STS 846/2017, 21 de Diciembre de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Villarreal, instruyó Sumario 2/2016 contra Estanislao por delito de abusos sexuales, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera, que con fecha 13 de marzo de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: El acusado Estanislao , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por el Juzgado de la Instancia e Instrucción Núm. 1 de Villarreal en la causa 29/2014 por Sentencia firme de fecha 28 de octubre de 2014 como autor de un delito contra la libertad sexual del artículo 183 bis CP y castigado por ello con la pena de multa de ocho meses con una cuota diaria de siete euros y a la pena de prohibición de comunicación y aproximación a menos de 100 metros de María Purificación por tiempo de 16 meses y comiso, en su caso, de los objetos incautados a los que se dará el destino legal, pago de las costas del procedimiento así como que indemnice a la legal representante de María Purificación en la cantidad de 700 euros más intereses legales, realizó los siguientes hechos:

1. Habiendo sido personalmente requerido el acusado Estanislao para el cumplimiento de la pena de prohibición de aproximación y comunicación en la misma fecha (el día 28 de octubre de 2014) del dictado de la sentencia que le condenó como autor de un delito del artículo 183 bis CP y por el tiempo que abarca el lapso desde el 28 de octubre de 2014 hasta el día 19 de febrero de 2016 y conociendo el acusado las mencionadas prohibiciones de aproximación y comunicación así como de las consecuencias de su incumplimiento, mantuvo contacto habitual con la menor María Purificación desde el verano del año 2014 hasta el día 13 de junio de 2015, momento en el que fue detenido el acusado por agentes de la policía nacional cuando se encontraba en compañía de la citada menor (y del también menor Roque ) en el interior de una casa de campo abandonada sita en el Camino de Almazora próxima al puente "de la gallega" dentro del término de Villarreal (Castellón).

2. En un período no determinado de tiempo, pero al menos entre el verano del año 2014 y el día 13 de junio de 2015, el acusado Estanislao venía reuniéndose de forma habitual en la citada casa de campo abandonada próxima al puente de la gallega" con varios menores de edad, entre ello Filomena que por entonces tenía quince años (por haber nacido el NUM000 de 1999), Regina que por entonces tenía trece años (por haber nacido el día NUM001 de 2001), Roque que por entonces tenía doce años (por haber nacido el día NUM002 de 2002) y María Purificación que por entonces tenía también doce años (por haber nacido el día NUM003 de 2002), ganándose su amistad con regalos, conversaciones, comidas ("torradas" de carne) y juegos ( como el de "las prendas"), a los que ofrecía también el consumo de diversas bebidas alcohólicas (vodka, whisky, "peché') y cigarros liados con papel de fumar ("porros') conteniendo una sustancia desconocida que pensaban era"marihuana".

   En el curso de esas reuniones, el acusado Estanislao , movido por el ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos y consciente de la minoría de edad (doce años) que tenía María Purificación :

   1. En fecha no determinada pero dentro del verano del año 2014, en la citada casa de campo abandonada sita en el Camino de Almazora próxima al puente "de la gallega" dentro del término de Villarreal, tras consumir María Purificación whisky y "cigarros liados con papel de fumar conteniendo una sustancia desconocida que pensaban era "marihuana" que le ofreció el acusado Estanislao ,mantuvo relaciones sexuales con la menor consistentes en penetración por vía vaginal.

   2. También, en fecha no concretada pero en el invierno del año 2014 y en el interior de la referida casa de campo abandonada, el acusado Estanislao masturbó a la menor María Purificación llegando a introducirle un dedo en la vagina, a la vez que grababa esta escena con su propio móvil marca LG con IMEI NUM004 .

   3. Asimismo, en fecha no precisada pero entre los meses de enero y abril del año 2015 y en el interior de la referida casa de campo abandonada, el acusado Estanislao mantuvo una nueva relación sexual con la menor María Purificación , consistente en penetración por vía vaginal, aprovechando la influencia que tenía sobre la menor.

   4. Además, en fecha no determinada del mes de enero del año 2015, y también en el interior de la casa de campo abandonada sita junto al puente "de la gallega" de Villarreal, estando presentes los menores Roque (de doce años de edad) y Regina (de trece años de edad) que presenciaron el acto, la menor María Purificación (de doce años de edad) y a petición del acusado Estanislao , le realizó una "felación" hasta consumarla.

