ATS 1529/2017, 7 de Diciembre de 2017

Por el Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial de Castellón, en el Procedimiento LOTJ 1/2016, procedente del Procedimiento LOTJ 1/2015, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Castellón, se dictó sentencia el 21 de octubre de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que de conformidad con el Veredicto del Jurado: Debo condenar y condeno a Enrique , como autor penalmente responsable de un delito de homicidio del artículo 138. 1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de prisión de cinco años y seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas causadas.

Y debo condenar y condenó a Francisco como coautor penalmente responsable de un delito de homicidio del artículo 138.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de prisión de cinco años y seis meses con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas causadas.

Enrique e Francisco deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a Isaac en la cantidad de 30.000 euros, más los intereses legales previsto en el artículo 576 LEC y en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia por los gastos que se acrediten del óbito y desplazamientos, en un máximo de 3.000 euros".

La Sala de lo Penal y Civil del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en el Rollo de Apelación del Jurado nº 4/2017, dictó sentencia el 10 de marzo de 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó:

"Desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los condenados Enrique e Francisco , contra la sentencia dictada por Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, confirmando la referida sentencia y con imposición de costas a los condenados recurrentes incluyendo las de la acusación particular.

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Acusación Particular constituida por Isaac , procediendo a la confirmación de la sentencia recurrida en relación al particular de este recurso relativo a la responsabilidad civil a abonar al recurrente por los condenados, con imposición de costas de este recurso a dicha parte recurrente".

Contra dicha Sentencia se interpusieron recursos de casación por Francisco y por Enrique , mediante la presentación de los correspondientes escritos, ambos por el Procurador de los Tribunales Don Luis Fernando Granados Bravo; y por Isaac , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa Rivero Ortiz.

Enrique alega como motivos del recurso:

1. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del artículo 847.1.a) 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulnerar la resolución recurrida el artículo 66.1.2 del código penal .

   Francisco alega como motivos del recurso:

1. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 24 de la Constitución .

2. - Infracción de ley, al amparo del artículo 847.1 a) 1º y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulnerar la resolución recurrida el artículo 138.1 del Código Penal , en relación con el artículo 451 del citado Código Penal .

3. - Infracción de ley, al amparo del artículo 847.1 a) 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulnerar la resolución recurrida el artículo 138.1 del Código Penal y el artículo 66.1.2 del Código Penal .

   Isaac alega como único motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 109 , 110 , 113 , 115 y 116 del Código Penal , en cuanto a la responsabilidad civil.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos, el Ministerio Fiscal se opuso a todos ellos.

En el mismo trámite, Francisco , por escrito presentado por el Procurador de los Tribunales Don Luis Fernando Granados Bravo, impugnó la admisión del recurso interpuesto por Isaac .

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) El recurrente alega en el primer motivo del recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Denuncia que se le condena con base en meros indicios sin ninguna razonabilidad ni inferencia lógica. A lo que añade la denuncia de la ruptura de la cadena de custodia de las muestras de residuos de disparos obtenidos del cuerpo del recurrente, dadas las disparidades de los dos informes de los que se dispuso. El primero se elaboró en el año 2002 y el segundo en el año 2014. Considera que los elementos que se revelaron en el segundo informe podrían haber sido detectados en el primer informe, dado que los instrumentos técnicos utilizados fueron los mismos, pues no consta que el microscopio electrónico utilizado fuera objeto de alguna modificación. Añade que no puede obviarse el transcurso de doce años desde el primer análisis hasta la elaboración del segundo, no existiendo constancia documental alguna de cómo se guardaron, custodiaron y mantuvieron las muestras a analizar y de que por tanto se haya garantizado que no se hubieran contaminado por una deficiente custodia o almacenamiento.

En cualquier caso, el hecho de encontrar restos de elementos de disparo en sus manos no supone ni da por hecho que el mismo tuviese el arma en sus manos, sino que estaba en el área de influencia del disparo, algo que nunca se negó por los acusados. Además el recurrente es diestro y los restos detectados aparecieron en la mano izquierda.

