STS 840/2017, 21 de Diciembre de 2017

El Juzgado de Instrucción número 5 de Dos Hermanas (Sevilla), instruyó Sumario con el número 2/2014, contra D. Carlos , D. Gumersindo , D. Porfirio , D. Carlos Manuel , D. Jesús Luis , D. Casiano , D. Hugo , D. Roberto y D. Claudio , por delitos contra la salud pública, de integración en grupo criminal, tenencia ilícita de armas y falsedad en documento oficial y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, (rollo 1992/2014) que, con fecha 30 de septiembre de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados :

Primero.- Los acusados D. Carlos , D. Gumersindo Y D. Carlos Manuel , cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, formaban parte de un grupo organizado que preparaba la introducción en España de grandes cantidades de sustancias estupefacientes para su posterior distribución en el mercado ilícito. Así fruto de la labor de investigación de la U.D.Y.C.O, Central G.R.E.C.O de Cádiz, se supo que el procesado Carlos era el principal responsable del grupo, quién tenía capacidad económica para adquirir los medios necesarios para realizar las actividades ilícitas, encargándose, junto con el procesado Gumersindo , de contactar con los proveedores de la droga, distribuir las tareas de los demás acusados y de adquirir, el 21 de octubre de 2013, la embarcación semirrígida ....-....-....-.... , de 10 metros de eslora, a la empresa Rada Construcao Naval, LDA por 12.300 euros.

Gumersindo contaba con la ayuda de su sobrino, el acusado D. Porfirio , igualmente circunstanciado, quien, sin que conste que formara parte del grupo, colaboraba con su tío y con Carlos , plenamente consciente de la actividad a que se dedicaba el grupo y con la intención de llevar a cabo labores imprescindibles para ello, facilitando su vehículo Volkswagen Golf, matrícula ....-KSM , para los desplazamientos de aquellos dos acusados cuando se encargaban de la de adquisición de los medios materiales para llevar a cabo las actividades ilícitas que planeaban, así como de llevar la embarcación precitada al domicilio del procesado Carlos Manuel , sito en la URBANIZACIÓN000 , CALLE000 n° NUM000 de Isla Menor en Coria del Río. Carlos Manuel era el encargado en el grupo de guardar la embarcación y de prepararla para la travesía, con los motores, sistema de comunicaciones y combustibles, previamente adquiridos por los dos procesados citados en primer lugar, quienes el día 23 de octubre de 2013 llevaron la embarcación a tal domicilio.

Segundo.- Con tales evidencias se solicitó la intervención telefónica de los teléfonos de los procesados Carlos y Carlos Manuel , siendo autorizado por auto de fecha 28 de octubre de 2014 del Juzgado de Instrucción n° 5 de Dos Hermanas . Posteriormente se autorizó por auto de fecha 8 de Noviembre de 2013 del mismo Juzgado la intervención de los teléfonos de los procesados Porfirio y Gumersindo . Con ello se tuvo conocimiento de que los procesados pensaban introducir una gran cantidad de sustancia estupefaciente en España en días cercanos, y, en concreto, en la madrugada del día 7 de noviembre de 2013 los procesados Carlos , Gumersindo , Porfirio y Carlos Manuel botaron la embarcación semirrígida ....-....-....-.... en el río Guadalquivir; yendo como tripulante los procesados Carlos y Gumersindo , éste último, encargado de pilotarla hasta un punto no determinado de la costa de Marruecos donde recogieron 50 fardos de hachís que transportaron de regreso a España en la madrugada del día 8 de noviembre de 2013 para desembarcar la droga en la zona de la Rambla del Agua, término municipal de Castell del Ferro, Granada y entregarla a terceros.

Sobre las 2,30 horas de ese día fueron sorprendidos por agentes de la Guardia Civil cuando se encontraban alijando los fardos de hachís que habían transportado en la mencionada embarcación, ayudados por los igualmente acusados D. Hugo , D. Roberto , D. Casiano , D. Claudio y D. Jesús Luis , ya circunstanciados, quienes, previamente avisados les esperaban para proceder al alijo y llevar los fardos en el vehículo Nissan Patrol, con placas de matrícula XA-....-R , al que estaba enganchado un remolque marca Bradley con la puerta trasera abatida para facilitar la carga y 16 bidones de gasolina con 30 litros.

