STS 2064/2017, 21 de Diciembre de 2017

Ante la Sección Segunda de la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se ha seguido Recurso contencioso- administrativo 454/2013, promovido por las entidades Reyal Urbis, S . A., Torre Rioja Madrid, S. A., Ágora Griega, S. A., Rúa Estío, S. L. e Iniciativas Empresariales de Estepona, S. L., en el que han sido partes demandadas la Junta de Andalucía (Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente) y el Ayuntamiento de Isla Cristina, cuyo objeto ha sido analizar la conformidad a derecho de las siguientes resoluciones, en cuanto tienen por objeto la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de Isla Cristina:

- El Acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Huelva (CPOTU), adoptado en su sesión de 20 de marzo de 2013 y publicado en el BOJA nº 83 de 30 de abril de 2013 y completado en el posterior BOJA nº 130 de 5 de julio, que aprobó definitivamente de manera parcial el PGOU de Isla Cristina, supeditando, en su caso, su aprobación y registro a la subsanación por parte del Ayuntamiento de Isla Cristina de las deficiencias en los términos expuestos en el acuerdo adoptado, suspendiendo parte de sus determinaciones y denegando otras.

- Las Normas Urbanísticas del Plan de Ordenación Urbanística de Isla Cristina, que se publicaron con fecha 8 de julio de 2013 en el BOP de Huelva nº 129 una vez subsanadas las deficiencias y errores materiales puestos de relieve en la meritada Resolución de 20 de marzo de 2013, habiéndose adoptado mediante acuerdos plenarios del Ayuntamiento de Isla Cristina en sesiones de 9 y 30 de mayo de 2013 las subsanaciones indicadas.

- La Resolución de 31 de julio de 2013 de la CPOTU por la que se acordó, a instancias del Ayuntamiento, la corrección de errores detectados en el PGOU de Isla Cristina; resolución que se publicó en el BOJA nº 171 de 2 de septiembre de 2013, publicación corregida en la posterior anunciada en BOJA de 2 de octubre de 2013 en lo que respecta a la fecha de la Resolución publicada.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra los Acuerdos citados en el Antecedente de Hecho primero de esta Sentencia, los cuales declaramos nulos por no ser ajustados al Ordenamiento Jurídico.

Se imponen a las partes demandadas las costas procesales causadas en los términos señalados en el Fundamento de Derecho quinto".

- Notificada dicha sentencia a las partes, el Ayuntamiento de Isla Cristina y la Junta de Andalucía presentaron escritos preparando sendos recursos de casación, que fueron tenidos por preparados mediante diligencia de ordenación de fecha 21 de diciembre de 2015, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, se dicta Decreto en fecha 11 de marzo de 2016 por la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala Tercera, declarando desiertos los recursos de casación preparados por la Junta de Andalucía y por el Ayuntamiento de Isla Cristina, frente al que se interpuso nulidad de actuaciones por la representación procesal del Ayuntamiento de Isla Cristina, resolviéndose por la Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal en nuevo Decreto de fecha 20 de abril de 2016 declarar la nulidad del anterior, al acreditarse que la interposición del recurso de casación preparado por la representación del Ayuntamiento de Isla Cristina existió y se presentó en tiempo y forma, vía lexnet, ante este Tribunal, en plazo, concretamente el 23 de febrero de 2016, en cuyo escrito, tras exponer los argumentos que consideró oportunos, solicitó a la Sala dicte sentencia que deje sin efecto la recurrida, y confirme el acto impugnado de la Junta de Andalucía de aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de Isla Cristina.

La entidad Iniciativas Empresariales de Estepona, S. L. presentó escrito formulando su oposición a la preparación del recurso de casación y, tras darse los oportunos traslados para alegaciones a las demás partes personadas, se acordó por esta Sala Tercera en Auto de fecha 11 de enero de 2017 la admisión del recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Isla Cristina; ordenándose por diligencia de ordenación de fecha 14 de febrero de 2017 entregar copia del escrito de interposición del recurso a las partes comparecidas como recurridas a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse, manifestándose por la letrada de los Servicios Jurídicos de la Junta de Andalucía que nada tiene que oponer al recurso, según escrito presentado el 30 de marzo de 2017, presentándose escrito el 31 de marzo siguiente por la representación de la entidad Iniciativas Empresariales de Estepona, S. L., formulando su oposición a la casación.

Por providencia de 11 de octubre de 2017 se señaló para votación y fallo el día 5 de diciembre de 2017, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Se impugna en el presente Recurso de Casación 128/2016 la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Sevilla) dictó en fecha de 19 de octubre de 2015, en su Recurso Contencioso-administrativo 454/2013 , por medio de la cual se estimó el formulado por las entidades Reyal Urbis, S. A., Torre Rioja Madrid, S. A., Ágora Griega, S. A., Rúa Estío, S. L. e Iniciativas Empresariales de Estepona, S. L., contra los diversos Acuerdo y Resoluciones que se mencionan en el Antecedente Primero de la presente sentencia, por los que se procedió a la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de Isla Cristina.

Como decimos, la Sala de instancia estimó el recurso contencioso administrativo formulado por las expresadas entidades y, se fundamentó para ello, en síntesis, y, por lo que en el recurso de casación interesa, en las siguientes consideraciones, dadas en respuesta al escrito de demanda de las mismas recurrentes:

1. Tras concretar en el Fundamento Jurídico Primero el objeto de las pretensiones deducidas en la instancia, en el Segundo sintetiza la argumentación impugnatoria de las recurrentes en la instancia, así como la oposición a las mismas articuladas por la Junta de Andalucía y el Ayuntamiento de Isla Cristina.

2. En el Fundamento Jurídico Segundo, la sentencia deja constancia de los antecedentes y de los hitos judiciales y procedimentales anteriores a la actual aprobación del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de Isla Cristina (Huelva):

   1. Acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Huelva, adoptado en su sesión de 28 de mayo de 2008, por el que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Isla Cristina.

   2. Anulación de la citada Revisión del PGOU, señalando la sentencia de instancia:

      "El mencionado acuerdo de aprobación definitiva de la Revisión del PGOU de Isla Cristina fue impugnado ante esta Sala y Sección mediante recurso contencioso- administrativo tramitado con el número 131/2009 en el que recayó Sentencia de 27 de enero de 2011 por la que, con estimación parcial del mismo, se declaraba nula la resolución impugnada. La ratio decidenci de esa nulidad estribaba (Fundamento de Derecho décimo) en que se había omitido durante la sustanciación del PGOU el dictamen de la Comisión Interdepartamental de Valoración Territorial y Urbanística previsto en el artículo 23.2 del Decreto 220/2006, 19 de diciembre , por el que se regula el ejercicio de las competencias de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en materia de ordenación del territorio y urbanismo (que tenía por objeto la incidencia territorial de los Planes Generales que prevean un crecimiento o actuaciones relevantes), siendo dicho informe preceptivo desde el momento en que se aumentaba el número de viviendas existentes en más del 25%; a lo que se añadía que, en lo que respecta al crecimiento territorial, el documento aprobado infringía igualmente lo dispuesto en el artículo 45 del Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía (POTA) en tanto que sumada a la superficie computada en el mismo la correspondiente a la de uso turístico hotelero resultaba una superficie total superior a la del 40% de la correspondiente al suelo urbano existente.

