ATS, 20 de Diciembre de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:12110A |
| Número de Recurso | 2141/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 20 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Fecha Auto: 20/12/2017
Recurso Num.: 2141/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excmo. Sr. D.: Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE JAÉN
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Escrito por: LTV/MJ
Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Recurso Num.: 2141/2017
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Procurador: D. Jorge Laguna Alonso
D. Juan Luis Navas García
Ministerio Fiscal
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
D. Francisco Marin Castan
D. Antonio Salas Carceller
D. Pedro Jose Vela Torres
En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Ángel Jesús , presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 17 de abril de 2017, por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 147/2017 , dimanante de los autos de guarda, custodia y alimentos de hijo menor no matrimonial contencioso n.º 36/2015 del Juzgado de Violencia sobre la mujer n.º 1 de Jaén.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador D. Jorge laguna Alonso, en nombre y representación de D. Ángel Jesús , presentó escrito ante esta sala personándose como parte recurrente. El procurador D. Juan Luis Navas García, en nombre y representación de D.ª Crescencia , presentó escrito ante esta sala personándose en calidad de parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 4 de octubre de 2017, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito enviado el 6 de octubre de 2017 la parte recurrida muestra su conformidad con las causas de inadmisión. La parte recurrente mediante escrito enviado el 23 de octubre de 2017 manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. El Ministerio Fiscal en informe de 7 de noviembre de 2017 muestra su conformidad con la inadmisión de ambos recursos.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio sobre guarda, custodia y alimentos de hijo menor no matrimonial, proceso con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV, LEC, y con acceso a casación por el cauce del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , que exige acreditar el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª 1 regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado, al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , estructurado en un único motivo en el que se denuncia la infracción de los arts. 92.6 , 103 y 159 CC , así como el art. 2 LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor y el art. 39 CE y la vulneración de la doctrina jurisprudencial sentada en interpretación de los mismos contenida en SSTS de 13 de febrero de 2015 , 3 de marzo de 2016 y 20 de abril de 2016 sobre el principio de protección del interés del menor y los criterios que deben ponderarse. En su desarrollo alega que la sentencia recurrida hace una aplicación incorrecta del principio de protección del interés del menor a la hora de atribuir la guarda y custodia a la madre ya que el menor se encuentra integrado en el entorno familiar, social y escolar actual, el padre viene ejerciendo la guarda y custodia de manera satisfactoria y el informe del equipo psicosocial informa en contra de un cambio de las circunstancias.
También interpone recurso extraordinario pro infracción procesal que articula en dos motivos. El primero, al amparo del art. 469.1.2º LEC , por infracción del art. 217 LEC que regula la carga de la prueba. El segundo, al amparo del art. 469.1.4º LEC , por incurrir la sentencia recurrida en razonamiento arbitrario e ilógico en la valoración de la prueba, con vulneración del art. 24 CE .
Examinado en primer lugar el recurso de casación, este no puede prosperar por falta de acreditación de interés casacional ( art. 483.2.3º en relación con el art. 477.2.3 LEC ) ya que la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de esta Sala, porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas del caso, y se pretende, en definitiva, una nueva valoración de la actividad probatoria. La sentencia recurrida tiene en cuenta dicha doctrina y el interés del menor y no se otorga la custodia al padre con fundamento en el informe emitido en Hospitalet de Llobregat, en el informe forense de la Sra. Salvadora , en los informes médicos forenses de la Sra. Begoña , de los que extrae que si bien ambos progenitores están capacitados para la custodia del menor, este se encuentra adaptado en el entorno materno, que se considera adecuado para el desarrollo del niño, que es excelente la relación que mantiene con la madre a la que califica de referente en la edad primaria del niño, siendo el consumo de cocaína y la imputación de un presunto delito de malos tratos por parte del padre del menor un dato relevante para la atribución de la guarda y custodia a la madre al entender que ello afectaría al cuidado del hijo y a la estabilidad emocional del mismo. Concluye, tras analizar los avatares de la custodia del menor y valorar la prueba, que el hecho de mantener la custodia paterna (como se acordó en virtud del auto de medidas provisionales dictado el 9 de abril de 2014) porque atribuirla a la madre implicaría un cambio de residencia del menor a Barcelona no es motivo suficiente para ese mantenimiento ya que no se ha probado que el cambio revista carácter negativo para el niño, máxime cuando la madre tuvo al niño desde su nacimiento hasta que el padre se lo llevó a Dodro a los tres años para pasar las vacaciones de navidad y no lo reintegró, que desde entonces ha disfrutado del mismo en los correspondientes periodos vacacionales, posee capacidades educativas adecuadas para cuidar y atender al menor que cumplirá próximamente 7 años de edad y que no concurren circunstancias negativas que lo desaconsejen.
A la vista de lo expuesto en el presente caso no existe la vulneración de la jurisprudencia de esta Sala invocada en el recurso sino que la sentencia recurrida se limita a aplicarla a la vista del resultado probatorio obrante en autos con la consecuencia de que el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida, resolución esta última que se ha limitado a aplicar la doctrina vigente de esta Sala en la materia.
Por mucho que el recurrente no comparta la solución adoptada, la sentencia recurrida resuelve en atención al interés del menor, de acuerdo con la jurisprudencia de esta sala y no procede la revisión en casación del sistema de guarda y custodia que se adoptado por la Audiencia Provincial.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto, alterando la recurrente el supuesto fáctico desde su particular visión de las circunstancias concurrentes para invocar un interés del menor que integra la razón decisoria de la sentencia recurrida.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada ante esta Sala procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, determina la pérdida de los depósitos constituidos, para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Ángel Jesús , contra la sentencia dictada, con fecha 17 de abril de 2017, por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 147/2017 , dimanante de los autos de guarda, custodia y alimentos de hijo menor no matrimonial contencioso n.º 36/2015 del Juzgado de Violencia sobre la mujer n.º 1 de Jaén.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos para recurrir.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal al Ministerio Fiscal y a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
