Auto Aclaratorio TS, 27 de Julio de 2017
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2017:8485AA |
| Número de Recurso | 1621/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 27 de Julio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO DE ACLARACIÓN
En Madrid, a 27 de julio de 2017
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar
Con fecha 12 de julio de 2017 la Sala Segunda del Tribunal Supremo dicta en el presente recurso de casación Sentencia núm. 540/2017 .
Con fecha 24 de julio de 2017 la representación del recurrente DON Lucio presenta escrito de igual fecha solicitando la aclaración de la anterior resolución, con base en el art. 267.1 de la LOPJ .
Por Diligencia de Ordenación de fecha 25 de julio de 2017 pasan los autos al Ponente Excmo. Sr. Magistrado Don Julian Sanchez Melgar, para resolución.
La representación procesal de Lucio presenta escrito de aclaración de sentencia, la dictada por esta Sala Casacional con el número 540/2017, de fecha 12 de julio, con fundamento en lo dispuesto en el art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Consta el escrito de cinco apartados, que estudiaremos por separado.
En el primero, se solicita aclaración sobre la incongruencia entre la fundamentación jurídica de la Sentencia 540/2017 y su fallo.La Sentencia dictada por esta Sala, casa la de instancia, estimando parcialmente el recurso de casación del recurrente, en un caso en donde el acusado, abogado en ejercicio, engañando a múltiples inmigrantes, so pretexto de formalizarles la pertinente solicitud de autorización administrativa de residencia, integraba en ellas, como soporte para su viabilidad, a empresas inexistentes, o simplemente redactaba el impreso que ni siquiera presentaba en la oficina, estampando un sello falso, que daba apariencia de tal presentación, reforzando de esta forma el engaño, y cobrando pingües beneficios, que no fueron cuantificados por la Sala sentenciadora de instancia, más que en cantidad de tres mil quinientos euros, aun dándose por probado que se trataba de multitud de perjudicados, pero que se difería para ejecución de sentencia la concreta cuantificación del engaño.
En concreto, la Sentencia recurrida disponía:
Igualmente, y en concepto de responsabilidad civil el condenado indemnizará a Adolfo en 60 euros, a Fabio en 600 euros, a Esperanza en 150 euros, a Pura en 600 euros, a Ascension en 800 euros, a Octavio, en 800 euros, a Carlos Ramón en 400 euros, así como a Octavio, Milagrosa y Agustina, en las cantidades que pudieran acreditar como entregadas.
La pena fue determinada por la Audiencia en seis años de prisión y multa, y esta Sala Casacional la redujo a tres años de prisión, suprimiendo el subtipo agravado definido en el apartado 5º del art. 250.1 del Código Penal (cuantía superior a 50.000 euros), bajo el argumento de que no se podía determinar en ejecución de sentencia un elemento descriptivo del tipo, de carácter cuantitativo, y menos bajo la mención de que si se probaba que la solicitud había sido estimada administrativamente se descontaría de la responsabilidad civil ("Asimismo, indemnizará a los perjudicados que se relacionan en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, y cuyos expedientes obran en las cajas anexas a la causa, exceptuando a quienes hayan obtenido los permisos tramitados en el despacho del Sr. Lucio ").
Ya se dijo al respecto:
De tal modo, que no se puede mantener el aludido tipo agravado tipificado en el art. 250.1.5º del Código Penal, pues
en la parte dispositiva de la sentencia recurrida apenas llegan los perjuicios declarados a la cantidad de 3.500 euros. Además, en tres personas, se remite la Sala sentenciadora de instancia a "las cantidades que pudieran acreditar como entregadas".
No pueden tomarse como tales los perjudicados que se relacionan en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, y cuyos expedientes "obran en las cajas anexas a la causa", y "exceptuando a quienes hayan obtenido los permisos tramitados en el despacho del Sr. Lucio ". Lo primero, porque no se concreta con la debida precisión ni el montante de lo defraudado, ni la relación personal o nominal de las personas estafadas. Lo segundo, porque hace depender del resultado que se alude, a la misma defraudación producida, defiriendo el juicio de tipicidad de un momento posterior al dictado de la sentencia condenatoria.
No es posible aplicar el subtipo de múltiples perjudicados, por haberse incorporado en la reforma de 2015 (afectar a un elevado número de personas).