      Esa Sentencia fue recurrida por la Administración autonómica ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo mediante recurso de casación que, tramitado con el número 2784/2011 , fue inadmitido por la Sección 1ª del alto Tribunal por Auto de 2 de febrero de 2012".

   3. Nueva y actual aprobación del Plan General de Ordenación Urbana de Isla Cristina. La sentencia de instancia lo explica en los siguientes términos:

      "Firme la Sentencia que declaraba la nulidad del PGOU de 2008 el Pleno municipal acordó en fecha 18 de junio de 2012 aprobar provisionalmente el documento de Revisión- Adaptación del PGOU de Isla Cristina acordándose la remisión del documento a las distintas Administraciones para la emisión de los preceptivos informes previos a la aprobación definitiva, y que el expediente fuera sometido a información pública, verificándose esto último mediante anuncios insertados en el BOP de Huelva de 26 de junio de 2012 y en el diario Huelva Información.

      Esta decisión fue precedida por informes técnico y jurídico municipales en los que se recoge, una vez consignada la decisión de esta Sala y su fundamento:

      -que se redacta por los Servicios Técnicos Municipales en mayo de 2012 instrumento con el objetivo de ajustar el documento de Revisión-Adaptación del PGOU (RA-PGOU) de Isla Cristina de forma que cumpla taxativamente los límites del POTA para obtener el Informe de Incidencia Territorial antes citado, lo que supone un ajuste de los Suelos Urbanizables Sectorizados a las determinaciones del POTA;

      -que con fecha 4 de junio de 2012 se emite informe favorable del Jefe de Servicio de Arquitectura y Vivienda relativo a la aprobación provisional del documento de RA-PGOU elaborado por los servicios técnicos municipales en mayo de 2012; documento en el que se justifica la elaboración del mismo y los cambios que ha conllevado la adaptación a las determinaciones del POTA, corrigiéndose además los errores materiales detectados en el documento;

      -conforme al artículo 32.1.3º LOUA era preceptiva nueva información pública y solicitud de nuevos informes de órganos y entidades administrativas; y

      -las modificaciones incorporadas son de carácter sustancial ya que afectan a la ordenación estructural de la RA-PGOU de Isla Cristina, de conformidad con el artículo 10 LOUA, ya que aunque los terrenos turísticos anteriores no cambian de clasificación, siguen tratándose de suelos urbanísticos, sí que cambian de categoría, de Suelo Urbanizable Sectorizado (SUBLES) a Suelo Urbanizable No Sectorizado (SUBLENS), afectando además sustancialmente al Programa de Actuación de la RA-PGOU.

      Tras dicha tramitación, que incluye la emisión de Informe de incidencia territorial, el Pleno municipal acordó en sesión de 23 de enero de 2013 la aprobación provisional del documento, que fue remitido a la Administración autonómica competente en orden a resolver lo procedente sobre su aprobación definitiva.

      Mediante Resolución de 20 de marzo de 2013 de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo (CPOTU) de Huelva se aprobó definitivamente de manera parcial el PGOU de Isla Cristina, publicándose la misma en el BOJA de 30 de abril de 2013. En ella se recogían, junto a una serie de determinaciones a subsanar, otras que quedaban en suspenso o resultaban denegadas, de ahí el sentido parcial de la aprobación definitiva. Detectada por esa CPOTU error material en determinados párrafos de la mencionada resolución se lo comunicó así al Ayuntamiento de Isla Cristina mediante oficio de 4 de abril de 2013.

      Mediante Acuerdos plenarios de 9 y 30 de mayo de 2013 se aprobó la subsanación de deficiencias y erratas de la Revisión Adaptación del PGOU de Isla Cristina según Resolución de la CPOTU de Huelva de 20 de marzo de 2013; y por Resolución de 14 de junio de 2013 de esa CPOTU se declaró, a su vista, la subsanación de deficiencias de la Revisión-Adaptación del PGOU de Isla Cristina, acordando al propio tiempo la publicación por el Ayuntamiento de la aprobación definitiva parcial de la Revisión-Adaptación del PGOU de Isla Cristina, que se verificó en el BOP de Huelva de 8 de julio de 2013.

      En BOJA de 5 de julio de 2013 se publicó la corrección de errores a la Resolución de 20 de marzo de 2013 emitida por la CPOTU de aprobación definitiva del PGOU de Isla Cristina al advertirse error en su publicación en el BOJA de 30 de abril de 2013 por haberse omitido en ella el Anexo condicionado a la Declaración de Impacto Ambiental de la Resolución de referencia, procediéndose a su publicación. Y en posterior BOJA de 7 de agosto de 2013 se publicó la corrección de errores a esa Resolución.

      Por Resolución de 31 de julio de 2013 de la CPOTU se acordó, a instancias del Ayuntamiento, la corrección de errores detectados en el PGOU de Isla Cristina; Resolución que se publicó en el BOJA de 2 de septiembre de 2013, publicación corregida en la posterior anunciada en BOJA de 2 de octubre de 2013 en lo que respecta a la fecha de la Resolución publicada.

      Finalmente, en el BOP de Huelva de 29 de octubre de 2013 se publica la Normativa Urbanística subsanada de la Revisión-Adaptación del PGOU de Isla Cristina tras la resolución de 31 de julio de 2013 y su publicación".

3. En el Fundamento Jurídico Cuarto la sentencia se enfrenta con el primero de los motivos de impugnación deducido por las recurrentes, de orden procedimental, y que, en concreto, se refiere a la omisión durante la sustanciación del expediente de trámites consistentes en el Avance del PGOU y en su aprobación inicial.

   La sentencia deja constancia de la aceptación de los hechos por las partes y centra la cuestión en los siguientes términos:

   "Así las cosas el debate litigioso se centra en valorar los efectos de la Sentencia de 27 de enero de 2011 sobre el PGOU de 2008; esto es, sobre si la nulidad que en ella se acuerda afecta a todos sus trámites (incluida por tanto la aprobación inicial de 31 de julio de 2002), como defiende la parte actora; o sólo tras esa aprobación inicial (pues es entonces cuando se debió recabar el dictamen de la Comisión Interdepartamental de Valoración Territorial y Urbanística que aquélla Sentencia estimó obviado), que es la tesis patrocinada por las demandadas y la que se desprende asimismo de lo informado y acordado durante la sustanciación del nuevo Plan General de Ordenación Urbana".

