ATS, 20 de Diciembre de 2017

La representación procesal de D. Juan Miguel presentó escrito interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 19 de mayo de 2016 por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 344/2016 , dimanante del juicio de modificación de medidas definitivas n.º 1859/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Murcia.

Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

La procuradora Sra. Bellón Marín, fue designada por el sistema de justicia gratuita en las actuaciones en representación del recurrente, D. Juan Miguel . La procuradora Sra. Delgado Azqueta, fue designada por el sistema de justicia gratuita en representación de la parte recurrida, D.ª Julieta .

Por providencia de fecha de 4 de octubre 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la partes personadas.

Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido, e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se presentó escrito en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos para recurrir determinados en la DA 15.ª LOPJ .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.

Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y jurisprudencia contradictoria entre audiencias provinciales. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas definitivas, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

El recurso de casación, sic, consta de una primera parte, que contiene un motivo único, y refiere que lo interpone al amparo del art. 477.2.3º LEC , por infracción de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo y existencia de jurisprudencia contradictoria entre las distintas audiencias provinciales. En la segunda parte del recurso de casación, distingue entre un motivo primero, y vuelve a citar la modalidad por la que lo interpone( ya referida), y en el motivo segundo, cuyo epígrafe lo es: "norma material infringida", cita la infracción del art. 1.6 CC , por cuanto explica que no es posible dictar resoluciones contrarias a la jurisprudencia del TS, y la infracción de los arts. 146 , 147 y 152 CC . En el motivo tercero de casación, insiste en la infracción de derechos fundamentales. En el cuarto, justifica la infracción. Y así expone que la alimentista ha demostrado falta de aplicación al estudio y ha estado trabajando durante dos años. En el quinto motivo alega vulneración determinante en la resolución final. En el sexto, cita infracción de la jurisprudencia, y las siguientes: STS 603/2015 de 28 de octubre , la de 2 de diciembre de 2015. En cuanto a la jurisprudencia contradictoria entre las audiencias provinciales cita, como favorables a la extinción, la de la Audiencia Provincial de Gijón, Sección 7.ª, de 17 de julio de 2013, de Santa Cruz de Tenerife, Sección 1.ª, de 3 de junio de 2014, de Jaén, Sección 1.ª, de 11 de septiembre de 2014, de Barcelona, Sección 18.º, de 9 de junio de 2015, de Zaragoza, Sección 2.ª, de 28 de julio de 2015, de Madrid, Sección 22.ª, de 27 de julio de 2015, de Asturias, Oviedo, Sección 6.ª, de 30 de noviembre de 2015, de Barcelona, Sección 12.ª, de 3 de diciembre de 2015, de Sevilla de 5 de noviembre de 2003, de Madrid, Sección 24.ª, de 9 de mayo de 2007, de Asturias, Sección 7.ª, de 10 de febrero de 2012, de Asturias, Oviedo, Sección 4.ª de 21 de marzo de 2013, de Baleares, Sección 4.ª, de 19 de marzo de 2014, de Madrid, Sección 22.ª, de 31 de marzo de 2014, de 21 de abril de 2015, de Zaragoza, Sección 2.ª, de 29 de julio de 2014, de Girona, Sección 1.ª, de 6 de noviembre de 2015, de Murcia, Sección 4.ª de 2 de febrero de 2012, y 31 de julio de 2013, de Madrid, Sección 24.ª de 27 de abril de 2006. En contra de la extinción, cita las siguientes: de Murcia, Sección 4.ª, aquí recurrida, la de igual audiencia y sección, de fecha 8 de enero de 2015, de Pontevedra, Vigo, Sección 6.ª de 7 de mayo de 2015, de Barcelona, Sección 12.ª de 10 de junio de 2015, de Lugo, Sección 1.ª, de 15 de octubre de 2015 y de 8 de octubre de 2015, la de Pontevedra, Vigo Sección 6.ª, de 16 de diciembre de 2013, de Sevilla, Sección 2.ª, de 21 de noviembre de 2014, de Murcia, Sección 4.ª de 9 de abril de 2015, de Madrid, Sección 22.ª, de 20 de julio de 2014, de Santa Cruz de Tenerife, Sección 1.ª, de 10 de junio de 2015, de Ciudad Real, Sección 1.ª de 15 de octubre de 2015.

