Auto Aclaratorio TS, 4 de Julio de 2017

Por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se dictó el 3-2-2015 sentencia de suplicación en la que se estima en parte el recurso del INSS y de la TGSS frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián que a su vez había estimado la demanda de Mutualía exonerándola del pago de prestaciones de viudedad derivada de enfermedad profesional.

El fallo de suplicación revoca en parte el de instancia, confirmándolo salvo en cuanto al reintegro del coste de las pensiones correspondientes al período anterior al 5 de mayo de 2013 que serán de cargo de la Mutua Mutualía.

Frente a la anterior resolución interpusieron recurso de casación para la unificación de doctrina el INSS y la TGSS y Mutualía.

Para la resolución del recurso de las entidades gestoras la Sala razonó lo siguiente:

"TERCERO.- Las entidades gestoras alegan bajo correcto empero procesal la infracción del artículo 43 de laLey General de la Seguridad social, del artículo 9.3 de la Constitución Española, de los artículos 56, 57, 62 y Disposición Adicional sexta de la L. 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, artículo 71 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y del artículo 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, RDL 2/1995 de 7 de abril y en relación con la doctrina del Tribunal Constitucional.

Reiterando lo resuelto, entre otras, en la STS de 7-3-2017 (Rcud. 1909/2015 ):

"2.- La cuestión que se debate en las presentes actuaciones, consistente en determinar si la no impugnación de una resolución del INSS en el plazo previsto por el art. 71 LRJS, impide que la Mutua Patronal a la que por aquella decisión se le imputó responsabilidad en el abono de una EP, pueda reclamar en vía judicial frente a aquella imputación antes de que haya prescrito el derecho sustantivo, ha sido ya reiteradamente resuelto por esta Sala en numerosas sentencias. En efecto, decíamos en la sentencia de 16 de diciembre de 2015 (rcud. 441/2015 )., con cita de la sentencia de 15 de octubre 2015 (rcud. 3852/2014 ), "Como se ha establecido en las SSTS/IV 15-junio-2015 (rcud 2766/2014, Pleno ) y 15- junio-2015 (rcud 2648/2014, Pleno), cuya doctrina, -- seguida, entre otras, por la SSTS/IV 14-septiembre-2015 (rcud 3775/2014 ), 15-septiembre-2015 (rcud 3477/2014 ), 15- septiembre-2015 (rcud 86/2015 ) --, asumimos y compartimos, Hemos de partir de la base de que conforme a muy pacífica -hasta la fecha- doctrina de la Sala, el defectuoso agotamiento de la vía administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social, por inobservancia del plazo de treinta días que establece el art. 71.2. 71.2 LRJS [antes, el art. 71.2 LPL ], no afecta al derecho material controvertido y no supone prescripción alguna, sino que únicamente comporta la caducidad en la instancia y la correlativa pérdida

del trámite, por lo que tal defecto no resulta obstáculo para el nuevo ejercicio de la acción, siempre que la misma no estuviese ya afectada por el instituto de las referidas prescripción o caducidad. Así lo viene entendiendo unánimemente la doctrina jurisprudencial desde la STS 07/10/74 ..., dictada en interés de ley, y en la que se entendió que la indicada caducidad limita sus efectos a cerrar un procedimiento individualmente considerado y no afecta a las acciones para reivindicar los derechos de Seguridad Social objeto del expediente "caducado", que pueden promoverse de nuevo en cualquier momento siempre que la acción no haya decaído por el transcurso del tiempo, puesto que resulta inadmisible que el incumplimiento de un plazo preprocesal puedan comportar la pérdida de acción para hacer valer un derecho sustantivo cuya prescripción se determina por años (así, entre otras muchas anteriores, 19/10/96 -rcud 3893/95-; 21/05/97 -rcud 3614/96-; 03/03/99 -rcud 1130/98-; 25/09/03 -rcud 1445/02-; y 15/10/03 -rcud 2919/02-).

Y esta doctrina -como con acierto destaca el Ministerio Fiscal en su bien argumentado informe- se ha positivizado en el art. 71.4 de la vigente LRJS, a cuyo tenor «... podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho... ».

...Ahora bien, en lo que ya no coincidimos con el citado Organismo público, es en su afirmación de que la claridad del precepto referido y el principio de legalidad impiden «acoger, por irrazonable, la desigualitaria interpretación ofrecida por la sentencia referencial», puesto que ni el precepto ni la jurisprudencia tradicionales, en ningún momento limitan «la posibilidad de reiniciar la reclamación previa a los beneficiarios de las prestaciones ni impide utilizar la misma a las entidades colaboradoras». Y nuestra discrepancia se sustenta en las siguientes consideraciones:

a).-En primer lugar, no ha de perderse de vista que la previsión del referido art. 71.4 LRJS significa una excepción al régimen común administrativo, en el que en aras al principio de seguridad jurídica, al interés general en juego y a la «ejecutividad» propia del acto administrativo [ arts. 56 y 57 LRJAP /PAC], se dispone la inatacabilidad del acto que gana firmeza por haber sido consentido [al no haberse recurrida en tiempo y forma] o por ser reproducción de otro consentido [ art. 28 LJCA ]. Y si se excepciona de tal consecuencia a la «materia de prestaciones de Seguridad Social», hoy en el art. 71 LRJS y antaño en nuestra más temprana jurisprudencia [desde la citada resolución en interés de Ley], muy posiblemente ello sea atribuible al presumible desvalimiento jurídico de los beneficiarios y a la consideración de que ciertos mecanismos protectores -frente a su desconocimiento legalno solamente no están privados de justificación, sino que incluso responden más adecuadamente al principio de irrenunciabilidad de los derechos al que en ocasiones alude el Tribunal Constitucional (así, SSTC 120/1984, de 10/Diciembre ; 14/1985, de 1/Febrero ; y 97/1987, de 10/Junio ) y que en todo caso ha sido consagrado por nuestra más antigua doctrina.(vid., por ejemplo, las SSTS 07/05/53 Ar. 1217 ; 14/02/61 Ar. 1596 ; 04/04/61 Ar. 1419...).

b).- De otra parte, una cuidada lectura del referido art. 71 LRJS nos induce a pensar que la excepción va exclusivamente referida al «reconocimiento» de las prestaciones, que era precisamente a lo que se limitaba la jurisprudencia que el precepto ha positivizado, y que la misma -la excepción- tiene por destinatario implícito al «beneficiario», no a las Entidades colaboradoras, las que incluso se contemplan -apartado 3- como sujetos pasivos de la reclamación previa. Así, las expresiones utilizadas por la norma [«materia de prestaciones»; «alta médica»; «solicitud inicial del interesado»; «reconocimiento inicial»; «modificación de un acto o derecho»; y -sobre todo- «en tanto no haya prescrito el derecho»], resultan del todo ajenas a la reclamación efectuada por la Mutua Patronal frente al INSS, casi tres años después de dictada la resolución, pretendiendo que se deje sin efecto no los términos de la «prestación», sino la imputación de su responsabilidad, y que con su consentimiento había adquirido firmeza, pero que se pretende impugnar ahora tras novedoso criterio jurisprudencial en la materia.

c).- Finalmente, tampoco cabe argumentar la literalidad de la DA Sexta LRJAP /PAC [«La impugnación de los actos de la Seguridad Social y Desempleo en los términos previstos en el artículo 2º ... de la Ley de Procedimiento Laboral ... se regirán por lo dispuesto en dicha Ley»], para extender un comprensible privilegio procesal de los beneficiarios a quien no disfruta de tal cualidad. De un lado, porque la referida DA nada añade a la cuestión, puesto que no comporta interpretación alguna del art. 71 LRJS, que es de lo que aquí se trata; y de otra parte, casi parece ocioso recordar -frente al argumento del Fiscal, sobre la «desigualitaria interpretación»- que en materia de igualdad son criterios básicos: 1) no toda desigualdad de trato en la Ley supone una infracción del art. 14 de la Constitución, sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable; 2) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas; 3) el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas, o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados; y 4) por último, para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho

fin, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos (entre las más recientes, SSSTC 63/2011, de 16/ Mayo, FJ 3; 117/2011, de 4/Julio, FJ 4; 79/2011, de 6/Junio, FJ 3; -Pleno- 41/2013, de 14/Febrero, FJ 6 ; ;Pleno- 61/2013 ) >>.

La aplicación de esta doctrina -ratificada en sentencias entre otras de 2-marzo-2016 (rcud 995/2015 ), 4-mayo-2016 (rcud. 732/2015 ), 01-junio-2016 (rcud. 1821/2015 ); 07-junio-2016 (rcud. 555/2016 ); 18-octubre-2016 (rcud 1915/2015 ) y 17-enero-2017 (rcud 393/2015 ), a las concretas y ya descritas circunstancias del presente caso, nos llevan a afirmar -de acuerdo con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste con respecto a la cuestión planteada por el INSS y la TGSS."

Para resolver el recurso de la entidad colaboradora, que fue desestimado por falta de contradicción, la Sala razóno lo siguiente:

"CUARTO.- La parte actora, Mutualia, aporta como sentencia de contraste la dictada el 16/12/14 por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Rec. 2233/14 ).

En dicha sentencia se desestima el recurso del INSS y la TGSS formulado frente a la sentencia del Juzgado de lo Social que había estimado la demanda interpuesta por la Mutua.

En la sentencia referencial son datos relevantes a los efectos de la contradicción la declaración por el INSS el 28 de abril de 2011 de invalidez permanente absoluta del trabajador, derivada de E.P. requiriendo a Mutualia el 26-5-2011 el pago del capital coste de la prestación reconocida, a lo que la entidad colaboradora no formuló oposición. El 3 de julio de 2013 la Mutua instó la revisión de la resolución de 26-5-2011 a fin de que se declarase al INSS único responsable de la prestación y se acuerde la devolución del capital coste constituido.

