ATS, 20 de Diciembre de 2017

La representación procesal de D. Eladio , presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 24 de enero de 2017, por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 653/2015 , dimanante del procedimiento de divorcio contencioso n.º 1332/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Jerez de la Frontera.

Mediante diligencia de ordenación de 5 de abril de 2017 se tuvieron por interpuestos los respectivos recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

El procurador D. Ludovico Moreno Martín-Rico, se ha personado ante esta sala en nombre y representación de D. Eladio , como parte recurrente. El procurador D. José Noguera Chaparro se ha personado ante esta sala en nombre y representación de D.ª Marta , en concepto de parte recurrida. Es parte interviniente el Ministerio Fiscal.

La parte recurrente ha constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .

Por providencia de fecha 27 de septiembre de 2017, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal a las partes personadas.

En el plazo concedido ha formulado alegaciones a las posibles causas de inadmisión la representación procesal de la parte recurrida mostrando su conformidad con las causas de inadmisión expresadas, así como la representación procesal de la parte recurrente oponiéndose a la inadmisión de los recursos. El Ministerio Fiscal en su informe de 8 de noviembre de 2017 se muestra conforme con la inadmisión del motivo segundo del recurso de casación y del recurso extraordinario por infracción procesal.

Ha sido ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

Se han formalizado recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de divorcio contencioso con tramitación ordenada por razón de la materia como verbal especial de familia en el Libro IV LEC, con acceso a casación a través del cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.

Conforme a la disposición final 16.ª 1 regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC , alegando contradicción de la sentencia recurrida con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, estructurado en dos motivos.

El motivo primero fundado en la vulneración de los principios del interés del menor y del reparto de cargas entre padres, con cita de los arts. 39 CE , 90 , 91 y 92 CC y de la doctrina de la Sala contenida en SSTS n.º 289/2014 de 14 de mayo de 2014 , n.º 664/2015 de 19 de noviembre de 2015 , n.º 565/2016 de 27 de septiembre de 2016 que dice que: «para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables. »En su desarrollo sostiene que pese a que la sentencia recurrida mantenga que no hubo una petición de parte concreta sobre la forma de reparto de los gastos de desplazamiento derivados del régimen de visitas, si la hubo ya que la parte en el acto de la vista de divorcio interesó que se aplicara lo dispuesto en STS de 26 de mayo de 2014 para que fueran ambos progenitores los que las realizaran y no sea el progenitor no custodio el que las asuma en exclusiva. Añade que la sentencia recurrida se opone a la doctrina antes expuesta porque únicamente reparte la carga económica del desplazamiento pero no la carga de viajar con los menores que impone solo al progenitor no custodio y porque únicamente reparte la carga en cuanto a los viajes a realizar en los periodos vacacionales pero no durante los periodos ordinarios y todo ello sin justificar la concurrencia en su caso, de circunstancias extraordinarias que aconsejen una singularización de las medidas a adoptar.

El motivo segundo fundado en la infracción de los arts. 2 de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , 39 CE , 92 , 103 , 154 y 159 CC que consagran el principio del interés del menor, ya que se alega que se ha aplicado incorrectamente este, citando al efecto las SSTS de 8 de octubre de 2009 , 27 de abril de 2012 y 21 de julio de 2011 . Precisa que la sentencia recurrida no ha valorado la totalidad de la prueba relevante a efectos de formar un juicio correcto sobre la atribución a uno u otro progenitor de la guarda y custodia del menor o bien optar por el régimen de custodia compartida.

También interpone recurso extraordinario por infracción procesal que articula en tres motivos. En el motivo primero se alega, al amparo del art. 469.1.2º LEC , la infracción del art. 218.1 y 2 LEC por incongruencia, falta de exhaustividad y de motivación. En su desarrollo sostiene que la sentencia recurrida no da respuesta a algunas de las cuestiones planteadas por la parte, como sucede con el régimen de guarda y custodia y visitas de los menores respecto a los progenitores y a la necesaria flexibilidad en el cumplimiento del régimen de visitas debido a la distancia existente entre ambos domicilios, el reparto de las cargas de los desplazamientos necesarios para dar cumplimiento al régimen de visitas y respecto a las comunicaciones entre los progenitores y los hijos. En el motivo segundo se denuncia, al amparo del art. 469.1.3º LEC , la vulneración del art. 283 LEC en relación con los arts. 347 LEC y 24 CE , por la indebida denegación de pruebas en el acto de la vista de divorcio, refiriéndose en concreto al interrogatorio de la parte demandada y a la prueba pericial-testifical de parte. En el motivo tercero se alega, al amparo del art. 469.1.4º LEC la vulneración del art. 24 CE al considerar que la prueba practicada se ha valorado de forma arbitraria e incongruente con vulneración de los arts. 326 y 348 LEC en relación con la prueba pericial y documental.