4. Y, a continuación, la sentencia resuelve, en sentido estimatorio, el recurso planteado, no sin antes dejar constancia y reproducir con precisión los anteriores pronunciamientos de la propia Sala y del Tribunal Supremo, de una parte, sobre el carácter de disposición general del PGOU; de otra, sobre la única consecuencia procesal posible derivada de un defecto procesal o sustantivo invalidante cual es la nulidad de pleno derecho en concordancia con lo establecido en el artículo 62.2 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ); en tercer lugar, sobre que esa nulidad tiene efectos ex tunc , desde el inicio; y finalmente, sobre la consecuencia de que no cabe la conservación de las actuaciones producidas en el curso de la tramitación del instrumento anulado, pues tal posibilidad sólo es predicable de los actos administrativos pero no de los reglamentos.

   Tras la indicada reseña jurisprudencial, la motivación de la sentencia de instancia fue la siguiente:

   "A partir de tan relevante y pacífico acervo jurisprudencial, y aplicado a las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa, ha de concluirse como avanzábamos que los acuerdos impugnados (de aprobación definitiva parcial del PGOU de Isla Cristina, en el caso de los de julio de 2013 incorporando las subsanaciones de las deficiencias y errores detectados en la Resolución de 20 de marzo de 2013 o con posteridad a ésta) están afectados de nulidad radical, pues tras la nulidad declarada judicialmente del PGOU de 2008 retoman la tramitación de un nuevo instrumento de planeamiento a partir de su aprobación provisional -que constituye el primer acuerdo adoptado-; esto es, sosteniendo indebidamente -a tenor de la jurisprudencia citada- la conservación del acuerdo de aprobación inicial adoptado durante la sustanciación del PGOU anulado.

   En consecuencia, el PGOU que ahora nos ocupa ha prescindido de trámites o fases preceptivas y esenciales en su tramitación, como son el Avance de ese PGOU y la aprobación inicial, por ende inexistentes, en tanto que el carácter de disposición general que participa de naturaleza reglamentaria de dicho instrumento, y los efectos derivados de su nulidad radical, impedían la conservación del acuerdo de aprobación inicial de 2002 adoptado en el curso de la sustanciación del PGOU anulado de 2008.

   Al Avance de los instrumentos de planeamiento se refiere el artículo 29 de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA) definiéndose en ellos "los criterios, objetivos, alternativas y propuestas generales de la ordenación que sirvan de orientación para su redacción"; disponiendo el último inciso del apartado primero de ese precepto que "en todo caso será preceptiva la elaboración de Avances en la redacción de los Planes Generales de Ordenación Urbanística o de sus revisiones totales", que es precisamente el caso que aquí nos convoca. Contemplando por su parte el artículo 32.1 del propio cuerpo legal el acuerdo de aprobación inicial como fase primera dentro del procedimiento para la aprobación de los instrumentos de planeamiento, a la que han de seguir los siguientes trámites de información pública, audiencia de órganos y entidades administrativas gestores de intereses públicos con relevancia o incidencia territorial, informes sectoriales preceptivos, aprobación provisional y aprobación definitiva.

   Resta por añadir una última que consideración que aboca del propio modo a la estimación del recurso; y es que como ya advertimos la nulidad del PGOU de 2008 acordada en nuestra Sentencia de 27 de enero de 2011 no se basaba únicamente en la omisión del dictamen de la Comisión Interdepartamental de Valoración Territorial y Urbanística previsto en el artículo 23.2 del Decreto 220/2006 , sino también en la apreciación de un argumento impugnatorio sustantivo; a saber, que en lo atinente al crecimiento territorial el documento aprobado infringía igualmente lo dispuesto en el artículo 45 del Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía (POTA) en tanto que sumada a la superficie computada en el mismo la correspondiente a la de uso turístico hotelero resultaba una superficie total superior a la del 40% de la correspondiente al suelo urbano existente.

   A tal punto es así que, como hemos recogido en relato de antecedentes de interés, "se redactó por los Servicios Técnicos Municipales en mayo de 2012 instrumento con el objetivo de ajustar el documento de Revisión-Adaptación del PGOU (RA-PGOU) de Isla Cristina de forma que cumpla taxativamente los límites del POTA para obtener el Informe de Incidencia Territorial antes citado, lo que supone un ajuste de los Suelos Urbanizables Sectorizados a las determinaciones del POTA", y que "las modificaciones incorporadas son de carácter sustancial ya que afectan a la ordenación estructural de la RA-PGOU de Isla Cristina, de conformidad con el artículo 10 LOUA, ya que aunque los terrenos turísticos anteriores no cambian de clasificación, siguen tratándose de suelos urbanísticos, sí que cambian de categoría, de Suelo Urbanizable Sectorizado (SUBLES) a Suelo Urbanizable No Sectorizado (SUBLENS), afectando además sustancialmente al Programa de Actuación de la RA-PGOU".

   Es indudable que estas previsiones, dado su objeto y relevancia, deben venir incorporadas y justificadas ya en el documento que se ha de someter a aprobación inicial en tanto que afectan a la ordenación estructural, con el correspondiente reflejo en los documentos que integran el instrumento de planeamiento; esto es (artículo 19 de la LOUA) en su Memoria justificativa, en sus Normas Urbanísticas, en sus Planos y demás documentación gráfica, y en el resumen ejecutivo que contenga los objetivos y finalidades de dicho instrumento y de las determinaciones del Plan; circunstancia que no acontece en el caso de autos.

   Procede por todo lo expuesto, sin necesidad de entrar a conocer de los restantes motivos de impugnación, estimar el recurso interpuesto declarando nulos de pleno derecho los acuerdos impugnados".

Contra esa sentencia ha interpuesto la parte recurrente recurso de casación, en el cual esgrime un único motivo de impugnación, considerando infringido el artículo 62 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), así como el 71 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA).

En el desarrollo del motivo el Ayuntamiento recurrente recuerda que la declaración de nulidad del anterior PGOU de Isla Cristina (STSJ de Andalucía de 27 de enero de 2011) se fundamentó en la omisión, en el procedimiento de aprobación del Plan, del dictamen, preceptivo y no vinculante, de la Comisión Interdepartamental de Valoración Territorial y Urbanística, previsto en el artículo 23.2 del Decreto 220/2006, de 19 de diciembre , así como en la vulneración del artículo 45 del Plan de Ordenación Territorial de Andalucía (POTA) al contemplase en el PGOU un crecimiento superior al permitido por el POTA, si bien referido exclusivamente al Suelo Urbanizable Sectorizado (SUBLS).