La segunda Sentencia dictada por esta Sala Casacional absuelve al acusado del delito de falsedad continuado en documento oficial, para convertirlo en documento privado, bajo el argumento siguiente:
De manera que los casos en que se pudieron estampar sellos que no eran auténticos, se trataba de los correspondientes a aquellas solicitudes que no habían sido presentadas en la Delegación, y cuya falsedad lo que pretendía era acreditar ante los clientes del despacho de Lucio, para engañarles, que habían sido presentadas sus solicitudes y que el asunto estaba en trámite, de manera que por ello había cobrado el Despacho la cantidad convenida, siendo así que generaba un error en el sujeto pasivo del delito que le determinaba a su autolesión, de manera que se producía un desplazamiento patrimonial objeto del delito de estafa. Pero tal falsedad, no puede ser considerada como falsedad en documento oficial, pues el documento (solicitud de una persona interesando un permiso de residencia) no se había elaborado para ser presentado a su tramitación, y eventual obtención de tal autorización administrativa, sino con la exclusiva finalidad de estafar al cliente del despacho de Lucio, haciéndole creer que le había sido presentada una solicitud en dependencia administrativa, cuando ello no era así. De forma que la falsedad concurre en un delito del art. 395 del Código Penal, esto es, se trata de una falsedad en documento privado que consiste en cometer en un documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390. Ahora bien, en tanto que el tipo penal requiere que se haga con la intención de perjudicar a otro, tal aserto concursa de forma normativa con el delito de estafa, siendo aplicable exclusivamente éste, según jurisprudencia reiterada de esta Sala Casacional (STS 287/2016, de 7 de abril ). Y con respecto a las solicitudes presentadas, ninguna falsedad puede declararse, dado que los sellos son auténticos -puesto que la solicitud se ha presentado en la oficina- y la mejor o peor condición o solvencia de las empresas para las que se solicita el permiso administrativo de residencia, no constituyen este delito.
Y más adelante:
En suma, absolveremos al acusado del delito de falsedad en documento oficial, para incardinarlo en documento privado, y quedar absorbido en el delito de estafa, conforme a la interpretación que esta Sala Casacional confiere al elemento "en perjuicio". Por otro lado, se subsumen los hechos en el art. 249, pero en concepto de delito continuado, aplicando la penalidad que individualizaremos en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto.
Analizando ahora la razón de la aclaración solicitada, el recurrente la reduce al importe de la responsabilidad civil, que es donde aprecia incongruencia entre la fundamentación jurídica de nuestra Sentencia y el fallo de la misma.
Pues, bien, veamos ahora el fallo:
Que debemos condenar y condenamos a Lucio como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de tres años de prisión e
inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el pronunciamiento de responsabilidad civil, intereses legales, costas procesales y la absolución de Jose Manuel
.
Y en la fundamentación de la segunda sentencia, al definir el delito por el que se condenaba al acusado, decíamos:
... hemos de condenar a Lucio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el art. 249 del Código Penal, a la pena máxima de tres años de prisión, sin que esté prevista en dicho precepto multa alguna, pena que se eleva a su máxima cuantía, a la vista de lo reprochable de los hechos enjuiciados, engañar a extranjeros que pretenden obtener un permiso administrativo de residencia en nuestro país, y el elevado número de perjudicados que si bien podrían haber activado las previsiones de elevación de la pena por encima de dicho umbral, conforme a los dispuesto en el art. 74 del Código Penal, tal debate no ha tenido lugar en autos, por lo que procedemos a la imposición de la máxima penalidad resultante del art. 249, inferior en todo caso a los seis años de prisión solicitados por el Ministerio Fiscal, por aplicación del subtipo agravado tipificado en el art. 250.1 del Código Penal .
Esto es, la responsabilidad ha de mantenerse en la suma líquida dispuesta en la sentencia recurrida pero debe ser rechazada en el caso de los « expedientes [que] obran en las cajas anexas a la causa, exceptuando a quienes hayan obtenido los permisos tramitados en el despacho del Sr. Lucio ». No así «a las tres personas en tres personas, se remite la Sala sentenciadora de instancia a "las cantidades que pudieran acreditar como entregadas"».
En este sentido, tiene razón el recurrente, si bien la penalidad está correctamente impuesta, pues es indudable la multitud de perjudicados, que es uno de los elementos que hemos tomado en consideración para determinar la penalidad aplicable, dentro de los márgenes que el tipo básico concede al juzgador (y no el subtipo agravado por la cuantía), e incluso no barajando la penalidad correspondiente al delito masa, que hubiera permitido imponer mayor penalidad, pero que se descarta en la segunda sentencia dictada por esta Sala por razones de no haberse discutido esta posibilidad en estos autos, todo ello en beneficio de reo.
En suma, se aprecia un error en la redacción del fallo de la segunda sentencia, pues claramente se excluía una cuantía típica no expresada en la Sentencia recurrida, sin especificación de bases operativas a los efectos del art. 115 del Código Penal, por lo que debe suprimirse tal determinación civil. Hubiera sido, no obstante, posible si no constase como base del cálculo que de la responsabilidad civil se ha de "exceptuar" a "quienes hayan obtenido los permisos tramitados en el despacho del Sr. Lucio ", porque hace depender del resultado que se alude, a la misma defraudación producida, defiriendo el juicio de tipicidad a un momento posterior al dictado de la sentencia condenatoria.
Tampoco la otra base, alejada de cualquier determinación nominal, es ciertamente posible.
De este plano, estimaremos la aclaración solicitada.
