ATS, 31 de Octubre de 2017

PonenteSEGUNDO MENENDEZ PEREZ
ECLIES:TS:2017:12282A
Número de Recurso3671/2017
ProcedimientoRecurso de Casación Contencioso-Administrativo (
Fecha de Resolución31 de Octubre de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Fecha del auto: 31/10/2017

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 3671/2017

Materia: CONTRATACION PUBLICA

Submateria:

Fallo/Acuerdo: Auto Admisión

Ponente: Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián

Secretaría de Sala Destino: 004

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 3671/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente, presidente

D. Manuel Vicente Garzon Herrero

D. Segundo Menendez Perez

Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Emilio Frias Ponce

D. Diego Cordoba Castroverde

D. Jose Juan Suay Rincon

Dª. Ines Huerta Garicano

En Madrid, a 31 de octubre de 2017.

HECHOS

PRIMERO

La resolución de 22 de julio de 2016 de la Conselleria de Infraestruturas e Vivenda de la Xunta de Galicia desestimó el recurso de alzada interpuesto por la UTE Enlace de Curro contra la resolución por la que se reconoce a la recurrente el derecho al pago de intereses de demora en el contrato de obras Enlace de Curro de las autovías a Sanxenxo y Vilagarcía de Arousa de la autopista AP-9 y la carretera PO-531, clave PO/02/199.01.2.

SEGUNDO

Interpuesto por la UTE Enlace de Curro recurso contencioso-administrativo contra la resolución citada en el antecedente inmediatamente anterior, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia el 27 de abril de 2017 (procedimiento ordinario núm. 4416/2016), en la que estima parcialmente el recurso.

Reconoce el derecho de la recurrente a que le fuera abonada la cantidad resultante de aplicar los criterios contenidos en su FD 2º en relación con la determinación del día inicial y final del período de devengo de los intereses de demora.

Y rechaza la pretensión de la actora sobre la aplicación a la mora de la Administración del tipo de interés previsto en el artículo 7.2 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, al existir un pacto expreso entre las partes sobre el particular que considera de aplicación preferente (ex art. 7.1 de la misma Ley citada).

Reproduce al efecto la fundamentación de su sentencia de 22 de septiembre de 2016 (recurso núm. 4342/2015 ) y concluye que «[...] ha de estarse al tipo de interés contenido en los pliegos y aceptado al participar en el concurso, sin que proceda la anulación de dichos pliegos» (FD 2º).

TERCERO

La representación procesal de la UTE Enlace de Curro ha preparado recurso de casación en el que, tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada; identificar las normas y jurisprudencia que considera infringidas [(i) artículos 24 y 120 de la Constitución (CE ) y 33 y 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA); (ii) artículo 200.4 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público - actual artículo 216.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre-; (iii) artículos 7.1 y 7.2 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; (iv) Directivas 2000/35/CE, 29 de junio y 2011/7/UE y (v) sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2014 y 9 de octubre de 2015 y sentencias núm. 152/2011, de 6 de abril y 100/2014, de 7 de abril, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ; 2029/2013, de 17 de junio , y 1914/2013, de 3 de junio, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y 554/2011, de 23 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León] y razonar que las infracciones que se imputan a la sentencia son relevantes y determinantes de su fallo, fundamenta la existencia de interés casacional y la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo en los siguientes términos:

[...] Con carácter previo [...] es preciso traer a colación los recientes Autos de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 22 de febrero de 2017, en el recurso 224/2016 , y 16 de Mayo de 2017, en el recurso 834/2017 , Autos ambos en los que se viene a admitir trámite sendos recursos de casación con idéntico objeto del que esta parte viene a preparar (aplicabilidad del tipo de interés del artículo 7.2 de la Ley 3/2004 o bien el tipo de interés pactado), e incluso con identidad en el origen de las Sentencias recurridas (Tribunal Superior de Justicia de Galicia) e idéntica Administración demandada (Xunta de Galicia). Acogemos y tenemos por reproducida la argumentación contenida en dichos Autos. [...]

.

Invoca además los supuestos de interés casacional objetivo de las letras a ) y c) del apartado 2, y de las letras a ) y b) del apartado 3, del artículo 88 de la LJCA .

CUARTO

Por auto de 21 de junio de 2017 la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia acordó tener por preparado el recurso de casación presentado por la representación procesal de la UTE Enlace de Curro, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días.

QUINTO

Se han personado las representaciones procesales de la UTE Enlace de Curro, como recurrente, y la Xunta de Galicia, como recurrido.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sección.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

Asiste la razón a la parte recurrente cuando señala que esta Sección de Admisión por autos de 22 de febrero y 16 de mayo de 2017 , dictados en los RCA números 224/2016 y 834/2017 respectivamente, ha admitido a trámite sendos recursos de casación en los que se planteaba una cuestión sustancialmente idéntica a la que en el actual recurso se suscita.

Es más, la sentencia de 22 de septiembre de 2016 (recurso núm. 4342/2015) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia cuya fundamentación reproduce parcialmente la impugnada en el presente recurso de casación, es la impugnada en el primero de los recursos de casación citados.