Todo ello otorga veracidad a su versión de que los disparos los efectuó un tercero presente en el lugar, tal y como siempre mantuvo. Versión que fue confirmada por dos testigos, Carlos José e Jesús María , que, si bien no pudieron identificar a la persona, corroborarían la existencia de una persona, que no era ninguno de los dos acusados. Nada precisó sobre ello la sentencia recurrida.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

3. Previamente a resolver las cuestiones planteadas, procede recordar que, como hemos dicho en nuestras sentencias con referencia 85/2012 y 136/2012 , por citar alguna, en el procedimiento del tribunal del jurado la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación, y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación. De ello se deriva, que en este control casacional cabe la revisión de los juicios de inferencia que haya alcanzado el Jurado, pero solo a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado y valorado el Tribunal de apelación en el caso de que esta cuestión haya dado lugar a un motivo sustentador del previo recurso de apelación, de suerte que, en definitiva el ámbito del control casacional en esta cuestión se debe efectuar sobre la ponderación y argumentación que sobre esta cuestión haya llegado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante para coincidir o no con tales argumentaciones y con la conclusión a que se llega.

Entrando en el análisis del recurso interpuesto, la Sentencia de apelación, acepta los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, en la que se describe que Francisco y Enrique convivían junto con Hernan y con la novia de éste, Fidela , en el domicilio sito en Benicasim.

Sobre las 22: 56 horas del día 8 de noviembre de 2000 caminaban los tres por la Avenida Ferrandis Salvador a la altura de los apartamentos Tres Carabelas, de la localidad de Benicasim; cuando, con la intención de acabar con la vida de Hernan , Enrique , con una pistola semiautomática del calibre 9 mm parabellum marca Llama, efectuó varios disparos sobre Hernan , impactando uno de ellos en la manga izquierda de la cazadora y la sudadera portada por Isaac pero no en su cuerpo, pero impactando otro en la región precordial superior de Hernan , atravesándole la aorta por encima del corazón.

Enrique actuó con la anuencia y el consentimiento de Francisco .

Entre todos los anteriores existían desavenencias.

Hernan intentó huir del lugar andando en dirección opuesta a los acusados, desplomándose posteriormente en el suelo. Enrique abandonó, tras los hechos el lugar, e Francisco se acercó a Hernan , al que le gritó algo. Como consecuencia de las heridas causadas por el disparo con arma de fuego, Hernan falleció al atravesar el disparo de 9 mm de calibre, la arteria aorta por encima del corazón.

Consta como único familiar de Hernan su padre Isaac con quien mantenía una buena relación y al que ayudaba económicamente y quien, como consecuencia de la muerte de su hijo, ha sufrido unos daños morales y también unos daños materiales, consistentes en gastos derivados del óbito y desplazamientos.

Los hechos que ahora se están enjuiciando por este Tribunal del Jurado, se incoaron por el Juzgado de Instrucción número 2 de Castellón en noviembre de 2000, habiéndose dictado auto apertura de juicio oral por el Juzgado anterior en fecha 13 de enero de 2016. La causa ha estado paralizada desde el 7 de noviembre de 2002 hasta el día 15 de abril de 2014 por causa no imputable a los acusados.

En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal de apelación recoge que el Tribunal del Jurado tomó en consideración las diversas periciales practicadas y sus ratificaciones por los agentes intervinientes, especialmente la que acredita que los restos de partículas halladas en la mano izquierda de Enrique permiten concluir que disparó el arma. También valoró las contradicciones de las declaraciones de los acusados con la declaración de la compañera sentimental de la víctima y también valoró lo que describieron varios testigos.

En cuanto a la pericial practicada, se destaca la constatación de la existencia de restos de partículas encontradas en la mano izquierda de Enrique , concretamente de "bario, plomo y antimonio", sustancias que son características de un disparo. Ello se deriva del informe policial del folio 147-148 elaborado en 2014. Precisaron los peritos que estas partículas son difícilmente trasferibles a la distancia que los acusados sitúan al supuesto tirador.

Se precisó que es cierto que se elaboró un primer informe pericial en el año 2002. Informe en el que, si bien ya se indicaron datos de la posible relación de los acusados con los hechos, que podría hacer pensar en la participación de los mismos en el homicidio, sólo se detectaron dos de los tres elementos característicos de un disparo. Por ello se procedió a decretar el sobreseimiento provisional de la causa por falta de autor conocido.

El nuevo análisis realizado en 2014 aportó los tres elementos anteriormente citados. Los peritos precisaron que no fue utilizada la misma tecnología que en el primero de los informes. Pues dados los avances técnicos y científicos, y aun cuando se hubiera utilizado el mismo microscopio, se habían mejorado determinadas partes del mismo, que permitió incrementar la sensibilidad del equipo. De esta manera fue posible encontrar partículas más pequeñas.