En el segundo apartado de la aclaración, el recurrente reprocha una frase de la Sentencia que considera incompleta el autor del escrito. La frase de la Sentencia Casacional es la siguiente:
En lo que se refiere a la segunda cuestión que plantea el recurrente, resulta que a partir de la prueba practicada que se ha citado antes, la existencia de un perjuicio económico, causado a numerosas personas. No es difícil de acreditar la coexistencia de perjuicio económico, sino, en todo caso, su alcance económico, por las dimensiones de los propios hechos, su mecánica y por el hecho no insignificante de que buena parte de las personas que hicieron los pagos en contratación de los servicios del recurrente eran inmigrantes en situación irregular y de difícil localización.
Se trata de la cuestión relativa a la responsabilidad civil, de la que ya hemos tratado en el fundamento jurídico anterior, y que fue un aspecto igualmente recurrido en casación. Pues, bien, la frase antedicha, más o menos afortunada, es inequívoca en su formulación expresiva, señalando que es evidente que, de la prueba practicada en autos, se ha acreditado la existencia de un perjuicio económico en las víctimas de estos hechos, los cuales naturalmente pagaron al recurrente lo que ellos creían eran sus honorarios profesionales, siendo víctimas de la estafa que se declara. Por lo demás, lo que igualmente se expresa es que los perjuicios eran evidentes, pero el alcance económico era más complicado, y buena prueba de ello, fue la estimación del motivo correspondiente, oportunamente formalizado.
No hay, pues, nada que aclarar en este punto.
En el punto tercero del escrito de aclaración, se solicita la rectificación de un dato erróneo, pero que resulta intrascendente, a los efectos del estudio de la postulada atenuante de dilaciones indebidas, si quien interpuso una querella contra la titular del Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Madrid, fue el letrado del
recurrente o del coacusado, pues tal trámite se enjuicia desde la perspectiva de la duración de la tramitación de la causa, y no desde la autoría del trámite en sí. Lo propio se ha de señalar del dato correspondiente a las diligencias previas, si lo fueron en número: 1283/2004, ó 898989/2007, cuando los demás datos del procedimiento son absolutamente correctos (procedimiento abreviado 114/2013), y como es de ver en los datos que facilita la propia Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, el número de las diligencias previas, lo es: 1233/2004, y no 1283/2004. Y respecto a las 8989/2007, lo que dice la Sentencia Casacional es lo siguiente: «... la falta de notificación del auto de apertura de las diligencias previas 8989/2007, dictado por el Juzgado de Instrucción número 36 de Madrid el 6 de noviembre de 2007 ». Las diligencias previas 1233/2004, son las correspondientes al Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Madrid, que han sido donde se han tramitado estas diligencias.
Finalmente, el quinto punto de la aclaración solicitada no puede estimarse. Hasta este momento, el autor del escrito ha mantenido el respeto debido con el Tribunal al que se dirige. Aquí lo pierde. Y al hilo de que decíamos que la irregularidad denunciada no tiene alcance material desde la perspectiva denunciada de infracción constitucional, doctrina suficientemente asentada en la jurisprudencia tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional, el autor del escrito nos pide aclaración por si esta Sala Casacional "entiende ... que no pasa nada por quebrantar una norma o si lo que está diciendo es que el principio de legalidad no impera en este caso». No podemos sino remitirnos al texto de la Sentencia, que fue el siguiente, sin que proceda aclaración alguna:
Aunque es cierto que el artículo 27 de la Ley 1/1996, de Justicia Gratuita, establece que en ningún caso puedan actuar simultáneamente un abogado de oficio y un procurador libremente elegido, o viceversa, salvo que el profesional de libre elección renunciara por escrito a percibir sus honorarios o derechos ante el titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita y ante el Colegio en el que se halle inscrito, todo ello, de haberse dado así, podría en su caso significar una irregularidad sin relevancia en el orden ni penal ni procesal, por cuanto no se atisba en qué medida esa circunstancia, de darse, le podría provocar al recurrente una indefensión real o en qué medida podría influir en otros derechos y principios procesales fundamentales.
Finamente, lo propio hemos de señalar respecto a los registros, no del despacho de un abogado, como incorrectamente entiende el recurrente, sino de una sociedad mercantil, que fue el caso de autos, en un primer lugar. Nos remitimos al texto de la Sentencia dictada por esta Sala Casacional.
LA SALA ACUERDA : Declarar HABER LUGAR a la Aclaración de la Sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 540/2017, de 12 de julio de 2017 dictada en el Recurso de Casación núm. 1621/2016, en el sentido siguiente: 1º.- El fallo de la segunda sentencia, debe quedar así redactado: >, intereses legales, costas procesales y la absolución de Jose Manuel .>> 2º.- Se rectifica que el número de las diligencias previas son las 1233/2004, correspondientes al Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Madrid, y no las 1283/2004.
Así se acuerda y firma.
Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez Juan Saavedra Ruiz