Tercero.- El total de la sustancia aprehendida, que el grupo pensaba destinar a la entrega a terceras personas, eran los citados 50 fardos, 48 de ellos con un peso neto de 1.385.107,55 gramos de resina de cannabis con un THC del 14%, y 2 fardos con un peso neto de 56.364 gramos de resina de cannabis con un THC del 11,9%. Todo ello con un valor total en el mercado de 2.199.684,746 de euros.

Cuarto.- En el momento de su detención al procesado Claudio se le intervinieron 120 euros en efectivo, producto de sus actividades ilícitas, y el vehículo Audi A4, matrícula YP-....- IJ de su propiedad, que utilizaba en sus actividades ilícitas.

Al procesado Jesús Luis se le intervino un móvil lphone 5, un móvil Samsung y 460 euros en efectivo, producto de sus actividades ilícitas, así como el vehículo Mercedes CLK 220, matrícula ....-MPN , propiedad de su padre, Jesús Luis , pero que era utilizado por el procesado para realizar sus actividades ilícitas, como el ya citado vehículo Nissan Patrol, al que el acusado Jesús Luis había cambiado las placas de matrícula para ocultar sus actividades ilícitas y eludir la acción de la Justicia, correspondiendo realmente al vehículo intervenido la matrícula XI-....-UX . El Nissan Patrol era propiedad también del padre de este acusado, que sí era dueño del remolque marca Bradley, con n° de bastidor NUM001 , enganchado al vehículo.

Al procesado Carlos se le intervino la embarcación semirrígida ....-....-....-.... - 13,de 10 metros de eslora, marca Estaleiros Do Norte, modelo PB 1000, con sus motores, Yamaha modelo FL350AETU y Yamaha modelo FL350AETX, ambos de su propiedad. En el interior de la embarcación se intervinieron los siguientes efectos: teléfono satilitario Iridium, dos móviles Blackberry, un móvil Samsung, un móvil Nokia, un teléfono satilitario Inmarsat, un radar Garmin, un pasaporte a nombre de Carlos , un pasaporte a nombre de Gumersindo , 85 euros en efectivo, producto de su ilícita actividad, una factura a nombre de Carlos en concepto de motor fuera borda, con n° de serie NUM002 , por importe de 19.000 euros, una autoliquidación de Impuesto Especial sobre determinados medios de transporte, a nombre de Carlos , por un importe de 1200 euros, un albarán de remolque, a nombre de Carlos , por importe de 500 euros, otro albarán de remolque, a nombre de Carlos , por importe de 1000 euros, certificado de embarcación de recreo modelo PB 1000 y Certificado de Inscripción en la Dirección General de la Marina Mercante a nombre de Carlos .

Quinto.- Tras esto se autorizó por auto de 9 de noviembre de 2013 dictado por el Juzgadoo de Instrucción n° 1 de Coria del Río la entrada y registro en el mencionado domicilio del procesado Carlos Manuel , interviniéndosele los siguientes efectos: 11 teléfonos móviles de distintas marcas, un teléfono satelitario, un lanza destellos azul, un centro de videovigilancia, dos carabinas de perdigones, tres walki de distintas marcas, un GPS Garmin, una embarcación semirrígida, matrícula ....-....-....-.... y su remolque, una moto de aguar, bombardier, matrícula R ....-.... y su remolque, embarcación matrícula .... ....- ....-.... de nombre Ganso y Gansa , casco de embarcación semirrígida, un vehículo BMW, matrícula ....-QYZ , un vehículo Nissan, matrícula N-....-VE y un vehículo Ford Explorer, matrícula YA-....-KH , todo estos producto de su ilícita actividad y destinados a ser utilizados en la misma, así como documentación de las embarcaciones y sus remolques.

Se hallaron también en su poder una escopeta, calibre 12, marca Beretta, n° de serie NUM003 , y una escopeta, calibre 12, marca Benelli, n° de serie NUM004 , armas largas, en correcto funcionamiento, capacitadas para el disparo y cartuchos del calibre 12, sin que este procesado fuera titular, en la fecha de los hechos de licencia de armas "E", ya que la que tenía le había sido revocada por la Resolución de la Subdelegación de Gobierno de Sevilla de fecha 13 de abril de 2011, no estando, dichas armas legalizadas a su nombre.

