STS, 23 de Febrero de 2009

PonenteLUIS RAMON MARTINEZ GARRIDO
ECLIES:TS:2009:1201
Número de Recurso1299/2008
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución23 de Febrero de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil nueve

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Sr. Sánchez-Toril, en la representación que ostenta del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra sentencia de 11 de febrero de 2008 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 3196/2007, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 16 de febrero de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid en autos seguidos a instancia de Dª. Andrea contra NUEVAS LIMPIEZAS, S.L. LIMPIEZAS ACAPULCO, S.L. LIMPXAN, S.A. LIMPIEZAS MADRID, S.A. HEREDEROS DE Carmen, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por JUBILACION.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. LUIS RAMÓN MARTÍNEZ GARRIDO,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 16 de febrero de 2007, el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "«Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Andrea contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, NUEVAS LIMPIEZAS, S.L. LIMPIEZAS ACAPULCO, S.L. LIMPXAN, S.A. LIMPIEZAS MADRID, S.A. y HEREDEROS DE Carmen, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones formuladas en su contra».

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora Andrea, con DNI n° NUM000, nacida el 19-7-1930, afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM001 incluida en el Régimen General, solicitó con fecha 22-11-05 pensión de jubilación que le fue denegada por Resolución del I.N. S.S. de fecha 24-11-05 por no reunir el período mínimo de cotización de 15 años exigido para poder causar derecho a pensión de jubilación.- SEGUNDO.- Contra dicha Resolución formuló la actora reclamación previa que fue desestimada por iguales razones por Resolución de fecha de registro de salida 14-3-06.- TERCERO.- La actora prestó servicios con la categoría de Limpiadora, siempre a tiempo parcial para las siguientes empresas y en los períodos que se dirán: - Limpiezas Madrid, S.A.: 2-2-76 a 31-3- 79.- Carmen : 1-4-79 a 29-2-80.- Limpxan, S.A.: 1-3-80 a 19-7-95.- Limpxan, S.A.: 20-7-95 a 30-6-98.- Limpiezas Acapulco: 1-7-98 a 31-1-99.- Limpiezas Acapulco: 1-2-99 a 29-2-00.- Nuevas Limpiezas, S.L.: 1-3-00 a 15-11-05.- Desde el 2-2- 76 a 3-6-98 el porcentaje de parcialidad era de 12, 5 y el resto de 15, 3 y 15, 8.- El I.N. S.S. le acredita un total de 3.380 días computables de cotización real más 435 días asimilados por pagas extras, lo que suma 3.815 días.- CUARTO.- En caso de estimarse la demanda la base reguladora de la prestación será de 140,34 euros, el porcentaje de pensión del 50% y la fecha de efectos de 16-11-05".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de Dª. Andrea dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia con fecha 11 de febrero de 2008, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. GASPAR RODRIGO CASTRILLO, en nombre y representación de Dª. Andrea, revocamos la sentencia de fecha 16-02-2007, dictada por el Jdo. de lo Social núm. 27 de MADRID en sus autos número DEMANDA 356/2006, seguidos a instancia de Dª. Andrea frente a NUEVAS LIMPIEZAS, S.L. LIMPIEZAS ACAPULCO, S.L. LIMPXAN, S.A. LIMPIEZAS MADRID, S.A. HEREDEROS DE Carmen, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y estimando la demanda declaramos el derecho de la actora a la prestación de jubilación que se reclama en la cuantía inicial del 50% de la base reguladora de 140,34€ y fecha de efectos de 16- 11-05, condenando a las demandadas a abonársela con las revalorizaciones reglamentarias".

CUARTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el Letrado Sr. Sánchez-Toril, en la representación que ostenta del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 16 de octubre de 2.007.

QUINTO

Se admitió a trámite el recurso, y no habiendo sido impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe.

SEXTO

Se señaló para la votación y fallo el día 17 de febrero de 2009, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. El objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina es precisar la forma en que deben computarse las cotizaciones realizadas por trabajadora que prestó servicios con contrato a tiempo parcial, a fin de cubrir el período de carencia necesario para lucrar pensión de jubilación, en aplicación de los dispuesto en la Disposición Adicional 7ª de la Ley General de la Seguridad Social, desarrollada por el RD 1131/2002 de 31 de octubre.

  1. Según el relato de hechos probados de la recurrida, transcrito en otro lugar de esta resolución con diversos contratos, durante treinta años, la demandante acumuló 3.380 días computables de cotización real más 435 días asimilados por pagas extraordinarias, no alcanzando los 15 años necesarios de carencia para acceder a la pensión que postula.

