ATS 1520/2017, 16 de Noviembre de 2017
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2017:12147A |
| Número de Recurso | 1685/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1520/2017 |
| Fecha de Resolución | 16 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
AUTO 1520/2017
RECURSO CASACION
Nº de Recurso:1685/2017
Fallo/Acuerdo:
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID (SECCIÓN 6ª)
Fecha Auto: 16/11/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Escrito por: FLA/MAC
Recurso Nº: 1685/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
AUTO
Excmos. Sres.:
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Manuel Marchena Gomez
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección nº 6), se ha dictado sentencia de 6 de junio de 2017, en el Rollo de Sala número 73/17 , derivado del Procedimiento Abreviado número 2993/13, procedente del Juzgado de Instrucción número 46 de Madrid, por la que se condena a Reyes , como autora de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y una pena de multa de 15.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 8 días de privación de libertad.
Contra la citada sentencia, Reyes , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús Rivero Ratón, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.4ª del Código Penal ; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.4ª del Código Penal .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .
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Aduce que los hechos declarados probados permitirían la aplicación del tipo atenuado ex artículo 368.2 del Código Penal . Destaca, de forma especial, la cantidad de droga aprehendida.
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Por lo que se refiere a la aplicación del subtipo atenuado ex artículo 368.2 del Código Penal Como hemos dicho en la STS 477/2016 de 2 de junio , el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 CP . La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, 26.1 ó 413/11, de 11.5 ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, 5.4 o 529/13, de 31.5 ).
Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17.6 ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2.2 ). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10-10 o 1433/11, de 30.12 ).
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En síntesis, la sentencia relata como hechos probados que sobre las 13:00 del día 10 de abril de 2013, la acusada Reyes fue sorprendida en el control de pasaportes de la Sala n° 1 de llegadas internacionales de la T-1 del aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Santo Domingo con destino Madrid, en el vuelo n° NUM000 , siendo interceptada por los agentes de la Guardia Civil, que procedieron al reconocimiento de la misma, siéndole intervenido un preservativo que portaba en la vagina, con un paquete cilíndrico en cuyo interior había una sustancia blanca que analizada resulto ser cocaína con un peso neto de 147.7 gramos, con una pureza del 60% (sustancia base de 88,62 gramos), así mismo portaba oculto bajo el sujetador dos cilindros más pequeños, envueltos en plástico transparente, que contenían en su interior, igualmente una sustancia blanca, que una vez analizada resulto ser cocaína con un peso neto total de 24,2 gramos y una pureza del 64% (sustancia base de 15,48 gramos). Siendo trasladada al Hospital Ramón y Cajal, se comprobó que en el interior de su organismo, trasladaba cinco bolas, una vez expulsadas, se comprobó que en el interior de las bolas portaba cocaína con un peso neto total de 57 gramos y una pureza del 63,3% (sustancia base de 36,04 gramos). Siendo la cantidad total de cocaína pura que trasportaba la acusada 140,18 gramos.
En el momento de la detención, el día de los hechos, la acusada se encontraba embarazada de 22 semanas de gestación
La cocaína intervenida, que la acusada iba a destinar a su entrega a terceros, tiene un valor de venta al por mayor en el mercado ilícito de 8.347,81 euros, si la venta fuera por kilos y 21.976,09 euros si la venta fuera por gramos.
El Tribunal de instancia rechaza la aplicación del tipo atenuado en atención al factum redactado, tal y como se ha podido observar. Indica que la cantidad que portaba la acusada, que ascendía a 140,18 gramos de cocaína pura, no puede considerarse escasa, en orden a aplicar el tipo atenuado.
Esta decisión ha de confirmarse.
En efecto, la entidad de los hechos probados no permite la aplicación del tipo atenuado conforme su desarrollo jurisprudencial, considerándose adecuada y correcta la aplicación del tipo básico.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.4ª del Código Penal .