Tras dicho precedente, la recurrente destaca la ratio decidendi de la sentencia de instancia que revisamos, cual es, por una parte, (1) el haber prescindido, en la actual aprobación, del Avance del Plan, y, por otra parte, (2) el haber prescindido, igualmente, de la aprobación inicial del mismo (2013) ---teniendo el PGOU la categoría de disposición de carácter general que impediría la conservación de la anterior aprobación inicial (2002), y estando prevista la exigencia del Avance, en la redacción del PGOU y en sus revisiones totales en el artículo 29 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , LOUA)---; y, en fin, (3) el no recogerse en el PGOU las modificaciones tendentes al cumplimiento del artículo 45 del POTA.

Pues bien, (1) de estas infracciones la recurrente deduce la citada vulneración de los artículos 62 de la LRJPA y 71 de la LRJCA , por cuanto, según se expresa, los efectos derivados de la anulación del anterior PGOU no pueden extenderse al documento de Avance, ya que, aun siendo un trámite previo y preceptivo, se trata de un documento independiente y preparatorio, llevándose a cabo una incorrecta interpretación de los artículos 29 y 32 de la LOUA ---en relación con los preceptos estatales que se dice vulnerados---, pues lo que se anuló fue el Acuerdo de aprobación definitiva y no el documento de Avance, añadiendo que un documento de Avance puede sustentar diversos documentos del PGOU. Por ello, la sentencia de instancia que revisamos extiende los efectos ex tunc de la nulidad más allá de lo señalado en la anterior sentencia, desconociéndose la naturaleza propia e independiente de los Avances, como documentos preparatorios de fijación de criterios.

En relación (2) con la ausencia de aprobación inicial la recurrente considera que el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento, adoptado en sesión de 18 de junio de 2012 ---por el que se acordó la aprobación provisional de la Revisión-Adaptación del PGOU---, en realidad se trataba de una aprobación inicial, al contener todos los requisitos previstos en el artículo 32.1.2ª de la LOUA (haciendo referencia al sometimiento del mismo a información pública y al requerimiento de informes y dictámenes en el Acuerdo ordenado). Concluye señalando que, la auténtica aprobación definitiva fue llevada a cabo por el Acuerdo plenario de 23 de enero de 2013, por el que se resolvieron las alegaciones formuladas.

Por último (3) en relación con la circunstancia de no recogerse en el PGOU las modificaciones tendentes al cumplimiento del artículo 45 del POTA, señala la recurrente que en el Acuerdo que califica de aprobación inicial de 18 de junio de 2012 (en realidad, formalmente, aprobación provisional) contenía en su Memoria la justificación requerida impuesta por el POTA.

Para concluir, la recurrente acepta la naturaleza de normas generales reglamentarias de los Planes Generales, si bien, expone que, a diferencia de otros Reglamentos, pueden ser aprobados parcialmente con el único límite de que el documento recoja la ordenación de todo el territorio, de donde deduce que también pueden ser anulados parcialmente, considerando que ello fue lo ocurrido con la primera sentencia anulatoria, cuya nulidad solo afectaba al Suelo Urbanizable Sectorizado (SUBLS); por ello, la recurrente considera producida una extralimitación en la segunda sentencia, que revisamos, pues la nulidad de la primera no afectó a todo el PGOU sino sólo al SUBLS.

El motivo no puede prosperar por las razones que exponemos, una vez analizada, de forma pormenorizada, la sentencia impugnada:

1. Hemos comenzar concretado el objeto de las pretensiones deducidas en la instancia, para así poder delimitar, a continuación, el ámbito y grado anulatorio de la sentencia impugnada.

   Pues bien, el objeto fundamental impugnado en el recurso seguido en la instancia fue el Acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Huelva (CPOTU), adoptado en su sesión de 20 de marzo de 2013, y publicado en el BOJA nº 83 de 30 de abril de 2013, por el que se aprobó definitivamente, de manera parcial, el PGOU de Isla Cristina.

   Y, todo ello, sin perjuicio de que dicha aprobación definitiva parcial tuviera las posteriores incidencias:

   1. Que su publicación fuera completada en el posterior BOJA nº 130 de 5 de julio.

   2. Que el mismo Acuerdo de aprobación definitiva parcial suspendiera parte de sus determinaciones y denegara la aprobación de otras.

   3. Que tal aprobación quedara supeditada a la posterior aprobación de subsanación, por parte del Ayuntamiento de Isla Cristina, de las deficiencias en los términos expuestos en el Acuerdo adoptado.

   4. Que mediante Acuerdos plenarios del Ayuntamiento de Isla Cristina, adoptados en sus sesiones de 9 y 30 de mayo de 2013, se subsanaran las deficiencias indicadas.

   5. Que las Normas Urbanísticas del Plan de Ordenación Urbanística de Isla Cristina, se publicaran con fecha 8 de julio de 2013 en el BOP de Huelva nº 129, una vez subsanadas las deficiencias y errores materiales puestos de relieve en el Acuerdo aprobatorio de 20 de marzo de 2013.

   6. Que mediante Acuerdo de la CPOTU, adoptado en su sesión de 31 de julio de 2013, se acordara, a instancias del Ayuntamiento, la corrección de errores detectados en el PGOU de Isla Cristina.

   7. Que tal Acuerdo se publicara en el BOJA nº 171 de 2 de septiembre de 2013.

   8. Y que, en fin, en BOJA de 2 de octubre de 2013, se llevara a cabo la publicación corregida.

   Tal ámbito anulatorio de la sentencia de instancia podemos comprobarlo en el párrafo siguiente a la cita de la doctrina jurisprudencial que la sentencia realiza en el Fundamento Jurídico Cuarto, pudiendo afirmarse que el mismo abarca a todo lo anterior, a la vista de lo que la sentencia incluye ---entre paréntesis--- en dicho párrafo, para delimitar los "acuerdos impugnados", que serían los acuerdos "(de aprobación definitiva parcial del PGOU de Isla Cristina, en el caso de los de julio de 2013 incorporando las subsanaciones de las deficiencias y errores detectados en la Resolución de 20 de marzo de 2013 o con posteridad a ésta)".

2. En segundo lugar, la sentencia es clara en cuanto al grado de la nulidad decretada: "están afectados de nulidad radical". Explicando, a continuación, las razón de tal consecuencia jurídica, cual era, haber retomado "la tramitación de un nuevo instrumento de planeamiento a partir de su aprobación provisional -que constituye el primer acuerdo adoptado-; esto es, sosteniendo indebidamente -a tenor de la jurisprudencia citada- la conservación del acuerdo de aprobación inicial adoptado durante la sustanciación del PGOU anulado".

   En relación con tal declaración de nulidad radical, la sentencia explica su causa y su consecuencia:

   1. La sentencia considera (causa) que en la aprobación del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU), que ahora nos ocupa, se "ha prescindido de trámites o fases preceptivas y esenciales en su tramitación, como son el Avance de ese PGOU y la aprobación inicial, por ende inexistentes".