Formulado el recurso de casación en tales términos, hay que decir que el motivo primero ha de admitirse al no apreciarse inicialmente en esta fase causa de inadmisión.

El motivo segundo incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ). El recurrente pretende la revisión en casación del régimen de guarda y custodia, como si fuera una tercera instancia.

Las especialidades del derecho de familia estrechamente vinculado a las circunstancias concurrentes en cada caso, han determinado una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, Rec. 1159/2015 ):

[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]

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La doctrina expuesta determina que el recurso de casación carezca manifiestamente de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ) cuando se pretende en casación la revisión del régimen de guarda y custodia adoptado en la sentencia recurrida, que confirma la de instancia, y que tiene en cuenta el interés del menor de acuerdo con las circunstancias concurrentes, en síntesis, que se solicitó en la demanda un régimen de custodia materna que fue aceptado por la madre, pese a que luego interesase infructuosamente la custodia exclusiva de los hijos, la situación consolidada conforme a lo convenido por ambos progenitores desarrollada sin inconvenientes, la prueba pericial psicosocial practicada por el Equipo Técnico de Asesoramiento a la Familia de Barcelona que indica que los menores están adaptados a su situación actual con la madre, con quien les une un vínculo afectivo más estrecho que con el padre sin que se haya acreditado beneficio para los menores con el cambio pretendido. La sentencia recurrida pondera el interés del menor, por mucho que (como recoge la reciente sentencia de esta sala 280/2017, de 9 de mayo con cita de la 263/2016, de 20 de abril ) el criterio de la sentencia no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.

La admisión parcial del recurso de casación conlleva el examen del recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso extraordinario por infracción procesal también ha de ser objeto de inadmisión por carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2, 2º LEC ) por las siguientes razones:

- La sentencia recurrida cumple el deber de exhaustividad y motivación porque permite conocer la razón causal del fallo; como ha recordado esta sala en la STS n.º 571/2016, de 9 de junio, rec. n.º 508/2015 :

[...]con carácter general, esta Sala tiene declarado que la motivación, como derecho incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE , es un requisito de la sentencia que exige que se haga saber a las partes o se exterioricen cuáles son las razones que conducen al fallo de una resolución, con independencia de su acierto y su extensión, de forma que este razonamiento pueda someterse a control a través de los correspondientes recursos. Por esta razón, la denuncia por falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones que obtiene una sentencia. Estas conclusiones podrán ser revisadas en el marco del recurso de casación, si la falta de acierto que se pretende denunciar se refiere a la valoración jurídica los hechos y a la aplicación de una determinada norma sustantiva o, de forma muy restrictiva, a través del error en la valoración probatoria cuando la disconformidad se refiere a la formación del juicio fáctico. De esta forma, sólo una motivación ilógica o arbitraria, porque en la sentencia no expresen o no se entiendan las razones por las que sientan las conclusiones del litigio o su fallo, podría ser revisada a través de este recurso[...]

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- La discrepancia de la parte recurrente con la fijación de determinados hechos no puede canalizarse denunciando la infracción de los deberes de motivación y congruencia de la sentencia (el deber de exhaustividad y motivación no impone una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones o perspectivas que planteen las partes ( STS de 29 de marzo de 2016, rec. n.º 1159/2015 , y las que en ella se citan).

- La denuncia de falta de congruencia de la sentencia recurrida, carece igualmente de fundamento, pues como reiteradamente ha declarado esta sala, en numerosas resoluciones, entre ellas, la STS de 12 de febrero de 2014, rec. n.º 1568/2011 dispone que:

[...]Con carácter general, venimos considerando que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" (Sentencia 173/2013, de 6 de marzo ). En particular, y en relación con la denunciada incongruencia omisiva, la jurisprudencia entiende que el deber de congruencia previsto en el art. 218 LEC (con anterioridad en el art. 359 LEC 1881 ) "exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente" ( Sentencia 972/2011, 10 de enero de 2012 , con cita de las anteriores Sentencias 176/2011, de 14 de marzo y 581/2011, de 20 de julio ). Cosa distinta es que el recurrente muestre su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la sentencia recurrida, tras la respuesta dada a las cuestiones planteadas en el recurso de apelación.

En definitiva, el alegato impugnatorio, que el recurrente plantea en el primer motivo, viene a confundir la incongruencia de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses.