Descartaron que se hubiera producido alguna alteración de los porta muestras o de las evidencias. Por lo que descartaron cualquier anomalía en la cadena de custodia. Describieron que en el año 2014 se recibieron del juzgado las muestras recogidas en 2004, que estaban debidamente detalladas e identificadas en ambos informes. Se precisó sobre las mismas que estaban precintadas. Descartaron que se hubiera apreciado anomalía alguna como una apertura o "algo" que permitiera afectar la cadena de custodia, pues de haber existido la habrían reflejado. Precisaron que se trató de un reanálisis. Se añade y se precisa que la recogida de las evidencias en los portamuestras efectuada para el primer análisis, no fue en ningún momento cuestionada.

El Tribunal de apelación indicó que es cierto que puede haber transcurrido mucho tiempo entre uno u otro informe, pero este hecho, en unión con lo declarado por los agentes y dado que no existe una absoluta discrepancia entre los dos informes, sino que, al contrario, resulta razonable su plena compatibilidad, conlleva que resulte meramente especulativa la alegación del recurrente sobre la ruptura de la cadena de custodia, que únicamente pretende eliminar la posibilidad de valoración de esta prueba.

También fue convenientemente explicado que el hecho de que las partículas hubieran aparecido en la mano izquierda, siendo diestro el acusado, no desvirtúa que hubiera disparado, por cuanto el arma pudo haberse cogido "con ambas manos".

Por otra parte se dispuso de la prueba que acreditó que la presencia de casquillos agrupados, demuestra, según la prueba pericial, que los disparos se realizaron por un tirador "quieto", o que avanzaba muy lentamente. Lo que desvirtúa la declaración de los acusados que afirmaron que el tirador iba caminando.

Para el Tribunal de instancia, y así lo recoge el Tribunal de apelación, fueron determinantes las contradicciones entre la declaración del acusado Enrique con lo afirmado por la compañera sentimental del fallecido, Fidela . Si bien Enrique afirmó que tras los hechos volvió a la casa donde estaba ella, la testigo manifestó que a Enrique ya lo vio en la Comisaría. También negó que los acusados le hubieran indicado que había que llamar a la policía. La testigo explicó las sensaciones de frialdad que percibió por parte de los acusados, tras analizar las cosas pasado el tiempo. Para el Tribunal del jurado fueron muy relevantes las contradicciones, pues "desmontan la coartada de Enrique " que, en connivencia con Francisco , "manifestó lo mismo".

También fueron analizados los datos que se desprendieron del informe médico forense. Afirmó que el impacto causante de la muerte tiene una trayectoria de izquierda/derecha y desde arriba/abajo, con una inclinación aproximada de 15°, pudiendo ser disparada por un tirador con las características físicas del acusado Enrique ; y que el disparo se realizó "desde muy cerca", "a corta distancia", lo que también desvirtuó el relato de los acusados que afirmaron que el supuesto tirador se encontraba a 10 metros.

Finalmente se dispuso de la declaración de los agentes de la Guardia Civil que se desplazaron rápidamente al lugar de los hechos. Afirmaron que los acusados estaban escondidos y prácticamente tuvieron que encañonarlos para detenerlos. Uno de los agentes afirmó que los acusados se iban corriendo por una calle perpendicular y que, lejos de pedirles ayuda y pese a ir con el vehículo oficial, seguían corriendo. Describieron que uno de ellos tenía una altura de 1,90 metros, era corpulento, y llevaba ropa oscura y gorra.

Los acusados negaron haber sido los autores de los disparos. Su versión consistió en situar en el lugar de los hechos a un tercero encapuchado que repentinamente apareció, y que ellos se limitaron a huir y a esconderse para salvar su vida.

El Tribunal de apelación señalo que el Jurado no les otorgó credibilidad, frente al resultado del conjunto indiciario que se desprendió del resto de la prueba practicada. Y también valoró otras testificales. Pero precisó que no aportaron datos concluyentes, pues se trató de varias personas que vieron los hechos desde unos apartamentos que eran altos y que no bajaron. Tampoco coincidieron con el relato de los acusados, más allá de afirmar que el autor de los disparos era corpulento.

Por tanto el tribunal de apelación concluyó descartando que pueda considerarse irracional la valoración de la prueba realizada por los Jurados.