Así las cosas, cumplidas en el escrito de preparación las exigencias que impone el artículo 89.2 de la LJCA en cuanto a los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identificadas las normas y jurisprudencia que se consideran infringidas y efectuado el oportuno juicio de relevancia, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de forma coincidente con el criterio expresado en los autos de 22 de febrero y 16 de mayo de 2017 ( RCA núm. 224/2016 y 834/2017 ), ya citados, entiende que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la cuestión atinente a la interpretación que haya de darse a la remisión que efectúa el artículo 200.4 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (actual artículo 216.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre), a la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Consideramos, en efecto, que resulta necesario determinar si, en el ámbito de la contratación pública, la demora en el pago del precio al contratista implicará que la Administración deba abonarle ineluctablemente los intereses establecidos en el artículo 7.2 de la Ley 3/2004 o si, por el contrario, tal precepto (con el incremento que contiene) solo resultará de aplicación en los casos en los que no exista pacto entre las partes consignado en el contrato. Dicho de otro modo, si la remisión que efectúa el precepto de la Ley de Contratos del Sector Público a la ley contra la morosidad ha de entenderse efectuada necesariamente al tipo legal establecido en su artículo 7.2 o si, por el contrario, el mismo debe ceder cuando, como sucede en el caso de autos, las partes han pactado un tipo de interés distinto.

El interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia se ampara, a nuestro juicio, en las siguientes razones:

  1. En la circunstancia de que la sentencia recurrida (que entiende que ha de estarse al pacto entre las partes) se sustenta en una interpretación de los preceptos aplicables que resulta contradictoria con la establecida por otros órganos jurisdiccionales - artículo 88.2.a) de la LJCA -. En concreto, tal interpretación difiere de la alcanzada por las sentencias núms. 152/2011, de 6 de abril, y 100/2014, de 7 de abril, dictadas por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 554/2011, de 23 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León , y 2029/2013, de 17 de junio , y 1914/2013, de 3 de junio, dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, sentencias todas ellas que consideran que la libertad de pacto sobre el interés que debe pagar el deudor no debe entenderse aplicable a la contratación administrativa, sino tan solo a las operaciones comerciales entre particulares siendo de aplicación en aquélla, por tanto, el interés legal establecido en el artículo 7.2 de la Ley 3/2004 , aun cuando exista pacto entre las partes contratantes.

  2. En la circunstancia de que la citada sentencia interpreta, para sustentar su razón de decidir, unas normas (el artículo 200.4 de la Ley 30/2007 , de contenido idéntico al artículo 216.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, así como el artículo 7 de la 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales) sobre las que no existe jurisprudencia, concurriendo así la presunción a la que se refiere el artículo 88.3.a) de la repetida LJCA .

Y es que la sentencia de esta Sala (Sección Séptima) de 20 de mayo de 2015 (recurso de casación núm. 3347/2013 ) no aborda aquella cuestión (suscitada, ciertamente, por la allí recurrente en su primer motivo de casación) por la razón esencial, según se afirma en su fundamento jurídico quinto, de que los intereses controvertidos en dicho asunto no lo eran en relación al precio de la obra que como contraprestación tenía que pagar la Administración en virtud del vínculo contractual que le unía con la concesionaria, sino como " indemnización de los efectos lesivos que ha causado a dicha concesionaria la modificación del inicial contrato ", cuestión distinta a la que ahora se suscita.

SEGUNDO

Por tanto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 y 90.4 de la LJCA , procede admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la UTE Enlace de Curro contra la sentencia núm. 212/2017, de 27 de abril, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , dictada en el procedimiento ordinario núm. 4416/2016.

Y, a tal efecto, precisamos que las cuestiones en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las mencionadas en el razonamiento jurídico anterior y señalamos, además, que las normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación son las contenidas en el artículo 200.4 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (actual artículo 216.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) y el artículo 7, apartados 1 y 2, de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales.

TERCERO

Conforme dispone el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la sede electrónica del Tribunal Supremo.

Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 3671/2017:

La Sección de Admisión

acuerda:

Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la UTE Enlace de Curro contra la sentencia núm. 212/2017, de 27 de abril, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , dictada en el procedimiento ordinario núm. 4416/2016.

Segundo. Precisar, como hicimos en los autos de 22 de febrero y 16 de mayo de 2017 ( recursos de casación núm. 224/2016 y 834/2017 ), que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la atinente al sentido y alcance de la remisión que efectúa el artículo 200.4 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (actual artículo 216.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre), a la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales; concretamente si, en el ámbito de la contratación pública, el tipo de interés que debe abonar la Administración en los casos de demora en el pago al contratista es, indefectiblemente, el establecido en el artículo 7.2 de la citada Ley 3/2004 o, por el contrario, el pactado libremente entre las partes en el contrato.

Tercero. Identificar como normas jurídicas que en principio, serán objeto de interpretación el artículo 200.4 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (actual artículo 216.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) y el artículo 7, apartados 1 y 2, de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.

Así lo acuerdan y firman.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente D. Manuel Vicente Garzon Herrero

D. Segundo Menendez Perez Dª Celsa Pico Lorenzo

D. Emilio Frias Ponce D. Diego Cordoba Castroverde

D. Jose Juan Suay Rincon Dª .Ines Huerta Garicano

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