   2. Por último, la sentencia apelando a la naturaleza reglamentaria (disposición de carácter general) del PGOU, insiste en que los efectos derivados de tal naturaleza es su nulidad radical, que, en consecuencia, impedirían "la conservación del acuerdo de aprobación inicial de 2002 adoptado en el curso de la sustanciación del PGOU anulado de 2008".

3. Para concluir su fundamentación, la sentencia motiva, en concreto, las causas determinantes de la nulidad radical: La (a) inexistencia de Avance del nuevo Plan General de Ordenación Urbana, la (b) ausencia de aprobación inicial, y (c) la ausencia de justificación de la superación del dato porcentual de crecimiento territorial (40%), lo que implicaría la infracción del contenido del artículo 45 del POTA:

   1. Pues bien, en relación con el ausente Avance del PGOU, y su consecuencia anulatoria, la sentencia se fundamenta exclusivamente en la infracción del derecho autonómico andaluz:

      "Al Avance de los instrumentos de planeamiento se refiere el artículo 29 de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA) definiéndose en ellos "los criterios, objetivos, alternativas y propuestas generales de la ordenación que sirvan de orientación para su redacción"; disponiendo el último inciso del apartado primero de ese precepto que "en todo caso será preceptiva la elaboración de Avances en la redacción de los Planes Generales de Ordenación Urbanística o de sus revisiones totales", que es precisamente el caso que aquí nos convoca".

   2. Sobre la ausencia de aprobación inicial, la Sala de instancia insiste en la infracción del derecho autonómico:

      "Contemplando por su parte el artículo 32.1 del propio cuerpo legal el acuerdo de aprobación inicial como fase primera dentro del procedimiento para la aprobación de los instrumentos de planeamiento, a la que han de seguir los siguientes trámites de información pública, audiencia de órganos y entidades administrativas gestores de intereses públicos con relevancia o incidencia territorial, informes sectoriales preceptivos, aprobación provisional y aprobación definitiva".

   3. Por último, la Sala señala que las citadas previsiones de crecimiento "dado su objeto y relevancia, deben venir incorporadas y justificadas ya en el documento que se ha de someter a aprobación inicial en tanto que afectan a la ordenación estructural, con el correspondiente reflejo en los documentos que integran el instrumento de planeamiento; esto es (artículo 19 de la LOUA) en su Memoria justificativa, en sus Normas Urbanísticas, en sus Planos y demás documentación gráfica, y en el resumen ejecutivo que contenga los objetivos y finalidades de dicho instrumento y de las determinaciones del Plan; circunstancia que no acontece en el caso de autos". En tal sentido, la sentencia recuerda que la nulidad del PGOU de 2008 acordada en la sentencia de 27 de enero de 2011 no se basaba únicamente en la omisión del dictamen de la Comisión Interdepartamental de Valoración Territorial y Urbanística ---previsto en el artículo 23.2 del Decreto 220/2006 , autonómico, por otra parte---, sino también en la apreciación de un argumento impugnatorio sustantivo cual era que crecimiento territorial el documento aprobado infringía lo dispuesto en el artículo 45 del Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía (POTA), dado que sumada a la superficie computada en el mismo la correspondiente a la de uso turístico hotelero resultaba una superficie total superior a la del 40% de la correspondiente al suelo urbano existente. Siendo la ausencia de tales previsiones en el PGOU "dado su objeto y relevancia", y en "en tanto que afectan a la ordenación estructural" las que debía venir incorporadas y justificadas ya en el documento que se había de someter a aprobación inicial; esto es (de conformidad con el artículo 19 de la LOUA) "en su Memoria justificativa, en sus Normas Urbanísticas, en sus Planos y demás documentación gráfica, y en el resumen ejecutivo que contenga los objetivos y finalidades de dicho instrumento y de las determinaciones del Plan".

      Por todo ello, esto es, por la concurrencia de dichas tres causas, por lo que la sentencia de instancia concluye señalando:

      "Procede por todo lo expuesto, sin necesidad de entrar a conocer de los restantes motivos de impugnación, estimar el recurso interpuesto declarando nulos de pleno derecho los acuerdos impugnados".

Por lo que hace referencia, en primer lugar, a la infracción apoyada en la ausencia de Avance del Plan, es cierto que, entre otras, en la STS 2673/2016, de 19 de diciembre (RC 576/2016 ) hemos recordado, con cita de la STS de 27 de marzo de 1996 (RA 5688/1991) que:

"En efecto, la aprobación de un avance de planeamiento, según el artículo 28-3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , (que dice que sólo tendrá efectos administrativos internos preparatorios de la redacción de los planes y proyectos definitivos), precepto al que se remite el artículo 13 de la Ley del Parlamento de Cataluña 3/84, de 9 de Enero , no cabe duda que es un acto de puro trámite, que sólo sirve para ilustrar la voluntad administrativa del órgano urbanístico, y que puede plasmarse más tarde (o no plasmarse) en instrumentos de planeamiento que, llegados a su trámite definitivo, podrán, ahora sí, ser impugnados por los interesados. Así lo tiene reconocido la jurisprudencia de esta Sala, de la que es una muestra la sentencia de 19 de Febrero de 1992 a cuyo tenor "la finalidad de los avances es puramente interna y preparatoria del planeamiento, y a diferencia de los planes no tiene carácter normativo, pudiendo el Ayuntamiento recoger el contenido del avance, en todo o en parte, o bien modificarlo".

No otra puede ser nuestra respuesta que la de la instancia, así, pues, a tenor de cuanto se lleva expuesto, cuando se plantea la cuestión en relación con una actuación todavía anterior, cual es el caso en el supuesto sometido ahora a nuestra consideración. El acuerdo de formulación de un plan constituye en efecto un acto preparatorio del procedimiento correspondiente, el primero de los actos adoptados al respecto cuyo objeto es precisamente la iniciación misma de dicho procedimiento".

(...)

1. Por de pronto, comencemos por señalar que el indicado acuerdo no es una disposición de carácter general, como se alega ahora en el recurso, sino que se trata de un acto administrativo que da inicio a un procedimiento. Un procedimiento que ciertamente culmina en la aprobación de un plan. El plan que se aprueba sí que constituye verdaderamente una disposición de carácter general, pero no por tratarse el plan de una disposición de carácter general viene a transmutarse la naturaleza de las actuaciones administrativas que lo preceden.

2. Tampoco constituye el citado acuerdo, en segundo término, un acto administrativo de carácter definitivo por cuya virtud venga a ponerse fin al procedimiento sino que precisamente sucede al contrario, marca el inicio mismo del procedimiento correspondiente, como ya antes señalamos. Se trata, pues, de un acto administrativo; pero de trámite.