En el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales y periciales ha realizado el Tribunal Sentenciador. El resultado de las periciales practicadas que acreditan la autoría del disparo y las testificales de las que se dispuso, en clara contradicción con la versión aportada por los recurrentes que se encontraban en compañía de la víctima en el momento de los hechos, que huyeron tras el suceso, sin recabar auxilio policial o médico para atender a su compañero, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia. La Sala de Apelación ha explicado de manera suficiente y motivada por qué el Tribunal del Jurado llegó a la conclusión condenatoria y por qué otorgó eficacia probatoria a los indicios de los que se dispuso, frente a las declaraciones de los recurrentes.

No podemos olvidar que puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso como ha sido analizado.

A ello debemos añadir que en la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Y que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

En el presente caso, la presencia del recurrente en el lugar de los hechos, su actitud cuando llega la policía, sus contradicciones en su relato respecto a lo relatado por la novia del fallecido, y el resultado de la pericial que acredita que disparó el arma causante del fallecimiento, junto a los datos de que el disparo se realizó a corta distancia y por alguien que no estaba caminando, lo que continúa contradiciendo su versión, configuran indicios sólidos de su autoría en el delito de homicidio.

En cuanto a la denuncia sobre la cadena de custodia, la STS 491/2016, de 8 de junio , reitera la doctrina de esta Sala que entiende que la cadena de custodia es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas.

También se ha dicho que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11 de diciembre . Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre ). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre ; y 744/2013, de 14 de octubre ).

La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia.

Finalmente la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 148/2017, de 22 de febrero , recuerda el carácter meramente instrumental de la cadena de custodia, ya que tiene por objeto acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados. Cualquier apartamiento de los protocolos que regulan la recogida de objetos no tiene, por sí mismo, el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso.

La denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige algo más que la mera alegación. Ha de razonarse, con un mínimo de fundamento, las sospechas de cambio o modificación del objeto analizado.

Cuando tales sospechas alcanzan a la objetividad de la duda sobre la mismidad de lo recogido y analizado, en su caso, podría garantizarse la mismidad por otras vías o en otro caso prescindirse de tal medio de prueba.

En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia debe centrarse sobre la fiabilidad de lo analizado, no sobre la validez de la prueba.

Tal y como ha sido analizado, el recurrente lo que pone en duda es la adecuada conservación de las evidencias por el transcurso del tiempo. Ello no es un argumento suficiente para desvirtuar el resultado del segundo informe. Consta que los dos informes no se contradicen en sus conclusiones, sino que el segundo consigue advertir la presencia de un tercer elemento clave para determinar que el arma fue disparada. Y el complemento del reanálisis se explica por los desarrollos científicos y técnicos, que permiten ampliar el contenido del informe inicialmente realizado.

Se analizaron las mismas portamuestras que se utilizaron para elaborar el informe del año 2004, estaban debidamente identificados en ambos informes, precintadas y en una bolsa debidamente numerada.

Consultada la causa consta, en relación con el informe de 14 de agosto de 2014 (folio 144), que se solicitó la remisión de las muestras desde el Laboratorio de Criminalística, al Servicio de Criminalística, para la confección de un informe pericial. Se indica el número de referencia de las muestras, que se encuentran en una "bolsa de plástico de remisión de indicios". Y se describe, en el folio 145, que se solicitó el estudio de los indicios remitidos, en relación con las Diligencias Previas 173/2000 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Castellón. Se precisa el número de cada una de las portamuestras y se solicita comprobar la presencia de residuos de disparo en los portamuestras remitidos y su cotejo, tomando en consideración los portamuestras de la exploración efectuada a Enrique y a Francisco , así como al cadáver, en los tres casos por las manos y ropas. En las conclusiones, en los folios 149 y 150, se precisa que en el portamuestras con restos extraídos del interior del casquillo percutido se han detectado residuos de disparo con plomo, antimonio y bario. Precisándose que sobre la mano izquierda de Enrique se han detectado residuos específicos de disparo con plomo, antimonio y bario. Y en las prendas de Enrique , Francisco y Hernan y sobre las manos de los dos últimos, se han detectado residuos de disparo compatibles con los de los elementos balísticos analizados.