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Alega su actitud colaboradora para que le resulte de aplicación la circunstancia atenuante de confesión. En concreto, aduce que ella misma se extrajo el preservativo que llevaba con droga en la vagina. También indica que al no poderse someter a la prueba de rayos X, por su estado de embarazo, reconoció los hechos.
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El artículo 21.4 del CP dispone que es circunstancia atenuante: "La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades". El Código Penal ha sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivización en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 477/2016, de 2 de junio ).
Es cierto que el art. 21.4 del mismo texto penal considera circunstancia atenuante la de "...haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades". A la vista de esa descripción legal, son imaginables supuestos en los que esa confesión, aun no sometida al requisito cronológico impuesto por este precepto, pueda desplegar sus efectos como atenuante analógica. Así lo ha entendido esta Sala en distintas ocasiones, si bien recordando que, en principio, no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante. Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende (cfr. SSTS 1968/2000, 20 de diciembre y 1047/2001, 30 de mayo ).
Es entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.7 CP ) puede predicarse el mismo fundamento.
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El motivo no puede prosperar. De una parte, no concurren los presupuestos fácticos en la sentencia para apreciar la atenuante analógica a la de confesión o a la de colaboración, lo que resulta exigible dado el cauce escogido. Por otro lado, la colaboración resultó irrelevante ya que se produjo después de su detención. La acusada no ofreció datos que permitieran identificar a las personas que le entregaron la droga y a quiénes tenía a su vez que hacerles entrega del alijo.
Por todo lo expuesto, la inaplicación de la circunstancia atenuante alegada debe considerarse correcta.
Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como tercer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.4ª del Código Penal .
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Cuestiona que la falta de aplicación de la circunstancia eximente de estado de necesidad, en atención a la situación social, laboral, personal y familiar en la que se encontraba.
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Según ha señalado la jurisprudencia de esta Sala (entre otras, STS 769/2013, de 18 de octubre , citando las previas número 924/2003, de 23 de junio ; 186/2005, de 10 de febrero ; 1146/2009, de 18 de noviembre ; y 853/2010, de 15 de octubre , entre otras), la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. Y como requisitos específicos se desglosan los siguientes: a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo; b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro; c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia; d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación; e) y que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.
En lo que se refiere a la concurrencia de la eximente incompleta de estado de necesidad, existe abundantísima y muy decantada jurisprudencia que excluye, con carácter prácticamente general, la aplicación de la eximente de estado de necesidad en los delitos contra la salud pública, en razón de la calidad del bien jurídico susceptible de ser lesionado y la desproporción de los bienes en conflicto ( STS 450/2013, de 29 de mayo ). En particular, señala la sentencia 636/2016, de 14 de julio que, "en lo que se refiere a la relación con supuestos de penuria económica utilizados para justificar la necesidad de realizar viajes desde ultramar con objeto de transportar y difundir sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a dicho traslado, para atenuar situaciones personales de dificultad, como pueden ser apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares cercanos, la jurisprudencia se ha decantado reiteradamente en sentido negativo a la aplicación de la circunstancia de estado de necesidad"; y ello, porque este tipo de exención de la responsabilidad criminal requiere que el mal que se trata de evitar sea real, grave, actual e inminente y exige también la comprobación del agotamiento de todas las posibilidades lícitas para soslayar ese mal que se quiere evitar antes de acudir a la vía delictiva ( STS 416/2012, de 30 de mayo ).
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El motivo no puede prosperar. El Tribunal de instancia rechaza la circunstancia eximente instada por la recurrente, desde el momento en que no se ha visto probada la situación de necesidad, e indica que la recurrente se limita a manifestar que se encontraba en desempleo y que estaba embarazada. De todos modos, el Tribunal de instancia constata que la acusada percibía ayuda de su familia para ayudarla a viajar a los efectos de localizar al padre de su hijo. Así las cosas, sin haberse constatado prueba sobre el supuesto fáctico de la circunstancia eximente solicitada, la decisión de su inaplicación debe considerarse correcta, ajustándose a los criterios jurisprudenciales a tal efecto establecidos.
Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por la recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a las parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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