El 2 de septiembre de 2013 se desestima la anterior petición pues se considera la misma caducada y por tratarse de un acto firme y consentido por la accionante. De igual modo fue desestimada la reclamación previa en resolución de 2 de septiembre de 2013, interponiendo demanda el 13 de diciembre de 2013.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007,

R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009, 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/201 0, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, 1622/2011 y 24 de enero de 20121 R. 2094/2011 .

Entre ambas resoluciones no cabe establecer la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la LJS aún siendo sustancialmente iguales las circunstancias de hecho a valorar. En ambos casos la sentencia rechaza que exista infracción del artículo 71 de la LJS en la sentencia que estimó la demanda de la Mutua con la sola diferencia de que en la recurrida se desestima la pretensión principal y se accede a la subsidiaria, petición de que la cantidad a restituir por el INSS a la Mutua demandante se limite a las cantidades correspondientes al periodo posterior al 5 de mayo de 2013.

Tal posibilidad no fue tratada de manera explícita por la sentencia de contraste no obstante incluir el recurso de la Entidad Gestora la cita de la infracción de los artículos 43.1 y 44, desconociéndose si se articuló como pretensión subsidiaria la devolución parcial ya que nada al respecto se dice en la sentencia ni se razona sobre el particular habiéndose limitado a considerar abierta la posibilidad de reclamación por la Mutua demandante. La sentencia de contraste hace alusión al plazo de cinco años para rechazar que exista prescripción ya que la

resolución fue dictada el 17-5-2011 y la reclamación se presenta el 3-7-2013 sin haber trascurrido cinco años pero ninguna mención se hace del plazo de tres meses de retroactividad.

En todo caso y aún en el supuesto de haber aceptado la existencia de contradicción sobre la base de considerar la cuestión resuelta de modo implícito tal solución carecería de operatividad toda vez que ha prosperado el recurso del INSS y la TGSS con el resultado que es de ver a través de los fundamentos de esta resolución. A idéntica solución llega la sentencia de 7-3-2017 (Rcud 1909/2015 ) con cita de precedentes al decir que «en cualquier caso -como ya hemos señalado en las sentencias de 02-marzo-2016 (rcud. 995/2015 ), 18-octubre-2016 (rcud 1915/2015 ) y 17-enero-2017 (rcud 3393/2015 ), dictadas en casos sustancialmente idénticos en este punto al presente-, dada la estimación del recurso de las Entidades Gestoras, deviene irrelevante cualquier pretensión de Mutualia en el sentido señalado, pues si la misma no tiene derecho alguno a la devolución, carece de sentido pronunciarse sobre el pretendido efecto retroactivo".

La parte dispositiva de la sentencia presenta el tenor literal siguiente:

"Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido : Estimar los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), y por Mutualia, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 2 frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Bilbao), de fecha 3 de febrero de 2015 dictada en el recurso de suplicación número 10/2015 y resolver el debate de suplicación, estimando íntegramente el recurso de igual naturaleza. Revocar la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia/San Sebastián de fecha 3 de octubre de 2014 . Absolver al INSS y la TGSS. Desestimar el recurso de Mutualia, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 2 con imposición de las costas a la recurrente así como la pérdida del depósito constituido para recurrir".

La parte demandada y recurrente en casación para la unificación de doctrina solicita aclaración de sentencia en los siguientes términos:

ALEGACIONES.- Que se me ha notificado la sentencia dictada por esa Sala en el recurso de casación para la'.unificación de doctrina arriba referenciado.Que en el fallo de la sentencia de fecha 11 de mayo de 2017, se recoge expresamente en una de las líneas del mismo... estimar los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por el INSS y TGSS y por MUTUALIA.....Que por otra parte al final del fallo se hace

referencia a que se desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Mutualia, con imposición de costas a la recurrente, en relación con el contenido del Fundamento de Derecho Cuarto dé la sentencia, que inadmite el recurso interpuesto por la Mutua Mutualia por, las razones expuestas en su contenido.Dado que existe un error material en el fallo de la sentencia es por lo que esta parte solicita la aclaración del fallo y la corrección del error material antes puesto de manifiesto.

Al amparo del artículo 551.1 de la LOPJ, artículo 1.2 de la L. 52/1997, de 27 de noviembre de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas y del artículo 22.2 de la L. 36/2011, de 10 de octubre, LJS, solicita el INSS demandado en las presentes actuaciones y en la doble condición de recurrente y recurrida la aclaración de sentencia por error material en la transcripción del Fallo, al ser patente la discordancia con lo razonado en los fundamentos de Derecho tercero y cuarto. Así, en el fundamento de Derecho cuarto se justifica la desestimación del recurso de Mutualia por falta de contradicción en tanto que en el Fallo figura como estimado para a continuación aludir a su desestimación, faltando así a la necesaria congruencia con la fundamentación y de los términos del fallo entre sí.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.