Los agentes precisaron en el acto de la vista que las evidencias sobre las que iban a realizar el reanálisis no mostraban signo alguno de que hubieran sido abiertas o hubieran podido haber sufrido contaminación alguna. Sobre una posible ilícita actuación de los agentes, debemos precisar, que en línea con la doctrina de esta Sala -STS 163/2013, de 23 de enero , con citación de otras-, cuando lo que se sostiene, es la actuación ilícita de las autoridades, es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento. El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario.

Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 847.1.a) 1º de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del artículo 66.1.2 del código penal .

Considera indebida la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, al no haberse reducido en dos grados la pena impuesta.

El Tribunal debió haber valorado:

1. El transcurro de 19 años (sic) desde la comisión del hecho hasta la actualidad.

2. La circunstancia de que respecto a Enrique se solicitó la extradición a Italia y fue el propio acusado quien manifestó su voluntad de ponerse a disposición de las autoridades judiciales españolas.

3. El acusado carecía de antecedentes penales antes de la comisión del hecho y carece de antecedentes penales posteriores al hecho enjuiciado.

4. Cercanía a la prescripción del delito, que no se ha producido por la colaboración en el sometimiento a la jurisdicción española del propio acusado.

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

   En cuanto a la determinación de la pena, esta Sala ha manifestado en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

   La Sentencia del Tribunal Supremo 717/2016, de 27 de septiembre , recuerda que esta Sala reiteradamente ha señalado que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo, que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia, el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación, no solo respecto a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en lo que respecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

3. La sentencia de apelación plantea que la sentencia recurrida basa la apreciación de la atenuante referida en que los Jurados declararon probado que los hechos enjuiciados se incoaron por el Juzgado en noviembre de 2000 dictándose auto de apertura de juicio oral el 13 de enero de 2016, estando paralizada la causa desde el 7 de noviembre de 2002 hasta él día 15 de abril de 2014 por causa no imputable a los acusados. La paralización tuvo lugar porque la causa estaba sobreseída por falta de autor y, hasta que se emitió el informe pericial químico por la Guardia Civil del año 2014, no se reabrió.

   El Tribunal aceptó la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, si bien consideró adecuada la rebaja en un grado de la pena y cercana al límite mínimo, la fija en cinco años y seis meses de prisión. Procediéndose a desestimar la alegación que pretende que la rebaja penológica lo sea en dos grados.

   En el presente caso, a la vista de la argumentación, el ejercicio de la facultad de individualización de la pena no es arbitraria.

   La pena impuesta es proporcional a la gravedad del hecho cometido y a la culpabilidad del autor, respeta las pautas dosimétricas legales y se encuentra convenientemente motivada.

   La complejidad, la entidad y el volumen de la causa permite considerar correcta la individualización de la pena sin que se aprecie atisbo alguno de arbitrariedad

   A ello podemos añadir que esta Sala ha sostenido que concurriendo una atenuante como la que se postula, la reducción en un grado es obligatoria, pero la reducción en dos grados es facultativa.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Francisco

A) El recurrente alega, en el primer motivo del recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 24 de la Constitución .

Alega la insuficiencia del material probatorio para la condena. Y considera la irracionalidad de la inferencia de su culpabilidad y coautoría en los hechos. Ninguno de los indicios a los que se refiere la sentencia explican o permiten atribuirle de forma lógica y racional su participación en alguna de las fases de ejecución del tipo. Como máximo, podría desprenderse que trató de conseguir u obtener una coartada para el coacusado, pero ello lo convertiría en autor de un delito de encubrimiento, pero no de homicidio por coautoría, como le es reprochado. No puede aceptarse que tuviera dominio funcional del hecho.

2. Es de aplicación la doctrina recogida en el Razonamiento Jurídico Primero de la presente resolución.

3. En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal de apelación precisó que se le ha condenado no por ser el autor material de los hechos, sino porque el autor, Enrique , actuó con la anuencia y el consentimiento del mismo.

Para su condena toma en consideración que el acusado Francisco , de acuerdo con la testifical de Daniela , pasó por el lado de Hernan , ya fallecido y le dirigió unas palabras "gritando". Lo que contradice con su versión de que "salió corriendo sin ver al fallecido". El Tribunal consideró irrelevante para desvirtuar este indicio el hecho de que se desconozca el contenido de lo que gritó, "si fue (o no) de enfado".