Sexto.- Por su parte el procesado Carlos poseía los bienes que se relacionan a continuación, con la finalidad de utilizarlos para el transporte de drogas, sin que conste la procedencia ilícita del dinero con el que se adquirió: 1) cinco embarcaciones: embarcación tipo Shiren 27 Fisher, registrada con nombre de TUCUNARE con NIB 379746 y matrícula .... ZO-....-.... - 10; embarcación, Narwall Fast 900, registrada como BOB, con NIB 386491 y matrícula ....-KO-....¬....-.... ; embarcación, Narwall Fast 1000, registrada como NUM005 , con NIB NUM005 y matrícula ....¬....-....-.... ; embarcación Gambler con matrícula NUM006 , bandera de Reino Unido, y embarcación con NIB NUM007 y matrícula ....-....-....-E .... ; 2) seis motores: Yamaha modelo F250AETX n° de serie 6P21025709; Yamaha modelo LF250AETX n° de serie 6P31011015; Yamaha modelo FL350AETU n° de serie 6AX1001586; Yamaha modelo FL350AETX n° de serie 6AX1000300; Yamaha modelo F250AETOX n° de serie 1000704, y Suzuki modelo DF15L n° de serie 111135; 3) los vehículos Peugeot Partner matrícula ....-HNM ; Nissan Navara matrícula .... ....-BKX ; BMW X330 matrícula ....-JCY ; 4) dos remolques: un remolque, modelo RPN 801818N, matrícula Y....DYN , y remolque, modelo PB31, matrícula D....HYW . Todos estos bienes están valorados en 343.872,18 euros.

Séptimo.- Los acusados Carlos , Gumersindo y Porfirio , son consumidores de drogas desde hace tiempo, ello hace que, naturalmente, afecta a su comportamiento.

Octavo.- El acusado Gumersindo había sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 7 de Febrero de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Badajoz por la comisión de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal (sic)

.

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:

Condenamos a D. Carlos , D. Gumersindo , D. Porfirio , D. Carlos Manuel , D. Jesús Luis , D. Casiano , D. Hugo , D. Roberto y D. Claudio como responsables de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo en los tres primeros la atenuante analógica de drogadicción y en el segundo ( Gumersindo ) la agravante de reincidencia, a las siguientes penas:

1) TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA de 2.199.684,74 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes, para cada uno de los tres primeros acusados, como autores del delito.

2) CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA de 4.400.00 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuarenta y cinco días, para el sr. Carlos Manuel , como autor del delito.

3) DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA de 2.199.684,74 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días, para cada uno de los restantes acusados, como cómplices del delito.

Les condenamos igualmente al pago por cada uno de ellos de 1/36 parte de las costas devengadas en la tramitación de esta instancia.

Condenamos a D. Carlos , D. Gumersindo , D. y D. Carlos Manuel como autores de un delito de integración en grupo criminal ya definido, concurriendo en los dos primeros la atenuante analógica de drogadicción, a las siguientes penas:

1) UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, para el sr. Carlos .

2) SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, para el sr. Gumersindo .

UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, para el sr. Carlos Manuel .

Les condenamos igualmente al pago por cada uno de ellos de 1/12 parte de las costas devengadas en la tramitación de esta instancia.

Condenamos a D. Carlos Manuel como autor de un delito de tenencia ilícita de armas ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas, a la pena de NUEVES MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como pago de una cuarta parte de las costas.

Condenamos a D. Jesús Luis como autor de un delito de falsedad en documento oficial ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de 2 euros (con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago), así como pago de una cuarta parte de las costas.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga.

Se decreta igualmente el comiso de: 1) las embarcaciones, vehículos, motores, dinero, armas, medios de comunicaciones y demás efectos intervenidos descritos en los Hechos Probados, y 2) de las embarcaciones, motores, vehículos y remolques descritos en los Hechos probados como propiedad de Carlos . A todo ello se dará el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, reguladora del Fondo de Bienes Decomisados(sic)

.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Carlos Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el presente recurso.

La representación del recurrente D. Carlos Manuel , alegó los siguientes motivos de casación:

Motivos de casación por infracción de preceptos constitucionales

1. - Infracción de precepto Constitucional.-

   Se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 2 de la Constitución , por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que basar la condena de mi representado por el delito de integración a Grupo Criminal.

2. - Se denuncia la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva e íntima relación con la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrados en el artículo 24 de la Constitución , que se han vulnerado en el caso de mi representado.

3. - Infracción de precepto constitucional.

   Se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 2 de la Constitución , por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que basar la condena de mi representado respecto al delito de tenencia ilícita de armas.

