STS, 25 de Febrero de 2009

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, se ha seguido el recurso número 51/2001, interpuesto por la parte ahora recurrente contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, adoptado el 25 de octubre de 2000, que desestimó los recursos de suplica interpuestos contra la denegación del recurrente en los derechos concesionales de su madre, y contra la declaración de extinción del derecho de ocupación de bienes de dominio público por fallecimiento de su titular.

La expresada Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dicta Sentencia el 23 de septiembre de 2004, cuyo fallo es el siguiente.

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Contra la mentada Sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación, y una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

Ha presentado escrito de oposición al recurso de casación el Letrado del Principado de Asturias en el que se solicita que se desestime el recurso de casación interpuesto y se confirme la Sentencia impugnada.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 24 de febrero de 2009, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. MARÍA DEL PILAR TESO GAMELLA, Magistrada de la Sala

La Sentencia impugnada en casación desestima el recurso contencioso administrativo sustanciado ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, e interpuesto por la parte ahora recurrente, contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, adoptado el 25 de octubre de 2000, que desestimó los recursos de súplica interpuestos contra las dos resoluciones siguientes. 1. - Resolución de la Consejería de Infraestructuras y Política Territorial de 2 de febrero de 2000 que denegó al recurrente la subrogación en los derechos concesionales de su madre en la concesión otorgada a su padre por Orden Ministerial de 5 de marzo de 1958. 2.- Resolución de la citada Consejería de 16 de febrero de 2000 que declaró extinguido el derecho a la ocupación del dominio público por fallecimiento del titular y la falta de subrogación en tiempo y forma de sus causahabientes, concediéndoles 15 días para el desalojo de la parcela de 1.743 m2, con destino a almacén para madera de 568 m2, conocida como "Sierra de Secundino" en el puerto de Ribadesella (Asturias).

La fundamentación de la Sentencia se estructura en nueve fundamentos de derecho, en los tres primeros se recogen la actividad administrativa recurrida y los motivos en los que se funda el recurso contencioso administrativo y sobre los que se construye la oposición al mismo por la Administración recurrida. Desde el fundamento cuarto al octavo se analizan las cuestiones suscitadas y se da respuesta a las mismas.

Los motivos sobre los que sustenta el presente recurso de casación son cinco, todo ellos deben entenderse invocados, a falta de cita expresa en escrito de interposición, por el cauce procesal del artículo 88.1.d) de la LJCA. En ellos se denuncian las siguientes infracciones.

1. - En el primero se denuncia la infracción del artículo 103 de la Ley General de Obras Públicas.

2. - En el segundo, la infracción del artículo 70.2 de la Ley de Costas de 1988 y 137.1 del Reglamento de desarrollo, en relación con el artículo 31 de la Ley 30/1992.

3. - En el tercero, la vulneración del artículo 1407 del Código Civil, precedente del vigente artículo 1361, y del artículo 1396 del Código Civil, vigente también en 1958 en que se otorga la concesión. Infracción de la STS de la Sala Primera de 8 de febrero de 1993.

4. - En el cuarto, del artículo 22, apartado 12, de la Ley Orgánica del Consejo de Estado.

5. - En el quinto, infracción de la disposición transitoria cuarta del Reglamento de desarrollo de la Ley de Costas.

Por su parte, el Letrado del Principado de Asturias se opone a la estimación del recurso de casación reiterando, en síntesis, lo invocado en la instancia y lo razonado en la sentencia que se impugna.

La vulneración del artículo 103 de la Ley General de Obras Públicas de 13 de abril de 1877 se fundamenta en que el citado precepto --que reconocía la transmisibilidad de las concesiones sin más requisitos que su posterior notificación a la Administración-- es aplicable al estar "en vigor en aquella época la Ley de Costas de 26 de abril de 1969 ", que no contenía ninguna previsión sobre dicha transmisibilidad.