También destaca el Tribunal las contradicciones de su versión con lo declarado por la testigo Fidela , la pareja sentimental de la víctima. Consta que cuando llegó al piso, avisó a Fidela de que había habido disparos, pero en ningún momento le indicó que llamara a la policía o a una ambulancia, como él afirmó. Tampoco desvirtúa este indicio su afirmación de que era suficiente informar de los disparos para que cualquier receptor se represente la necesidad de llamar a la policía o a los servicios sanitarios.

Por otra parte constan las circunstancias en las que se produce la detención. Los agentes afirmaron que los acusados trataron de huir. El Tribunal también descartó relevancia justificativa de su actuación a la circunstancia de que el acusado se encontraba en España en situación irregular, dada la gravedad de los hechos.

El Tribunal de apelación otorgó por tanto racionalidad a la valoración de los indicios en su conjunto, máxime si como quedó acreditado iban los tres juntos cuando ocurrieron los hechos. Por tanto, en el contexto en el que ocurrieron los mismos, la actitud del recurrente puede considerarse significativa, de acuerdo a las máximas de experiencia, y contraria a una actuación de quien no ha participado en los hechos.

Incide el Tribunal de apelación en sostener que la consideración por los Jurados de que la actuación del recurrente fue concertada y convergente con la de Enrique es razonable, siendo difícilmente escindibles ambas conductas, dado que iban juntos con el fallecido, no es una actuación posterior y ambos ofrecieron una unívoca versión que fue razonablemente desestimada.

Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente.

El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional.

Tal y como ha quedado acreditado la inferencia de la existencia de un acuerdo de voluntades es una conclusión lógica y racional. Y de dicho acuerdo se desprende que el recurrente tenía dominio funcional del hecho.

De acuerdo con la regulación legal vigente son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.

La sentencia de apelación entiende correctamente que concurre la coautoría, pues quedó acreditado que existía un concierto previo y que ambos participaron activamente en la ejecución material del delito, llegando Enrique a disparar contra el Sr. Hernan , por cuanto aunque no fuera Francisco el que causara la muerte, ésta le es atribuible e imputable. Los dos iban con la víctima y los dos huyeron tras los hechos, llegando a gritarle el recurrente a la víctima cuando se encontraba en el suelo. Ambos elaboraron una versión coincidente para evitar su responsabilidad penal, que se ha visto desvirtuada por el resto de la prueba practicada.

Es claro por tanto que existía un reparto de funciones y que la intención era acabar con la vida de la víctima, por lo que el recurrente aceptaba la actuación del otro acusado y permitió y facilitó la agresión de éste. Hubo por tanto una conjunta actuación en la totalidad de los hechos perpetrados. Siendo así que fue coautor del homicidio pues formó parte del plan y ostentó dominio funcional del hecho, contribuyendo y colaborando a la realización del delito de manera esencial.

Por tanto, la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba indiciaria de la que dispuso, que fue practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el segundo motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 847.1 a) 1º y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulnerar la resolución recurrida el artículo 138.1 del Código Penal , en relación con el artículo 451 del citado Código Penal .

Alega que los hechos no son constitutivos de un delito de homicidio, sino, en todo caso, de un encubrimiento.

2. Es de aplicación la doctrina recogida en el Razonamiento Jurídico Segundo de la presente resolución.

3. Respetando el relato íntegro de los Hechos Probados, la subsunción efectuada por el Tribunal es correcta.

Tal y como ha sido desarrollado en el Razonamiento Jurídico anterior, el Tribunal dispuso de prueba suficiente para construir la coautoría de los acusados, por lo que el encubrimiento queda descartado.

Cuestión distinta es que el recurrente no comparta las conclusiones alcanzadas por el Tribunal tras la práctica de la prueba. Ello es ajeno a la vía casacional utilizada en el presente motivo, por lo que nos remitimos íntegramente al Razonamiento Jurídico anterior en el que se ha dado oportuna respuesta a esta cuestión.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el tercer motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 847.1 a) 1º de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulnerar la resolución recurrida el artículo 138.1 del Código Penal y el artículo 66.1.2 del Código Penal .

El Juzgador no explica los motivos por los que opta por la rebaja de la pena en un grado.

2. Es de aplicación la doctrina recogida en el Razonamiento Jurídico Segundo de la presente resolución.

3. A esta cuestión se le ha dado respuesta en el Razonamiento Jurídico Segundo, sin que se puedan apreciar cuestiones o matices diversos de los ya analizados y resueltos en el citado Razonamiento. Por tanto nos remitimos íntegramente a dicho Razonamiento por evitar innecesarias reiteraciones.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Isaac

A) El recurrente alega en un único motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 109 , 110 , 113 , 115 y 116 del Código Penal , en cuanto a la responsabilidad civil.