3. Finalmente, en ese período de ti tipo ubicado entre el verano del año 2014 y el día 13 de junio de 2015, el acusado Estanislao mantuvo con la menor María Purificación -y en menor medida con los menores Roque , Regina y Filomena -conversaciones (mensajes), envío de imágenes y archivos de video con la aplicación Whatsapp de elevado contenido sexual, destacando en otras muchas, la imagen enviada por el acusado Estanislao a María Purificación de su "pene", o las imágenes enviadas por María Purificación a Estanislao de sus partes más íntimas totalmente desnudas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Estanislao , cuyos demás datos personales obran en el encabezamiento de esta Sentencia:

1. Como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de diecisiete meses con una cuota diaria de cinco euros y con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP .

2. Como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales a víctima menor de trece años, en concurso de normas con un delito de exhibicionismo y provocación sexual, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

3. Como autor responsable de un delito de corrupción de menores, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo condenamos al acusado Estanislao al pago de 4/5 partes de las costas procesales, incluidas las de las Acusaciones Particulares, y a que en concepto de responsabilidad civil derivada de los delitos cometidos, indemnice a la menor María Purificación , o a la persona que legalmente la represente, en la cantidad de treinta y tres mil euros (33.000 euros) por los daños físicos y morales sufridos, todo ello con sus intereses legales correspondientes.

SEGUNDO.- Que debemos absolver y ABSOLVEMOS LIBREMENTE al acusado Estanislao del delito contra la salud pública por el que venía acusado, declarando de oficio 1/5 parte de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas se le abonará al condenado todo el tiempo de privación de libertad que hubiera podido sufrir por esta causa".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Estanislao y la acusación particular de Felix que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Felix (acusación particular)

PRIMERO.- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECrim ., por indebida inaplicación de los arts. 468.1 y 74 del Código Penal .

SEGUNDO.- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida inaplicación del art. 8.3 del CP en relación con el art. 185 CP en la rdación vigente al tiempo de ocurrir los hechos.

La representación de Estanislao :

Infracción de Ley al amparo del art. 839.2 de LECRim ., por error en la apreciación de la prueba evidenciando, no por documentos sino por la carencia de una mínima actividad probatoria, e infracción de precepto constitucional por vulneración del art. 24 CE .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 21 de noviembre de 2017 se señala el presente recurso para fallo para el día 5 de diciembre del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia objeto de la censura casacional condena al recurrente cuya impugnación analizamos como autor de un delito continuado de abusos sexuales, otro de quebrantamiento de condena y un delito de corrupción de menores.

Formaliza un único motivo en el que, conjuntamente, denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba y la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

El motivo carece de base atendible. Frente a la valoración de la prueba expuesta por el tribunal de instancia en la fundamentación de la sentencia, a partir de las declaraciones de la víctima, de otros menores que tuvieron conocimiento y asistieron a actos, familiares y visionado de vídeos grabados y de los mensajes, el recurrente expone, sin argumentación alguna, que se trata de meros indicios insuficientes para conformar la convicción que el tribunal ha declarado como hechos probados.

El motivo se desestima. La función de valorar las pruebas corresponde al tribunal que con inmediación la percibe correspondiendo a esta Sala el examen de la racionalidad de la convicción previa constatación de su realización de acuerdo a las previsiones legales y constitucionables que rigen la práctica de la prueba. Esta Sala ha constatado la regularidad de la prueba, su validez y licitud y la racionalidad de la valoración de la prueba expuesta en la fundamentación.

La queja que opone por error de derecho participa de la misma imprecisión. Denuncia que los periodos temporales en los que tiene lugar las conductas típicas son lo suficientemente amplios para no concretar si la víctima era o no mayor de 13 años lo que supone una inconcreción fáctica con relevancia en la subsunción.

El motivo se desestima. El relato fáctico es preciso al señalar la edad de la víctima, doce años durante una parte del desarrollo de la acción, y concreta, en la medida que resulta de la prueba practicada la realidad que declara probada y que es subsumida en el tipo penal de abusos sexuales respecto a menores de 13 años conforme a la tipicidad vigente al tiempo de los hechos.

El motivo se desestima.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE Felix

Esta acusación particular opone dos motivos que son apoyados por la acusación de Sonia , que se adhiere a la impugnación, y por el Ministerio fiscal que informa en la impugnación en favor de la estimación.

