programas patrocinados y si la previsión contenida en el art.12 del Real Decreto 1624/2011 incurre en "ultra vires" respecto de la LGCA.

Por ello, en debido cumplimiento de lo previsto en el artículo 90.4 LJCA , declaramos que, en principio, el pronunciamiento de este Tribunal versará sobre las siguientes cuestiones:

- aclarar o esclarecer el concepto de autopromoción contemplado en el art. 13.2 de la LGCA y en los artículos 4 a 8 del Real Decreto 1624/2011 , en relación con las nuevas formas de publicidad y los nuevos modelos de interconexión entre programas de televisión y servicios on line pertenecientes al mismo grupo empresarial.

- interpretar los artículos 13 LGCA y los artículos 4 a 8 del Real Decreto 1624/2011 para determinar el alcance y límites de la autopromoción de productos del mismo grupo empresarial.

- si de la interpretación de los artículos 14 LGCA y 12 del Real Decreto 1624/2011 , exige que los patrocinios deben estar ubicados inmediatamente antes o inmediatamente después de los programas patrocinados y sí el precepto reglamentario incurre en un exceso "ultra vires".

Y todas aquellas cuestiones que a juicio de la Sección Tercera estime necesario abordar.

TERCERO

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

CUARTO

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,

La Sección de Admisión

acuerda:

  1. ) Admitir el recurso de casaciónn n.º 4055/2017 interpuesto por la representación procesal de la mercantil Mediaset España Comunicación, S.A. contra la sentencia, de 19 de mayo de 2017, de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Primera ), dictada en el procedimiento ordinario n.º 1722/2015.

  2. ) Declarar que las cuestiones planteadas en el recurso, que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, consisten en:

    - aclarar o esclarecer el concepto de autopromoción contemplado en el art. 13.2 de la LGCA y en los artículos 4 a 8 del Real Decreto 1624/2011 , en relación con las nuevas formas de publicidad y los nuevos modelos de interconexión entre programas de televisión y servicios on line pertenecientes al mismo grupo empresarial.

    - interpretar los artículos 13 LGCA y los artículos 4 a 8 del Real Decreto 1624/2011 para determinar el alcance y límites de la autopromoción de productos del mismo grupo empresarial.

    - si de la interpretación de los artículos 14 LGCA y 12 del Real Decreto 1624/2011 , exige que los patrocinios deben estar ubicados inmediatamente antes o inmediatamente después de los programas patrocinados y sí el precepto reglamentario incurre en un exceso "ultra vires".

  3. ) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

  4. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

  5. ) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

    Así lo acuerdan y firman.

    D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente D. Manuel Vicente Garzon Herrero

    D. Segundo Menendez Perez Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Emilio Frias Ponce

    D. Diego Cordoba Castroverde D. Jose Juan Suay Rincon Dª. Ines Huerta Garicano

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