- Respecto al segundo de los motivos, hemos de citar en este sentido, la STS n° 235/2015, de 29 de abril , citada en la STS de 1 de abril de 2016, rec. n.º 2700/2013 , que recuerda la doctrina de esta Sala sobre la indebida denegación de prueba y reitera que:

[...] Para que una denegación de prueba adquiera relevancia constitucional infringiendo el derecho a la defensa que consagra el artículo 24 de la Constitución Española , que pueda operar en el campo de la legalidad ordinaria es preciso que se haya traducido en una efectiva indefensión material en el sentido de que la parte afectada quede privada de la posibilidad de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (TCSS 169/96 de 29 de octubre, 101/99 de 31 de mayo, 159/02 de 16 de septiembre). Se exige, por consiguiente, que la prueba sea decisiva en términos de defensa, lo que sólo sucede en el caso de que, de haber sido tomada en consideración, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta con efecto favorable para quien denuncia infracción de derecho fundamental (TCSS 219/1988 de 17 de diciembre, 159/2002 de 16 de septiembre), Y la misma exigencia de demostrar que la práctica de la prueba omitida hubiera tenido trascendencia decisiva (valor relevante o influencia notoria) para resolver el litigio se viene requiriendo por la doctrina del Tribunal Supremo sentencias, entre otras, 29 de febrero de 2000 , 19 de diciembre de 2001 , como un motivo de quebrantamiento de las garantías del proceso determinante de la casación, pues obviamente, de no ser así no concurriría la situación de indefensión.

O sea, que debe acreditarse que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa ( STC 147/2002, de 15 julio , FJ 4) esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STC 70/2002, de 3 abril , FJ 5), al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente ( STC 1116/1983, 17 diciembre , FJ 3). Lo que no existe es un hipotético derecho a una actividad probatoria ilimitada, por lo que no puede considerarse menoscabado ningún derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales, sin producir efectiva indefensión».

A la vista del planteamiento impugnatorio, la parte recurrente no justifica la influencia decisiva que podrían haber tenido en el fallo, en orden a cambiar su sentido, sin que se justifique su concreta relevancia, en contraste con las pruebas practicadas en la litis.

También conviene destacar que la admisión de pruebas es función de los juzgadores de instancia; siendo reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional tiene declarado que: «el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes que, como elemento inseparable del derecho mismo a la defensa, opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal que no podría desconocer ni obstaculizar su efectivo ejercicio ( STC 30/1986, de 20 de febrero , F. 8) sin que ello implique, por lo demás, «desapoderar a los órganos jurisdiccionales de la competencia que les es propia para apreciar la pertinencia, por relación al "thema decidendi", de las pruebas propuestas, ni liberar a las partes de la carga de argumentar la trascendencia de las que propongan»; es decir que no le basta simplemente a la parte con alegar indefensión por la denegación de un medio de prueba, sino que ha de acreditar una indefensión material, de relevancia para la resolución del pleito y en este caso la inadmisión de la prueba de interrogatorio de parte, testifical y pericial obedece a la aplicación estricta de normas legales, cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda.

- También carece de fundamento la denuncia expuesta en el motivo tercero, ya que no se ha puesto de manifiesto error alguno en la valoración de la prueba, solo se pretende exponer su particular visión de los hechos. Esta Sala ha reiterado que en el recurso extraordinario por infracción procesal es posible cierto control sobre las conclusiones de hecho que sirven de base a la sentencia recurrida -la de apelación- de forma excepcional, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC , siempre que, conforme a la doctrina constitucional, no superen el test de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE , en relación con lo cual, el Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, por ejemplo, en las sentencias 55/2001, de 26 de febrero , 29/2005, de 14 de febrero , y 211/2009, de 26 de noviembre , destacó que «concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración».

Como se dijo en las sentencias núm. 101/2011, de 4 de marzo , 263/2012, de 25 de abril , 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , y 235/2016, de 8 de abril , «no todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1.º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2.º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales».

La recurrente no ha puesto de manifiesto que la sentencia impugnada hay incurrido en un error notorio e incontestable como exige la doctrina citada; la selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida (y evidentemente no lo es por la recurrente), pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial (STS de 12 de febrero de 2016, rec. 2450/2012, entre otras).

Expuesto lo anterior, procede admitir el motivo primero del recurso de casación al no advertirse en esta fase causa legal de inadmisión e inadmitir el motivo segundo y el recurso extraordinario por infracción procesal por las causas antes expuestas.

De conformidad y a los fines dispuestos en los arts. 474 y 485 LEC , entréguese copia del escrito de interposición de los recursos, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala y al Ministerio Fiscal, para que, en el plazo de veinte días, formalicen su oposición por escrito, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la secretaría.