En el primer motivo denuncia la indebida aplicación de los arts. 468 y 74 del Código Penal . Entiende que el delito de quebrantamiento de condena por el que ha sido condenado, por la pluralidad de actos de quebrantamiento, debe ser tenido por continuado, arguyendo que el relato fáctico afirma una pluralidad de actos de quebrantamiento de la orden de prohibición de aproximación y acercamiento a la menor María Purificación .

El motivo se estima. El relato fáctico refiere que el acusado había sido condenado como autor de un delito de agresión sexual a la pena, entre otras, de prohibición de comunicación y aproximación a María Purificación , de la que fue expresamente advertido y "personalmente requerido" y "conociendo las mencionadas prohibiciones así como las consecuencias de su incumplimiento, mantuvo contacto habitual con la menor María Purificación desde el verano de 2014 hasta el día 13 de junio de 2015 momento en que fue detenido por la policía con la citada menor en en interior de una casa abandonada". En parecidos términos se expresa el apartado B) del hecho probado. En los dos párrafos de que consta el relato fáctico refiere una pluralidad de contactos, indicando bajo la rúbrica de los numerales 1 a 4, distintos episodios de relación con la menor María Purificación con la que tenía una orden de prohibición de acercamiento y comunicación.

Plantea en el recurso la posibilidad de aplicar al delito de quebrantamiento de condena el instituto de la continuidad delictiva. Señala el Ministerio fiscal que, en principio, "no se encuentra razón alguna para la no aplicación del art. 74 Cp ". Analizamos la cuestión. En el relato fáctico se declara una pluralidad de actos típicos (quebrantamientos), cometidos por la misma persona, que infringen el mismo tipo penal, en aprovechamiento de identidad de circunstancias y siguiendo un plan preconcebido. Estos extremos no son objeto de especial cuestionamiento, por las partes del enjuiciamiento y el acusado, conocedor de la condena impuesta de prohibición de acercamiento, de comunicación y aproximación a 100 metros a la menor María Purificación - "personalmente requerido para el cumplimiento de la pena de prohibición... contacta habitualmente con la menor María Purificación ... desde el verano de 2014 hasta 13 de junio de 2016 momento en el que fue detenido...", relatando, a continuación, cuatro episodios que son subsumidos en sendos delitos de abuso sexual y de exhibición obscena.

Los contornos del delito de quebrantamiento de condena parten de la consideración, de una parte, de un acto inicial por el que se quebranta las medidas dictadas en las tres variantes de los tres párrafos del art. 468 CP , y, de otra, una situación que conforma la permanencia en la antijuricidad, de manera que la situación antijurídica generada por el quebrantamiento se prolonga en el tiempo hasta la reposición de la situación jurídica dispuesta por la orden. Para que pueda existir un nuevo acto, por lo tanto un nuevo hecho delictivo por quebrantamiento, es preciso que nuevamente se haya repuesto la situación jurídica susceptible de ser quebrantada (por ejemplo, reiteración de actos de escapismo tras sucesivas detenciones). En otros términos, es preciso que se haya repuesto la situación jurídica dispuesta por la orden de privación de libertad para que se pueda calificar típica una nueva conducta de quebrantamiento de condena, medida de seguridad, prisión medida cautelar, conducción o custodia, pues la mera perpetuación de la situación generada por el quebrantamiento es la propia que se deriva de la nota de permanencia en la situación antijurídica.

Señalamos anteriormente que la estructura ordinaria del delito de quebrantamiento obedece a un esquema propio de un acto de quebrantamiento y una prolongación de sus efectos en el tiempo mientras no se repone la situación antijurídica creada. Esta construcción presenta ciertas singularidades respecto de las medidas contempladas en el art. 48 del Código penal , a los que se refiere el art. 468 también del Código penal como medidas susceptibles de ser quebrantadas ( art. 468.2 Cp ). Con respecto a estas medidas hemos destacado una doble consideración. En primer lugar, tiene un contenido claro de pena de carácter aflictivo que dispone una restricción de derechos a la persona a la que se impone. Además, se integra como una medida especialmente dispuesta para la protección de la víctima en atención a los hechos por los que ha sido condenado o, en su caso, imputado, por el peligro que puede suponer. Se justifica de en el aseguramiento de la concordia social y la evitación de futuros males adicionales ( SSTS 369/2004, de 11 de marzo , 803/2011 de 15 de julio , 110/2010, de 12 de junio , 48/2007 de 25 de enero ). Por lo tanto, es una consecuencia jurídica del delito, objeto de la condena o de la imputación, con una doble dimensión, como pena y como medida de aseguramiento para prevenir el peligro a la víctima.