El reproche que se hace a la Sentencia recurrida por la vulneración del mentado artículo 103 de la Ley General de Obras Públicas no puede prosperar. Así es, bastaría, para alcanzar una conclusión desestimatoria de este motivo, con señalar que la interpretación que se hace en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia recurrida, del citado artículo 103, no constituye en su integridad la "ratio decidendi" de la misma en este punto relativo a la transmisibilidad de la concesión, de modo que no alcanza dicha infracción la relevancia necesaria, pues la razón por la que la Sala de instancia considera que no se ha producido la transmisión de la concesión del transmitente --D. Secundino-- a su hijo ahora recurrente --D. Ángel Daniel -- es porque el documento en el que se basa no aparece firmado por el transmitente, en relación con lo cual la parte recurrente no expresa razón convincente fundada de la infracción normativa.

Pero es que, además, lo cierto es que el artículo 103 de la Ley General de Obras Públicas de 13 de abril de 1.877 no puede ser de aplicación, pues el artículo 1 de la misma, al delimitar el ámbito de aplicación y precisar lo que ha de entenderse por " obras públicas ", se refiere a aquellas que " sean de general uso y aprovechamiento ". Estableciendo dos grupos el primero relativo a las obras de uso común general y las segundas en relación de los edificios por estar destinados a servicio público. Estas precisiones viene al caso porque para que la infracción denunciada pudiera prosperar hubiera sido preciso que la concesión estuviera incluida en la indicada delimitación, lo que no sucede porque nos encontramos ante una concesión del dominio público marítimo terrestre, según consta en la Orden de concesión de 5 de marzo de 1958, que lo es "para ocupar una parcela de 1.743 metros cuadrados, (...) con destino a la construcción de un almacén para madera de 568 metros cuadrados, dejando el resto para patio sin cubrir". Es decir, se trata de una ocupación, con realización de obras, para realizar una actividad privada que, amparada por la concesión y compatible con el dominio público, no deja de ser para su uso y provecho.

Concretamente, la actividad que se realiza, según consta en el informe de la policía local de 5 de marzo de 1998, consiste en el destino de la parcela ocupada a almacén --como señalamos que consta en el titulo concesional-- y garaje. También el servicio de puertos informa que no se realiza actividad relacionada con la madera pero sí son frecuentes las entradas y salidas de vehículos que se guardan en el recinto así como el almacenamiento de chatarra. Por tanto, ninguna duda se alberga respecto a la que no estamos ante una concesión de obra pública, sino de uso privado, lo que impide la aplicación al caso de la norma cuya infracción se aduce en este primer motivo.

Por si lo expuesto no resultara suficiente para expresar la falta de fundamento de la infracción que se denuncia, debemos añadir que en el título concesión --Orden ministerial de 5 de marzo de 1958-- no consta previsión alguna para la transmisibilidad de la misma, pues en la condición décima se dispone que " esta autorización se otorga en precario, sin plazo limitado, dejando a salvo el derecho de propiedad, sin perjuicio de tercero, sin cesión del dominio del Estado ni de ninguna de sus facultades dominicales (...)" entre las que cabe incluir la transmisión " inter vivos " de la misma.

La falta de firma, por lo demás, del concesionario, padre del recurrente, en el documento que obra el folio 35 del expediente, invalida su contenido a los efectos de entender transmitida la concesión, pues impide conocer la voluntad del concesionario al encontrarse firmada únicamente por el que sería el beneficiario de la misma.

Tampoco puede tener favorable acogida la infracción del artículo 70.2 de la Ley de Costas de 1988 y 137.1 del Reglamento de desarrollo, en relación con el artículo 31 de la Ley 30/1992, pues el régimen jurídico de las concesiones de dominio público contenido en la Ley de Costas se impone con independencia de la fecha desde que la Administración conociera el fallecimiento del titular de la concesión.

A pesar de los esfuerzos descriptivos y argumentativos de la parte recurrente en orden a poner de relieve que la Administración conoció el fallecimiento del titular de la concesión antes de lo que reconoce, esto es, antes de la sustanciación del expediente por caducidad por cambio de uso, lo cierto es que tal cuestión no resulta decisiva para enjuiciar las infracciones que se denuncian. Así es, si tenemos en cuenta que el fallecimiento del titular de la concesión se produjo el 2 de febrero de 1994 (folio 46 del expediente administrativo), y que la actividad más remota a la que se remonta la parte recurrente es a octubre y diciembre de 1995, fecha en que se abonaron unos recibos por garaje que utiliza algún servicio del Principado, forzoso resulta concluir que ya entonces había expirado, en todo caso, el plazo de un año que establece el artículo 70.2 de la Ley de Costas.