El recurso extraordinario por infracción procesal, sic, se estructura sobre la base de dos partes, en la primera se alega infracción por incongruencia omisiva, por vulneración del art. 469.1.4º LEC , y de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , en el segundo alega infracción de derechos fundamentales y básicos del ordenamiento jurídico, por vulneración del principio de congruencia, pues alegada la incapacidad económica del alimentante dada su condición de preso de larga condición, no se da respuesta a ello; alega se vulnera por tanto el art. 24 CE y la tutela judicial efectiva. En lo que denomina segunda parte del recurso por infracción procesal, alega un motivo único, y reitera la incongruencia de la sentencia sobre su incapacidad económica y condición de preso en centro penitenciario psiquiátrico de larga duración.

Los antecedentes son: el padre a través del procedimiento de modificación de medidas, solicita la extinción de la pensión de alimentos que abona a su hija mayor de edad, por cuanto carece de recursos y su hija ha accedido al mercado laboral. La demandada se opuso a la demanda. Mediante sentencia dictada en primera instancia se estima la demanda, declarando la extinción de la pensión a efectos de la mensualidad de marzo de 2016; en esencia se apoya en la incomparecencia de la hija en el juicio para explicar su necesidad de alimentos, unido a la falta de acreditación de los estudios que dice realizar pese a tener más de 22 años, así como su aparente incorporación al mercado laboral. Recurrida por la demandada la sentencia, la audiencia acoge el recurso de apelación. En esencia declara que i)la menor nacida en 1993, estuvo desarrollando actividad laboral desde el 25 de junio de 2010 a 24 de junio de 2011, con 155 días cotizados, y desde el 1 de agosto de 2011 a 30 de mayo de 2012, constando cotizados en dicho periodo, 39 días, según resulta del informe de vida laboral; ii) En el ejercicio de 2010 declaró unos rendimientos netos de 3.096,47 euros; en el 2012, de 792,07 y en el IRPF de 2011, de 2.718,15 euros. De ello resulta que realizó trabajos esporádicos desde mediados de 2010 a 2012, por lo que no estuvo incorporada al mercado laboral permanentemente; iii) Según informe de Inspección de Educación, repitió 1º de la ESO, en los cursos 2005/2006 y 2006/2007. En el curso 2007/2008, cursó 2º de la ESO. En el curso 2008/2009 no consta curso académico alguno. Explica la sentencia que de ello resulta que la falta de rendimiento académico adecuado lo fue solo de un curso, cuando tenía 16 años, por tanto antes de cumplir la mayoría de edad, por lo que ello carece de relevancia a efectos de extinguir la pensión. También relata que consta que estuvo matriculada en el programa de cualificación profesional inicial 1º y 2º, en cursos de educación secundaria para personas adultas 3º y 4º, cursos 2011/2012 y 2012/2013 y en ciclo formativo de grado medio 1º y 2º, administración y gestión, en los cursos 2013/2014 y 2014/2015, por lo que ha estado haciendo cursos formativos. Por todo ello concluye que no se ha acreditado la causa de extinción prevista en el art. 152.5º CC , que la necesidad del alimentista tenga su causa en su mala conducta o falta de aplicación al trabajo, todo ello en concordancia con el hecho de que no existen datos para afirmar que Nerea goce de independencia económica.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5ª de la LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

Expuesto lo anterior, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión del recurso por:

i) Defectuosa formulación, art. 483.2.2º LEC , en relación con el art. 481 LEC . Por lo que respecta a la defectuosa formulación, incurriendo en la causa prevista en los artículos ya citados, debemos precisar que el recurrente, como vimos, a través de su escrito, divide en varias partes el recurso de casación, en la primera alega un único motivo, y en la segunda, alega hasta seis motivos, cuando en realidad se trata de alegaciones, pues la infracción se identifica en el segundo, citando los arts. 1.6 CC y 146, 147 y 152 todos ellos del CC; en los restantes motivos, y como vimos, realiza alegaciones, citando en el motivo sexto, la jurisprudencia que considera infringida del TS, y la contradictoria entre las audiencias provinciales, introduciendo en el debate confusión y ambigüedad. Además de ello, alega la infracción de diversos preceptos en el mismo motivo.

De esta forma se incumple el requisito de que cada infracción habrá de denunciarse en un motivo separado. Y es que como resulta del Acuerdo de esta sala, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, cuando se alegue más de una infracción, cada una de ellas debe ser formulada en un motivo distinto y todos ellos deben ser numerados correlativamente. Para lograr la debida claridad debe citarse con precisión la norma o jurisprudencia que se consideren infringidos. La infracción de norma o jurisprudencia aplicable al caso que se invoque en el recurso debe ser relevante para el fallo, atendida a la ratio decidendi, y para que prospere el interés casacional alegado de jurisprudencia contradictoria entre las audiencias, no debe existir pronunciamiento del TS, sobre la cuestión litigiosa, siendo que en el presente caso, como veremos más adelante, y como el propio recurrente indica, pues alega infracción de jurisprudencia del TS, si existe y la conoce el recurrente.