3. Y, en fin, por concluir esta serie de consideraciones, no resta sino señalar que, siendo un acto de trámite, no se trata de un acto de trámite cualificado y, por tanto, no encaja dentro de los supuestos legalmente previstos ( artículo 25.1 de nuestra ley Jurisdiccional ) en que los actos de trámite pueden dar lugar por sí solos al ejercicio de los recursos correspondientes (aunque desde luego nada obsta a que los defectos que en su caso puedan resultarles imputables sean susceptibles de hacerse valer al término del procedimiento -en nuestro caso, con ocasión de la aprobación del plan-, y pueda ello por sí resultar determinante a los efectos de proceder la anulación de dicho plan).

   La sola formulación del acuerdo de inicio de la tramitación de un plan no produce indefensión o un perjuicio irreparable en derechos o intereses legítimos, ni impide la prosecución del procedimiento, ni decide directa o indirectamente el fondo del asunto. Sobre esto último es sobre lo único que acaso pudiera mantenerse viva todavía alguna controversia que precisa ser solventada ya por último; y ello, en la medida en que, al establecer el acuerdo impugnado el ámbito territorial del plan, las diversas fases del procedimiento y habilitar la adopción de las medidas precisas para su desarrollo y ejecución, según se sostiene, con dicha elección se promueve la aprobación de un instrumento de planeamiento que no resulta conforme a derecho".

   Pues bien, explicada tal naturaleza, ello na afecta a su obligatoriedad, de conformidad con la normativa andaluza aplicable; en concreto, como hemos expuesto, en el supuesto de autos, su exigencia viene determinada por lo establecido en el citado artículo 29 de la LUOA, que dispone:

   "1. Las Administraciones y las entidades públicas competentes para formular los instrumentos de planeamiento podrán elaborar Avances de los mismos en los que definan los criterios, objetivos, alternativas y propuestas generales de la ordenación que sirvan de orientación para su redacción. En todo caso será preceptiva la elaboración de Avances en la redacción de los Planes Generales de Ordenación Urbanística o de sus revisiones totales.

   2. El procedimiento para su aprobación y su contenido se establecerá reglamentariamente, debiendo propiciarse la adecuada coordinación administrativa y participación pública.

   3. La aprobación tendrá efectos administrativos internos, preparatorios de la redacción del correspondiente instrumento de planeamiento, sin perjuicio de los acuerdos de suspensión que puedan adoptarse conforme a lo previsto en el artículo 27.1".

   La regulación andaluza de los Avances, en cuanto a la naturaleza de los mismos, se sitúa en la línea jurisprudencia expresada, pero su obligatoriedad, cuando se está en presencia de Planes Generales, es incontestable. Y, obvio es, que tal exigencia, acordada por la sentencia resulta intocable para nosotros. Así lo dijimos en el supuesto al que nos venimos refiriendo, de conformidad con la doctrina establecida por la Sala en la STS del Pleno de 30 de noviembre de 2007 (RC 7638/2002 ).

   "

1. Planteada así la cuestión, lo primero que cumple señalar es que dicha cuestión atiene estrictamente a la interpretación y aplicación de unas normas -las que establecen los distintos tipos de planes y su ámbito propio- que por razón de su pertenencia del ordenamiento autonómico nos está vedado enjuiciar en casación.

2. Esto aparte, importa también resaltar que en principio, nada impide que el ordenamiento urbanístico y territorial pueda habilitar en los casos en que así lo tenga por conveniente el ejercicio de diversas opciones, esto es, no tiene por qué disponer de entrada la obligatoriedad de acudir a la tramitación en concreto de un determinado instrumento de planeamiento en cada caso. En el ejercicio de la discrecionalidad con que se configura la potestad de planeamiento, en efecto, cabe disponer que dicha potestad pueda ejercitarse mediante el empleo de distintos tipos de planes".

Por lo que hace referencia a la cuestión relativa a la ausencia de aprobación inicial, y, sobre todo, en relación con la alegación de la recurrente de que, en realidad, la aprobación provisional era la inicial, lleva razón la recurrida cuando plantea que se trata de una cuestión nueva, no suscitada en la instancia y tomada en consideración por la sentencia, que debe quedar extramuros de la casación.

Y así ha de ser, efectivamente, de conformidad con una consolidada línea jurisprudencial.

Así lo ha señalado esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 24 de marzo de 2009 (casación 3419/2005 ) al indicar:

"...el recurso de casación, por su carácter extraordinario, tiene por objeto la revisión de la aplicación de la ley efectuada en la instancia y no pueden suscitarse cuestiones que no se plantearon ante el Tribunal a quo y por lo tanto no se produjo pronunciamiento alguno del mismo susceptible de revisión en casación.

Así lo entiende la jurisprudencia de esta Sala, que se recoge de manera precisa en la sentencia de 24 de junio de 2003 , que a su vez se remite a la de 24 de febrero de 2003, y que "niega la posibilidad de que en sede de un recurso de casación se introduzcan cuestiones nuevas, no planteadas en la instancia (por todas, sentencias de 16 de enero de 1995 , 26 de enero y 12 de mayo de 1999 y 30 de enero de 2001 ). Tal jurisprudencia se expone con detalle en la sentencia de 5 de julio de 1996, dictada en el recurso de casación número 4689/1993 , en la que se lee que queda vedado un motivo casacional que, al amparo del artículo 95.1.4º de la anterior Ley de la Jurisdicción , suponga el planteamiento por el recurrente de cuestión nueva que no haya sido suscitada en la instancia y que, por consiguiente, no haya sido objeto de controversia ni de decisión en la sentencia recurrida; ello por dos razones: por una parte, porque el recurso de casación tiene como finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal «a quo» normas o jurisprudencia aplicable (además de si se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales siempre que en este último caso se haya producido indefensión), y resulta imposible , ni siquiera como hipótesis , que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia ---omisión que, en su caso, de entenderse improcedente, tendría su adecuado cauce revisor en el motivo de la incongruencia omisiva---; y, por otra, porque tan singular «mutatio libelli» afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido( artículo 24.1 CE ), en el supuesto de que, sin las posibilidades de la alegación y de la prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión sobrevenida a través del recurso de casación con las limitaciones que comporta su régimen respecto a dichos medios de defensa".