4. - Se formula por la vía del artículo 849, número 1, de la Ley de Ritos , por no aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 565 del Código Penal , es decir, que permite imponer la pena inferior en grado.

5. - Se formula por la vía especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denunciándose la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24, párrafo 2 de la Constitución , por falta de motivación de la pena impuesta a mi representado.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de diciembre de 2017.

La Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7ª, condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años de prisión y multa de 4.400.000 euros, como autor de un delito de integración en grupo criminal a la pena de un año y seis meses de prisión, y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de nueve meses y quince días de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto del delito de integración en grupo criminal. Alega que reconoció su participación en el delito contra la salud pública, y que esperando una condena más justa que la conformidad que le ofrecía el Ministerio Fiscal, pues consideraba no haber cometido el delito de integración en grupo criminal, exigió la celebración del juicio, lo que le ha traído gravísimas consecuencias al imponerle mayores penas que a los demás acusados. Se queja de que se ha utilizado la conformidad de los otros acusados para que declarasen que formaban un grupo criminal y que el recurrente era parte del mismo. Alega igualmente que el Tribunal de instancia pretende transformar la actividad que desarrollaron que constituye un solo delito en varios delitos para poder condenar por grupo criminal, a pesar de que solamente consta una operación concreta de tráfico.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

2. En el caso, el Tribunal declara probado que junto con otros dos acusados, el recurrente preparaba la introducción en España, desde Marruecos, de una gran cantidad de hachís, y que para realizar esa operación utilizarían una embarcación semirrígida que llevaron, tras su adquisición, al domicilio del recurrente, botándola los tres en el río Guadalquivir el día 7 de noviembre en horas de la madrugada. Igualmente se declara probado que el recurrente estaba encargado de guardar la embarcación y de prepararla para la travesía. Y que mostró en la marcha de la operación un interés que no se justificaría en quien solo hubiera tenido una intervención puntual en esa operación.

   Para justificar la declaración de estos hechos como probados, en la sentencia se mencionan las pruebas derivadas de las declaraciones de los agentes policiales relativas al traslado de la embarcación al domicilio del recurrente y al hecho de que éste la guardó desde el 23 de octubre al 7 de noviembre, y colaboró en su botadura en aguas del río Guadalquivir en la madrugada del 7 de noviembre, antes de la operación de tráfico. Y también se tiene en cuenta que de las intervenciones telefónicas, especialmente de las conversaciones mantenidas con el coacusado Porfirio , citadas específicamente en la sentencia impugnada, se desprende un interés por la marcha de la operación de tráfico que revela una integración mayor que la que correspondería a quien solamente hubiera colaborado puntualmente con los principales autores del delito.

   De las pruebas valoradas por el Tribunal se desprende sin duda que el recurrente colaboró con otras personas que preparaban un transporte de hachís desde Marruecos a España por vía marítima, pero no resulta con suficiente contundencia que formara parte del mismo grupo de personas que organizaban esa operación, pudiendo consistir su aportación en la propia de un colaborador externo al grupo. Pues, efectivamente, tal como alega, no aparece en los viajes, desplazamientos y reuniones previos al alijo en los que se observa por los agentes policiales la presencia de los otros dos acusados que son condenados por la pertenencia al mencionado grupo. Y que tampoco viaja con ellos a bordo de esa embarcación durante la operación de tráfico, ni se encuentra entre las personas que participan en el alijo que se lleva a cabo en la costa de Granada cuando son sorprendidos por agentes de la Guardia Civil. De las pruebas solamente resulta acreditado que se limitó a guardar la embarcación, a prepararla para la travesía y a colaborar en su botadura, lo cual tiene lugar en un periodo relativamente corto de tiempo, y aunque se interesara luego telefónicamente por la marcha de la operación, ello puede explicarse por la preocupación natural por su posible beneficio, que tal como declara podrían ser unos 6.000 euros.

   Ha de concluirse, por lo tanto, que de las pruebas disponibles no resulta de forma suficientemente consistente su integración en esa agrupación de personas, sin perjuicio de su concreta aportación a los hechos.