Sobre este requisito esta Sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril , que:

[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]

.

ii) Pero además el recurso de casación no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión por falta de acreditación de la existencia de interés casacional ( artículo 483.2.3.º LEC ) porque el criterio aplicable para la solución del problema jurídico planteado depende sustancialmente de las circunstancias que concurren en cada caso y la jurisprudencia invocada sólo podría conllevar una modificación del fallo con la omisión total o parcial de los hechos probados a los que atiende la sentencia recurrida y eludiendo su razón decisoria. Los requisitos específicos del recurso de casación por interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta Sala exige, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas y debe existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto del recurso.

El recurrente en la argumentación de su recurso mantiene que procede la extinción de la obligación de dar alimentos a su hija Nerea mayor de edad y plantea su disconformidad con la sentencia de la Audiencia Provincial que con estimación del recurso de apelación por la ex esposa interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, acuerda no extinguir la obligación de pagar alimentos.

La obligación de pagar alimentos, en su caso la proporcionalidad en la fijación de su cuantía y la extinción o cese de la obligación de darlos son cuestiones vinculadas sustancialmente a las circunstancias fácticas concurrentes y acreditadas en cada caso como resultado de la valoración de la prueba. En el presente caso, la audiencia ateniendo a la las circunstancias y valorando la prueba existente, en la forma que se expuso, concluye que no ha lugar a la extinción, sin que por tanto exista infracción de la doctrina de la sala.

Conviene añadir que tampoco existe un posible interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias provinciales, por la existencia de doctrina de la sala, lo cual es imprescindible, siendo que además dicha modalidad de interés casacional, debe comportar la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales y que ha de acreditarse con la cita de las sentencias que exige invocar al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una Audiencia en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una Audiencia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario criterios dispares, con la suficiente identidad.

Por último la STS 395/2017, de 22 de junio , declaró:

«TERCERO .- Decisión de la sala.

Se estiman los motivos.

El art. 93 del C. Civil establece la necesidad de que los padres atiendan económicamente los alimentos de los hijos mayores de edad, si carecieran de ingresos propios, alcanzando a los que aún no hayan terminado su formación, por causa que no les sea imputable a los hijos ( art. 142 del C. Civil ).

El art. 152 del C. Civil establece la cesación de la obligación de prestar alimentos, cuando el hijo pueda ejercer una profesión u oficio.

El apartado 5 del art. 152 del C. Civil establece la cesación de la obligación de prestar alimentos:

Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa

.

Art. 142:«Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

»Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable».

En la interpretación de esta normativa se entiende en la resolución recurrida que no puede establecerse un límite temporal a los hijos mayores de edad, relativo a la conclusión de sus estudios.

En la resolución recurrida, para llegar a tal solución se cita la sentencia de esta sala de 11 de febrero de 2016 , desconociendo que la misma se dicta en un supuesto de hijos menores de edad, cuando en el presente se trata de mayores de edad.

Esta sala en interpretación de los preceptos mencionados, ha dictado, entre otras, la sentencia núm. 700/2014, de 21 de noviembre , y la núm. 372/2015, de 17 de junio , en las que se analiza el supuesto de alimentos a hijos mayores de edad, cuando prolongan sus estudios mas allá de la mayoría de edad.

Igualmente en sentencia núm. 558/2016, de 21 de septiembre, se declaró: «Esta Sala , acudiendo a las circunstancias mencionadas del caso concreto, ha decidido, bien por negar los alimentos para no favorecer una situación de pasividad de dos hermanos de 26 y 29 años, bien por concederlos ( STS 700/2014, de 21 noviembre ) a una hija de 27 años por entender que no es previsible su próxima entrada en el mercado laboral, cuando la realidad social ( artículo 3.1 CC ) evidencia la situación de desempleo generalizado de los jóvenes, incluso con mayor formación que la hija de la que se trata...»...».

De todo ello resulta que la sentencia recurrida no infringe la doctrina de esta sala, sino que atendiendo a las circunstancias concurrentes, y valorando la prueba de la forma expuesta, lo que no puede combatir el recurrente a través de este recurso, sino en su caso, a través del extraordinario por infracción procesal, concluye que el actor, aquí recurrente, no ha acreditado el cambio o modificación que permita prosperar la demanda de reducción del importe de la pensión de alimentos en su día pactada, siendo que a él le corresponde la carga de probarlo.

De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC .

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los arts. 473.3 y 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC , y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, procede hacer expresa imposición de las costas del presente.