Hemos de atenernos, igualmente, a la doctrina establecida por esta Sala en su STS de 9 de mayo de 2001 , según la cual:

"... Al respecto, esta Sala ha de destacar que, en el recurso de casación, dado su carácter extraordinario o especial y su función orientada a corregir las infracciones del ordenamiento jurídico en que hubiera podido incurrir la sentencia impugnada, defendiendo la norma y su correcta interpretación y asegurando la unificación de criterios interpretativos y aplicativos de ese Ordenamiento ---función prevalente, incluso, sobre la de satisfacción del derecho de los litigantes---, es distinto el ámbito de la pretensión impugnatoria que se hace valer en la instancia, ya que en ésta sólo tiene que guardar relación "con la actuación de las Administraciones públicas sujeta a Derecho Administrativo, con las disposiciones de rango inferior a la ley y con los Decretos Legislativos cuando excedan los límites de la delegación" ---cláusula general recogida en el art. 1º.1 de la Ley Jurisdiccional vigente, equivalente a la del mismo precepto de la anterior---, e incluso del que se hace valer en un recurso ordinario, como el de apelación, en que lo que está vedado es la introducción de nuevas pretensiones no actuadas por las partes en la primera instancia. En el recurso de casación, además, es necesario: en primer lugar, que los preceptos o jurisprudencia que se citen como infringidos, tanto en los motivos formales como los de fondo, guarden relación con la cuestión o cuestiones debatidas en la instancia [no otra cosa quiere significar que el recurso sea inadmisible, con arreglo al art. 100.2.b) de la Ley Jurisdiccional aquí aplicable, hoy 93.1.b) de la vigente, "cuando no se citan las normas o la jurisprudencia que se reputan infringidas" y cuando las citas hechas "no guardan relación alguna con las cuestiones debatidas"]; y, en segundo término, que no se introduzcan a través de los motivos casacionales, del 4º del art. 95.1 fundamentalmente ---hoy 88.1.d) de la Ley en vigor---, cuestiones jurídicas que no hayan sido planteadas ni debatidas en la instancia, esto es, "cuestiones nuevas", entendiendo por tales aquellas en que se postule una nueva calificación jurídica o la aplicación de un precepto o de una doctrina jurisprudencial, hasta el momento no invocada, que comporte unas consecuencias jurídicas que en la instancia no se hayan planteado ni debatido. Este último requisito es fundamental para no confundir la "cuestión nueva" en casación con la simple aportación de nuevos argumentos o, incluso, la cita de nuevos preceptos o nuevas sentencias que sirvan para sustentar la misma calificación o consecuencia jurídica, esto es, que no supongan la alteración del punto de vista jurídico. Téngase presente que, siendo la pretensión principal que se hace valer en un proceso contencioso-administrativo una pretensión de anulación, la "causa petendi" está integrada no sólo por los hechos individualizadores de esa pretensión, sino también por el título jurídico en virtud del cual se solicita la anulación. Por consiguiente, si la cita de un distinto precepto como infringido comporta un cambio del título o motivo de nulidad esgrimido en la instancia, que no ha sido debatido en ella ni podido ser considerado en la sentencia que le hubiera puesto fin, se estaría ante una "cuestión nueva" insusceptible de articulación en un recurso de casación, situación distinta a la de cambios que signifiquen una ampliación, matización o complemento del punto de vista jurídico mantenido en la instancia.

La Sentencia de esta Sala de 5 de julio de 1996 (recurso de casación 4689/1993 ), con cita de las de 16 y 18 de enero y 11 y 15 de marzo de 1995 , constituye un buen resumen de doctrina jurisprudencial acerca del tema cuando afirma que "la pretensión revocatoria casacional no puede fundamentarse al amparo del art. 95.1.4º LJCA ---hoy 88.1.d) de la vigente--- en un motivo que suponga ... el planteamiento por el recurrente de cuestión nueva que no haya sido suscitada en la instancia y que, por consiguiente, no haya sido objeto de controversia ni de decisión en la sentencia recurrida, y ello por dos razones; por una parte, porque el recurso de casación tiene por finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal `a quoŽ normas o jurisprudencia aplicable (además de si se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión) y resulta imposible que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia ---omisión que, en su caso, de entenderse improcedente, tendría su adecuado cauce revisor en el de la incongruencia omisiva---, y, por otra, porque tan singular `mutatio libelliŽ afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido ( art. 24.1 CE ), en el supuesto de que, sin las posibilidades de la alegación y de la prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión sobrevenida a través del recurso de casación con las limitaciones que comporta su régimen respecto de dichos medios de defensa"».

Por último, igualmente, no podemos alterar la exigencia en que la sentencia se apoya, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 del POTA, pero no deja de ser razonable que, en la documentación que en la sentencia se cita, deba constar, desde el principio, un aspecto tan estructurante como el crecimiento previsto para el municipio; propuesta que, obviamente, debe de ser sometida al conocimiento y audiencia de los interesados, a partir de la aprobación inicial, lo que no ha sido posible en el supuesto de autos. Incluso, por su ausencia, dichos datos no han podido ser conocidos por la Comisión Interdepartamental de Valoración Territorial y Urbanística (prevista en el artículo 23.2 del Decreto autonómico 220/2006, de 19 de diciembre, por el que se regula el ejercicio de las competencias de la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de ordenación del territorio y urbanismo), habiendo sido la ausencia del Informe de dicha Comisión la causa directa de la nulidad decretada.

El motivo, pues decae, desde la triple perspectiva expresada.

Debemos añadir, por último, que la circunstancia de que la compleja aprobación del PGOU revisada en la instancia se refiriera, solo, a un aspecto parcial del planeamiento, al margen de todas las incidencias acontecidas. Así, además, lo dijimos en las SSTS de 28 de septiembre de 2012 (RRCC 2092/2011 y 1099/2011 ) en relación con la ejecución de la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que en parte había anulado su Plan General de Ordenación Urbana.

Su doctrina puede resumirse en los siguientes términos, de plena aplicación al supuesto de autos:

1. Imposibilidad de subsanación a posteriori de disposiciones de carácter general.

   "Ciertamente cuando se declara judicialmente la nulidad de unas concretas determinaciones del plan general, de algunas de sus normas, la aprobación posterior, en ejecución de sentencia, de una justificación, que pretende paliar esa ausencia de explicación en el procedimiento de elaboración de la disposición general, no puede considerarse que cumple y ejecuta la sentencia que declara la nulidad de una parte del plan general. Así es, no se puede subsanar, enmendar, o convalidar el plan nulo. Tampoco pueden conservarse los acuerdos de aprobación definitiva y otros que se mantienen como si las determinaciones del plan no hubieran sido declaradas nulas de pleno derecho. Y, en fin, no podemos considerar que ese posterior complemento de la justificación para la reclasificación de los terrenos pueda tener un alcance retroactivo para intercalarse en el lugar, dentro del procedimiento administrativo, en el que debió haberse proporcionado.

   Las razones que seguidamente exponemos avalan esta conclusión.

   La sentencia que se trata de ejecutar mediante los acuerdos impugnados en la instancia, declara la nulidad de "aquellas determinaciones que suponen la desclasificación de terrenos clasificados en el Plan General de 1985 como Suelo No Urbanizable de Especial Protección" en determinados ámbitos que relaciona y que fueron alterados en casación.