3. En cuanto al concepto de grupo criminal, la jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado en diversas ocasiones de la diferencia entre éste y los supuestos de mera codelincuencia. La STS nº 309/2013, de 1 de abril , recordaba que el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos" (tras la redacción dada por la LO 1/2015). Se señalaba en esta sentencia que así como la organización criminal se caracterizaría por la agrupación de más de dos personas, la finalidad de cometer delitos, el carácter estable o por tiempo indefinido y el reparto de tareas de manera concertada y coordinada, con aquella finalidad, el grupo criminal requeriría igualmente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. Pero la ley permitiría configurarlo con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que, además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas. Se sigue diciendo que sería necesario, entonces, distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. "Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país. En el Artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada. Interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito". En similar sentido la STS nº 371/2014, de 7 de mayo .

   Aunque en alguna sentencia, STS nº 950/2013 , se ha admitido la posibilidad de que el grupo se forme para la comisión de un solo delito, en otras muchas (por todas la STS 241/2017, de 5 de abril , citada por la STS nº 754/2017, de 24 de noviembre ) se insiste en que el grupo criminal se forma para la ejecución de más de un delito, lo cual, cuando se trata de tráfico de drogas, se produciría en los casos en los que se desarrollan variados actos de tráfico aunque luego sean calificados como un solo delito. En realidad, solamente quedarían excluidos los supuestos de formación fortuita para la comisión inmediata de un delito, mientras que quedarían incluidos aquellos casos en los que la estructura del grupo, sin alcanzar la complejidad y consistencia propias de la organización criminal en sentido estricto, permitan no solo la comisión del delito que inmediatamente van a cometer, sino la de otros similares sin precisar de nuevas aportaciones de medios personales o materiales.

   Las exigencias a que se hace referencia (formación fortuita para la comisión inmediata de un delito), suponen que el grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que éste presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares.

4. En el caso, los hechos probados reflejan la preparación de una sola operación de tráfico de drogas, aunque, por sus características, precise de una mínima estructura relativa, al menos, a la necesidad de contacto con los vendedores en Marruecos; con los compradores en España; a la preparación de medios de transporte suficientes para la travesía marítima, y a la organización del alijo en la costa española. Aunque no pueden considerarse varios delitos los distintos actos de preparación de dicha operación, lo cierto es que los elementos disponibles permitirían futuros actos de tráfico sin necesitar nuevas aportaciones de medios personales y materiales.

   Sin embargo, dados los hechos probados, si se excluye al recurrente, la agrupación delictiva estaría formada por solo dos personas, lo que impide la apreciación del grupo criminal, que, como se ha dicho, exige que se trate de más de dos personas.

   Por lo tanto, no puede afirmarse que existiera un grupo criminal, como agrupación de más de dos personas con la finalidad de cometer delitos de forma concertada, sino una mera coincidencia de varios en la preparación de una sola operación de tráfico de drogas en la que, además, la participación del recurrente no demuestra integración permanente en la agrupación.

   El motivo se estima, y afectará a los otros dos acusados condenados por integración en grupo criminal, que serán absueltos de ese delito.

En el segundo motivo, denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a la presunción de inocencia. Alega que no existe motivación suficiente en relación con su integración en el grupo criminal, lo que relaciona con lo que considera falta de prueba sobre ese extremo.

Al haber sido estimado el motivo anterior, el presente queda sin contenido.

En el tercer motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por no existir prueba de cargo en la que basar la condena por un delito de tenencia ilícita de armas. El Fiscal, dice, preguntó al recurrente si tenía licencia de armas, pero no si las escopetas eran de su propiedad. Una de ellas, la marca Beretta, figura a nombre de Carlos José , amigo del recurrente que vivía con él en el mismo domicilio; y la otra, marca Benelli, figuraba como sustraída pero fue el cuñado del recurrente quien pretendió deshacerse de ella cuando llegó la Policía.

1. El artículo 564.1 CP dispone que la tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, será castigada: 2º) con la pena de prisión de seis meses a un año si se trata de armas largas.

   En la sentencia impugnada se declara probado que las dos escopetas fueron halladas en el registro efectuado en el domicilio del recurrente.