De manera que, aún sin abordar la relevancia de los citados recibos de 1995, lo cierto es que ni se comunicó a la Administración el fallecimiento del titular de la concesión, ni sus causahabientes, concretamente el ahora recurrente, se subrogaron en su derecho en el plazo de un año, por lo que no puede entenderse infringido el citado artículo 70.2 de la Ley de Costas. Téngase en cuenta que la norma contenida en el mentado precepto, además de establecer una prohibición general de transmisión " inter vivos ", en relación con las transmisiones " mortis causa ", establece una presunción de renuncia a la subrogación en los derechos y obligaciones del titular cuando se ha dejado transcurrir el plazo de un año desde el fallecimiento.

Este régimen jurídico se completa con lo dispuesto en el artículo 137 del Reglamento General para el Desarrollo y Ejecución de la Ley de Costas, cuya infracción también se aduce, que además establece que "l a transmisión no será eficaz hasta que no se haya producido el reconocimiento del cumplimiento de las condiciones establecidas en la concesión " (apartado 1). Derivando en el apartado 5 alguna consecuencia a destacar como es que no se inscribirá en el Registro de la Propiedad la transmisión de las concesiones o la constitución de derechos reales sobre las mismas, sin que se acompañe certificación del Servicio periférico de Costas acreditativas del cumplimiento de los requisitos exigidos en dicho artículo y de las cláusulas de la concesión.

De modo que se diseña un régimen de transmisión " mortis causa " mediante el establecimiento de algunas prevenciones, esenciales cuando se trata de proteger el interés público y salvaguardar la seguridad jurídica, mediante la "ficción" de la renuncia producida por el transcurso del plazo de un año, unida a la falta de reconocimiento de las condiciones en los términos expuestos. Todo lo cual revela la falta de fundamento de las infracciones denunciadas.

No está de mas añadir, en relación con el abono del canon e impuestos que se alega, que el artículo 157.4 del Reglamento General de el Desarrollo y Ejecución de la Ley de Costas dispone que el abono de cánones, tasas y otros tributos tras la extinción de la concesión, en este caso por fallecimiento del titular, " no presupone su vigencia ".

La vulneración del artículo 1407 del Código Civil, precedente del vigente artículo 1361, y del artículo 1396 del Código Civil, vigente también en 1958 en que se otorga la concesión. También se invoca la infracción de la STS de la Sala Primera de 8 de febrero de 1993.

Se sostiene que como quiera que el titular de la concesión D. Secundino, padre del recurrente, estuvo casado en régimen de gananciales con Dña. María, madre del recurrente, que fallece en 1999, al fallecimiento de ella, se concluye, se produjo la transmisión "mortis causa" de la concesión a favor del hijo ahora recurrente.

Pues bien, lo cierto es que el Código Civil dispone, ex artículo 1346.5º, que son bienes privativos de cada uno de los cónyuges " los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles «inter vivos»". Las concesiones de dominio público marítimo terrestre, como ya hemos indicado, no son transmisibles "inter vivos" como declara expresamente el artículo 70.2 de la Ley de Costas, que establece una prohibición general al respecto, por lo que la concesión administrativa no constituye un bien de carácter ganancial que permita la transmisión por la viuda al margen y tras el fallecimiento, años antes, de su titular.

Con independencia de los efectos civiles en el régimen económico matrimonial de gananciales, en relación con los frutos o las rentas de la concesión, y con la fecha de la integración del bien en la sociedad que tendrá sus efectos al tiempo de la liquidación, lo cierto es que el régimen jurídico público de este tipo de concesiones, que permiten la utilización del dominio público marítimo terrestre a un particular, precisa, por evidentes razones de interés público, de una intensa ordenación administrativa. De manera que el otorgamiento de la concesión, el establecimiento de sus derechos y obligaciones concretas en el titulo concesión y el régimen financiero de la misma se establecen --dentro del marco normativo que fija la Ley de Costas y el Reglamento de aplicación-- tomando en consideración el tipo de concesión, la finalidad y a su titular, sin que los pactos privados ajenos a la relación concesional puedan interferir en el normal desenvolvimiento de la concesión, ni en las relaciones entre el concesionario con la Administración que ni siquiera ha conocido sucesión alguna en la posición del concesionario, y sin que, en definitiva, puedan esgrimirse frente a la citada Administración. Repárese que mediante la utilización del dominio público marítimo-terrestre prevista en la Ley de Costas se pretende una regulación eficaz de los diferentes usos, que incluye, tanto el uso común natural, libre y gratuito, como el uso especial, objeto de autorización, que abarca los casos de intensidad, peligrosidad, rentabilidad y las instalaciones desmontables y las ocupaciones con obras fijas --en el caso examinado se trataba de un almacén--, objeto estas de concesión.