Así considerando, la situación jurídica creada por la prohibición de acercamiento y comunicación dispuesta, prohíbe al condenado el acercamiento a la víctima, pena aflictiva, y protege a la víctima evitando situaciones de peligro. Esta doble dimensión de la medida permite individualizar cada acto de aproximación a la víctima como acto típico del delito de quebrantamiento pues en cada acto se reproduce el ataque a la seguridad dispuesta por la prohibición de acercamiento.

Esa singularidad del quebrantamiento de las medidas del art. 48 Cp hace posible la continuidad delictiva cuando los actos de incumplimiento de la prohibición dispuesta supone no sólo ese incumplimiento de la pena sino también la perturbación de las condiciones de seguridad dispuestas y que son perturbadas en su situación jurídica con cada concreto acto de acercamiento, con reiterado incumplimiento de la orden dispuesta para seguridad de la víctima.

La pluralidad de conductas hace plausible la continuidad en la conducta típica al tratarse de una conducta plural agresora del bien jurídico protegido por la norma realizada desde el conocimiento de la condena impuesta y de su significado.

Consecuentemente procede estimar el motivo opuesto e imponer la pena mínima procedente que es la de 18 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros con el arresto sustitutorio en caso de impago.

En el segundo de los motivos denuncia la inaplicación al relato fáctico del tipo penal del art. 185, el delito de exhibicionismo.

El motivo será estimado. El relato fáctico ofrece una redacción subsumible en el art. 185 del código penal , y el propio tribunal de instancia lo admite aunque no aplica el tipo penal del exhibicionismo obsceno al argumentar en la fundamentación de la sentencia que el delito de exhibición obscena entra en concurso de normas y es absorbido por los delitos de abusos sexuales que se declaran probados. El motivo se articula por error de derecho y el relato fáctico en el particular que interesa a la subsunción objeto de la impugnación refiere que el acusado mantuvo tres relaciones sexuales, con penetración con la menor y en la cuarta de las relaciones se refiere que "a petición del acusado, la menor le realizó una felación estando presentes los menores Roque , de doce años de edad y Regina , de trece años de edad". En la fundamentación se subsume ese hecho en el delito de exhibición obscena pero entiende, sin mayor argumentación, que ese hecho queda absorbido por el delito continuado de abusos sexuales.

Como sostiene el Ministerio fiscal ese concurso de normas que el tribunal de instancia sostiene existe no se produce cuando el acto de abuso sexual tiene un contenido absolutamente diferenciado de la exhibición del acto ante otros menores no participantes en el abuso. Los actos de exhibicionismo obsceno se refieren a conductas que se ejecutan para que sean vistas o percibidas por otros menores no concernidos en el acto subsumido en el delito de abuso sexual.

Consecuentemente el motivo se estima procediendo imponer una pena de multa de 12 meses con una cuota diaria de 6 euros.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular de Felix , contra sentencia dictada el día 13 de marzo de 2017 en causa seguida contra Estanislao , por delito de abusos sexuales.

Desestimar el recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de D. Estanislao , contra sentencia dictada el día 13 de marzo de 2017 en causa seguida contra el mismo, por delito de abusos sexuales.

Imponer a Estanislao , el pago de las costas ocasionadas correspondientes a su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10306/2017 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

4. Andres Martinez Arrieta

4. Francisco Monterde Ferrer

4. Alberto Jorge Barreiro

4. Antonio del Moral Garcia

4. Andres Palomo Del Arco

En Madrid, a 21 de diciembre de 2017.

Esta sala ha visto la causa seguida por la Sección Primera, de la Audiencia Provincial de Castellón, que condenó por sentencia de fecha 13 de marzo de 2017 a D. Estanislao , por delito de abusos sexuales y que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas segundo y tercer fundamento de la sentencia procede estimar el recurso interpuesto por la acusación particular de Felix .