2. El Tribunal de instancia admite que es cierto que el cuñado del recurrente arrojó la escopeta Benelli, que figuraba como sustraída, a la parcela contigua, antes de la entrada y registro. Pero, señala que esta persona no declaró en el plenario, por lo que nada pudo aclarar sobre este particular. Estando la escopeta en el domicilio del recurrente se ajusta a las exigencias de la lógica y de las máximas de experiencia concluir que el recurrente era su poseedor, cuando ninguna prueba permite suponer lo contrario. En cuanto a la otra escopeta, la marca Beretta, no consta ninguna prueba que pudiera poner en duda que su poseedor fuera una persona distinta del recurrente, pues no se ha acreditado la identidad de quien figura como su titular ni tampoco que compartiera domicilio con el recurrente.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación del artículo 565 CP , que prevé la posibilidad de imponer la pena inferior en grado. Alega que tuvo licencia de caza durante muchos años y que no consta que tuviera las armas para fines ilícitos.

1. El artículo 565 CP prevé la posibilidad de rebajar en un grado las penas contempladas en los artículos anteriores cuando, por las circunstancias del hecho y del culpable, se evidencia la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

2. En el caso, no consta probado que el recurrente hubiera dispuesto de licencia de caza ni en qué fechas ni durante cuanto tiempo. Ni tampoco que se hubiera dedicado a la caza ni que hubiera empleado esas armas en esa actividad. Por el contrario, lo que se declara probado es que participó directamente en una conducta delictiva consistente en una operación de tráfico de una importante cantidad de hachís desde Marruecos hasta España por vía marítima. No consta, pues, en modo alguno, que no pretendiera utilizar las armas con fines ilícitos.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el quinto motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de las penas impuestas. Argumenta que en la sentencia se hace constar que se aminora la pena a quienes reconocieron sus hechos y sus responsabilidades. El recurrente manifestó en su declaración que era cierto que la embarcación se guardó en su domicilio, que la preparó para la travesía, que botó la embarcación, que sabía que se iba a utilizar para traer hachís y que le iban a pagar 6.000 euros. No reconoció formar parte de un grupo criminal.

1. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

   Asimismo ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.

   Ante la ausencia de motivación, este Tribunal puede examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva.

2. En el caso, el Tribunal rechaza el argumento de la defensa del recurrente según el cual, en caso de condena, sería una injusticia imponerle pena mayor que la que se impone a los demás, y señala que puede aminorarse la penalidad de quienes reconocen los hechos y asumen sus consecuencias. No se contienen en la sentencia otros argumentos.

   En estos casos, no es irrelevante el que el acusado reconozca los hechos, pues aunque no dé lugar a una atenuante de confesión, es un elemento que puede ser valorado al individualizar la pena. De lo que se trata, pues, es de establecer la pena que corresponde a la gravedad de los hechos y a las circunstancias del culpable, teniendo luego en cuenta ese otro aspecto.

   Del relato fáctico se desprende que se trata de una operación de tráfico de hachís de más de 1.400 kilos. Para apreciar la agravante de notoria importancia basta la cantidad superior a 2,5 kilos, y el Tribunal, aunque ha apreciado la extrema gravedad, solamente ha incrementado la pena en un grado y no en dos, como habría sido posible. Por lo tanto, dada la gravedad de los hechos, no puede considerarse desproporcionada una pena que, aunque se encuentra en la mitad superior, solo ha sido incrementada en un grado.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

   F A L L O

   Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

   1. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, de fecha 30 de septiembre de 2016 , en causa seguida contra el mencionado y otros por delitos contra la salud pública, integración en grupo criminal, tenencia ilícita de armas y falsedad en documento oficial, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

   2. Se declaran de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

   Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

   Así se acuerda y firma.

   RECURSO CASACION núm.: 818/2017

   Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

   Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

   TRIBUNAL SUPREMO

   Sala de lo Penal

   Segunda Sentencia

   Excmos. Sres. y Excma. Sra.

   D. Andres Martinez Arrieta

   D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

   D. Alberto Jorge Barreiro

   D. Andres Palomo Del Arco

   Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

   En Madrid, a 21 de diciembre de 2017.

   Esta sala ha visto la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Dos Hermanas (Sevilla), sumario 2/2014 y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, por delitos contra la salud pública, integración en grupo criminal, tenencia ilícita de armas y falsedad en documento oficial, contra D. Carlos Manuel , con DNI nº NUM008 , mayor de edad, nacido el día 21 de enero de 1977, hijo de Aurelio y de Aurelia , natural de Sevilla y vecino de Coria del Río (Sevilla), con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad provisional por esta causa y, contra otros; se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

Por las razones expuestas en la sentencia de casación, no procede la condena por el delito de integración en grupo criminal, lo que aprovechará a los dos condenados por ese delito, no recurrentes, Carlos y Gumersindo