Son, en definitiva, las normas previstas en la Ley de Costas de 1988, vigente al tiempo del fallecimiento del titular de la concesión, las que disponen el régimen jurídico de la concesión estableciendo una prohibición general de transmisión "inter vivos", del mismo modo que el artículo 1346.5º Código Civil, también vigente al tiempo del fallecimiento, considera bienes privativos aquellos que no son transmisibles "inter vivos". Por lo que no cabe hacer a la Sentencia recurrida el reproche que se postula en este motivo.

En relación con los motivos cuarto y quinto tampoco puede haber lugar al recurso de casación. En el cuarto, recordemos que se denunciaba la infracción del artículo 22, apartado 12, de la Ley Orgánica del Consejo de Estado. Pues bien, el tenor literal del propio precepto cuya lesión se aduce impide que pueda prosperar el motivo, toda vez que el artículo 22 de la citada LO atribuye a la Comisión Permanente del Consejo de Estado la consulta sobre una relación de asuntos, en cuyo apartado 12 se cita la " nulidad, interpretación, modificación y extinción de concesiones administrativas, cualquiera que sea su objeto, cuando se formule oposición por parte del concesionario y, en todo caso, cuando así lo dispongan las normas aplicables ". Y lo cierto es que en este caso se ha producido, efectivamente, la extinción de la concesión, sin embargo, no ha habido oposición del concesionario porque éste ha fallecido y el causahabiente ha dejado transcurrir el plazo de un año sin solicitar su subrogación, evidenciando una renuncia que nutre de efectos el artículo 70.2 de la Ley de Costas.

Debemos tener en cuenta, además, que el dictamen del Consejo de Estado resulta preciso cuando se trata de la " extinción anticipada " de la concesión, como señala el artículo 157.3 del Reglamento de la Ley de Costas de tanta cita, y en el procedimiento para declarar la caducidad de la concesión, ex artículo 161.1.d) del citado Reglamento, supuestos ajenos al ahora examinado. De manera que la interpretación coordinada de la norma reglamentaria y la citada Ley Orgánica, pone de relieve que es el concesionario el que ha de oponerse y debe hacerlo, en lo que ahora interesa, cuando se trate de una extinción anticipada o por la caducidad de la concesión.

Por lo demás, respecto a la infracción de la disposición transitoria cuarta del Reglamento de desarrollo de la Ley de Costas, que se denuncia en el quinto motivo, debemos señalar, en primer lugar, que la vulneración que se invoca se hace de forma genérica e imprecisa sin cita del apartado de la misma que se entiende infringido lo que pone de manifiesto la falta de fundamento del motivo. Pero aunque entendiéramos, en segundo lugar, que se refiere al apartado 3 en relación con el 5 de dicha disposición, lo cierto es que la concesión no se produjo por el transcurso de plazo alguno sino por el fallecimiento del titular y la no subrogación de alguno de sus causahabientes. Y, en tercer lugar, que si lo que se pretende es salir al paso de lo que se razona en el fundamento octavo de la Sentencia que se recurre, debemos reparar que en el mismo se contiene un "obiter dicta" ajeno a la conclusión que se expresa en el fallo de la misma, de modo que no puede combatirse en casación por carecer de trascendencia para la decisión judicial.

Por cuanto antecede, en consecuencia, procede desestimar los motivos invocados lo que nos llega a declarar que no ha lugar al recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley, se determina que el importe de los honorarios del Letrado de la Administración recurrida no podrá rebasar la cantidad de 2.000 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.