Existe una falta de sintonía entre la pretensión del recurrente, en relación con el importe de la responsabilidad civil por daño moral derivado de la muerte de la víctima, y la condena impuesta por el Tribunal.

Denuncia la infracción de lo dispuesto en la Tabla I, Grupo IV del baremo establecido en el Anexo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, conforme a la redacción dada en la Ley 30/95.

2. Sintetizando los principios generales por los que se rige la materia de la responsabilidad civil derivada del delito, debemos recordar, siguiendo los postulados de la STS nº 1.261/2.006, de 20 de Diciembre , que: 1) La sentencia debe contener una determinación del daño, en la medida de lo posible, como si de una acción civil se tratara, ejercida con independencia de lo penal; por cuanto la acción civil " ex delicto " no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal. 2) La estimación de la concreta cuantía objeto de la condena ha de ser razonada en los supuestos en que la motivación sea posible, y si no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente queda sujeta a normas preestablecidas. 3) Comprende también los intereses legales del artículo 576 LEC , porque la Ley ordena que, si hay condena a una cantidad líquida, ésta devengará tal interés desde que se dicta en primera instancia y hasta la ejecución, si la sentencia es mantenida por el Tribunal que conozca del recurso. Se trata de una norma dictada sin duda para favorecer al acreedor colocado en situación a veces comprometida, siendo injusto que la posible pérdida del poder adquisitivo del dinero y su rentabilidad lo pierda quien ha visto satisfecha judicialmente su pretensión. 4) La fijación del " quantum " es potestad del Tribunal de instancia: en casación sólo son impugnables las bases sobre las que se asientan. 5) La cuantía sólo es revisable cuando la cifra fijada por el Juez o Tribunal rebase, exceda o supere la reclamada o solicitada por las partes acusadoras y la sentencia sólo lo será cuando no fije -o lo haga defectuosamente- las bases correspondientes. Y 6) La indemnización comprende los perjuicios materiales (que han de estar probados) y los morales que no son susceptibles de prueba, cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos.

3. En la sentencia de apelación, se recogen todos los argumentos dados por la sentencia de instancia para determinar el quantum de la indemnización. Valoró que consta como único familiar de Hernan su padre Isaac , con quien mantenía una buena relación y al que ayudaba económicamente y quien, como consecuencia de la muerte de su hijo, ha sufrido unos daños morales y también, unos daños materiales, consistentes en gastos derivados del óbito y desplazamientos.

El Ministerio Fiscal había solicitado el abono de 6.601,10 euros, frente a los 90.000 euros reclamados por la acusación particular por daños morales y 3.000 euros de gastos de óbito y desplazamientos.

La sentencia prosigue afirmando que el padre del fallecido no cuestionó la aplicación del baremo, ni que deba aplicarse el vigente a la fecha de los hechos (año 2000), invocó que existía convivencia del padre con el hijo en Rumania poco antes de venir a España y suceder los hechos y este dato no consta en los hechos probados. El recurrente se refirió en la vista que el baremo menciona a "los padres" en plural, pero sin embargo los hechos probados indican que el padre es el único familiar.

La sentencia de apelación considera que siendo difícil reparar la pérdida de una vida humana, no cabe la estimación del recurso, pues la sentencia recurrida ha aumentado la cantidad correspondiente a abonar según el baremo a fecha de los hechos (de 26.404,41 euros), a la de 30.000 euros, por tratarse de un delito doloso, cantidad considerablemente superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal. Se han incluido los gastos del óbito y del transporte, en cantidad a acreditar en ejecución de sentencia, con el límite de 3.000 euros.

Por tanto de acuerdo con la doctrina citada, no puede compartirse la denuncia de falta de motivación, siendo razonable la decisión del Tribunal, que aparece justificada. A ello podemos finalmente añadir que hemos reiterado que no es necesario respetar la literalidad del baremo fijado por ley en los casos de los resultados producidos dolosamente, lo que es aceptable en razón a que el mismo se establece para las lesiones y secuelas derivadas del uso de vehículos y no para las que resultan, como es el caso, de delitos dolosos.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº 3 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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