   De modo que se ha declarado la nulidad de una disposición de carácter general, de una norma de rango reglamentario, pues tal es la naturaleza de los planes de urbanismo, según venimos declarando desde antiguo, pues "el Plan, que tiene una clara naturaleza normativa - sentencias de 7 de febrero de 1987 , 17 de octubre de 1988 , 9 de mayo de 1989 , 6 de noviembre de 1990 , 22 de mayo de 1991 , etc.", por todas, STS de 9 de julio de 1991 (recurso de apelación nº 478/1989 ).

   Pues bien, nuestro ordenamiento jurídico reserva para las disposiciones generales que hayan vulnerado la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de superior rango, la consecuencia más severa: la nulidad plena, ex artículo 62.2 de la Ley 30/1992 . Y en el caso examinado basta la lectura de la Sentencia del Tribunal Superior y luego de este Tribunal Supremo para constatar que la nulidad se deriva de una flagrante infracción legal.

   Este grado máximo de invalidez al que se somete a las disposiciones generales comporta que los efectos de la nulidad se producen "ex tunc", desde el momento inicial y, por ello, no pueden ser posteriormente enmendados. Tampoco advertimos razones para perfilar o ajustar tales efectos, pues la naturaleza del vicio de nulidad apreciado --la desclasificación de terrenos no urbanizables de especial protección que pasan a urbanizables sin justificación en la memoria--, el menoscabo para los derechos de los ciudadanos ante la imposibilidad de cuestionar ese contenido durante la sustanciación del procedimiento de elaboración de la norma, y fundamentalmente los siempre sensibles bienes ambientales concernidos en ese cambio de la clase de suelo, avalan la improcedencia de modular el contundente alcance de la nulidad plena".

2. No afecta a tal doctrina la circunstancia de que la nulidad decretada no sea de todo el PGOU.

   "Es cierto que la sentencia no declara la nulidad de todo el plan general, sino sólo de algunas determinaciones urbanísticas, de algunas de sus normas, pero esta circunstancia, a que se refiere el auto recurrido, no altera ni priva del carácter de nulidad plena de aquellas que han resultado afectadas por dicho pronunciamiento judicial. La nulidad es de una parte del plan, pero esa parte es nula de pleno derecho, con los efectos propios de esta categoría de invalidez. De modo que no puede sostenerse con éxito que cuando se declara nula una parte de un texto normativo, y no en su integridad, se diluyan o mermen los efectos de esa nulidad plena".

3. Inviabilidad de aplicación de los principios de conservación y convalidación.

   "En efecto, la conservación prevista en el artículo 66 de la Ley 30/1992 se refiere a los "actos y trámites" y el presupuesto de hecho del que parte tal precepto es que se haya declarado la nulidad o se anulen "las actuaciones". Del mismo modo, la convalidación que se regula en el artículo 67 de la misma Ley se refiere a los "actos anulables", permitiendo la subsanación, por su propia naturaleza, de los vicios de que adolezcan. Y las diferencias sustanciales entre el acto y la norma, su diferente régimen jurídico sobre la invalidez y el alcance de tales pronunciamientos, hace inviable la "aplicación analógica del artículo 66" de la Ley 30/1992 que se realiza en el auto recurrido (razonamiento tercero), que produciría no pocas distorsiones en el sistema.

   Respecto de la convalidación de disposiciones generales hemos declarado, al aplicar el artículo 67 de la Ley 30/1992 , que no procede respecto de los planes de urbanismo porque «En primer lugar, por tanto, porque está previsto para los actos administrativos y estamos ante una disposición general. En segundo lugar, porque los vicios de los que adolecen las disposiciones generales son vicios de nulidad plena respecto de los cuales carece de fundamento la convalidación invocada. Y, finalmente, y ligado al anterior, se hace preciso recordar que los vicios de invalidez en que pueden incurrir estas disposiciones generales son únicamente supuestos de nulidad plena, como revela el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 (...)"» ( STS 21 de mayo de 2010 dictada en el recurso de casación nº 2463/2006 ).

   Igualmente, sobre la conservación y convalidación, hemos señalado que «no hay conservación ni convalidación de trámites necesarios en la aprobación de un instrumento de ordenación urbanística, dado que se trata de disposiciones de carácter general y la ausencia de requisitos formales, a diferencia de lo que sucede con los actos, acarrea su nulidad radical, según dispone categóricamente el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , de manera que no es aplicable lo establecido en los artículos 62.1 , 63.2 , 64 y 66 de la misma Ley. (...) Esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras en sus Sentencias de fechas 13 de diciembre de 2001 (recurso de casación 5030/1995 ), 3 de enero de 2002 (recurso de casación 4901/1995 ) y 10 de mayo de 2011 (recurso de casación 2072/2007 ), ha declarado que los preceptos contenidos en los artículos 64 y 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , no son de aplicación a los reglamentos, que se rigen por lo dispuesto en el artículo 62.2 de esta misma Ley , según el cual los defectos formales en el trámite para la aprobación de las disposiciones de carácter general, cual es un Plan General, tienen carácter sustancial y su deficiencia acarrea su nulidad de pleno derecho» ( STS de 31 de mayo de 2011 dictada en el recurso de casación nº 1221/2009 )".

4. La improcedencia de la eficacia retroactiva.

   "La retroactividad de los actos invocada por la Administración para salvar los trámites del procedimiento de elaboración de la disposición general, incluida la aprobación definitiva, no encuentra amparo en la retroactividad que cita el artículo 67.2 de la Ley 30/1992 , pues la elaboración de un complemento de la memoria para justificar ahora lo que se debió de justificar al elaborar el plan y cuya ausencia acarreó su nulidad, no puede alterar los efectos de la nulidad plena declarada judicialmente. No puede, en definitiva, servir de cobertura para conservar el procedimiento de elaboración de una norma reglamentaria, incluida su aprobación definitiva, tras la nulidad declarada por sentencia firme de sus normas, la aplicación de la retroactividad de los actos administrativos.

   En otras palabras, al socaire de un acto administrativo posterior, de complemento de la memoria, no puede sanarse una nulidad plena que, por la propia naturaleza y caracterización de este tipo de invalidez, no admite subsanación o conservación. Recordemos, en fin, que esa eficacia "ex tunc" antes mentada, impide introducir una justificación sobre el cambio de clasificación que provocó su nulidad y que ahora se pretende enmendar, para evitar, en definitiva, el rigor de los efectos de la nulidad propios de la nulidad plena".

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional ).

No obstante, esta condena, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 139, apartado 3, sólo alcanzará, por todos los conceptos acreditados por la entidad Iniciativas Empresariales de Estepona, S. L., a la cantidad máxima de 3.000 euros ---más el correspondiente Impuesto sobre el Valor Añadido---, a la vista de la índole de asunto y las actuaciones procesales desarrolladas y concretadas en el escrito de oposición. Y sin que pueda considerarse la existencia de costas como consecuencia de la actuación de la Junta de Andalucía, dada la posición procesal adoptada.