  2. La sentencia recurrida, de la Sala de Madrid, de fecha 11 de febrero de 2008, estimando el recurso interpuesto por la demandante, revocó la sentencia de instancia y reconoció el derecho de la actora a la prestación con en cuantía del 50% de una base reguladora de 140,34 €. Razona esta sentencia que la aplicación de las normas sobre el cómputo antes referidas contienen mandatos de discriminación sexista en cuanto la mayoría de los contratos a tiempo parcial afectan a mujeres, y, sin plantear cuestión de inconstitucionalidad, prescinde de los mandatos legales y reglamentarios.

SEGUNDO

El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha formalizado el presente recuso de casación unificadora, proponiendo, como sentencia de contraste la de esta Sala del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2007 que resuelve un supuesto de prestación de incapacidad temporal, que le es denegada a trabajadora a tiempo parcial, por no reunir las cotizaciones suficientes al haberse computado las realizadas de conformidad con las normas de la Disposición Adicional 7ª de la Ley General de la Seguridad Social y el tantas veces referido RD 1131/2002. Ciertamente que las prestaciones objeto de la controversia en la sentencia recurrida y la de contraste, son distintas: jubilación en la primera, y prestación de incapacidad temporal en la segunda, pero lo discutido en ambos procedimientos es idéntico. En los dos casos se trata de decidir como se computan las cotizaciones derivadas de contrato a tiempo parcial a efectos de completar el periodo de carencia para tener acceso a una prestación. La forma de cálculo es la esencia de ambos procesos, problema al que dan respuesta contradictoria las dos sentencias comparadas.

Cumplidos los presupuestos (art. 217 ) y requisitos (art. 222 ) exigidos para la admisión a trámite del recurso, debe la Sala pronunciarse sobre la doctrina unificada.

TERCERO

Las sentencias de esta Sala de 10 de julio de 2007, 16 de octubre de 2007 y 11 de junio de 2008, reiteran que "es oportuno traer a un primer plano la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los contratos a tiempo parcial y el modo de determinar los periodos de cotización, a efectos de lucrar prestaciones de la Seguridad Social. En la sentencia 253/2004 de 22 de diciembre, el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional y nulo el párrafo segundo del artículo 12.4 del Estatuto de los Trabajadores, según la redacción del Texto refundido aprobado por RD Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , en cuanto establecía que para determinar los periodos de cotización de las prestaciones de la Seguridad Social, se computarán exclusivamente las horas trabajadas; no le pareció al Tribunal justificado el establecimiento de una diferencia de trato entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial en cuanto al cumplimiento del requisito de carencia para el acceso a las prestaciones contributivas de la Seguridad Social, diferencia que consideró arbitraria y que conduce a un resultado desproporcionado, al dificultar el acceso a la protección del sistema a los trabajadores a tiempo parcial. Además de otras razones, la sentencia tomó en cuenta el hecho de que "el contrato a tiempo parcial es una institución que afecta de hecho predominantemente al sexo femenino, lo que obliga, a la luz de la doctrina antes expuesta, a examinar con mayor cautela el impacto de la regla sobre el cómputo de periodos de carencia contenida en la norma cuestionada, pues, acreditada estadísticamente la realidad sociológica indicada, esto es, que la medida afecta a una proporción mayor de mujeres que de hombre (disparate affect), para descartar la existencia de una discriminación indirecta prohibida por el artículo 14 de la Constitución, habría que constatar que esa medida se explica por razones objetivamente justificadas de política social sin carácter discriminatorio". Esas reflexiones cobran en la actualidad su verdadera dimensión ante los objetivos a los que tiende la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que si bien no resulta aplicable a este supuesto por razones cronológicas, sirve de apoyo para lograr, mediante una interpretación acomodada a los criterios de esta Ley, la aplicación en su justa medida de las normas que como infringidas se citan en el recurso" (TS 10-7-2007, R. 3743/05).

CUARTO

Denuncia la entidad gestora recurrente la infracción de lo dispuesto en la Disposición Adicional Séptima.1. segunda a) y b) de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el art. 161. b) del mismo cuerpo legal y art. 1 y 3.1 del RD 1131/2002 de 31 de octubre, censura que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, merece favorable acogida.

Con arreglo al art. 161 cuya infracción se denuncia, para tener derecho a la pensión de jubilación se requiere, entre otros requisitos, " tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales, al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho ". Por su parte la Disposición Adiciona Séptima de la propia Ley dispone que a) Para acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, maternidad y paternidad, se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización. A tal fin, el número de horas efectivamente trabajadas se dividirá por cinco, equivalente diario del cómputo de mil ochocientas veintiséis horas anuales. b) Para causar derecho a las pensiones de jubilación e incapacidad permanente, al número de días teóricos de cotización obtenidos conforme a lo dispuesto en la letra a) de esta regla se le aplicará el coeficiente multiplicador de 1,5, resultando de ello el número de días que se considerarán acreditados para la determinación de los períodos mínimos de cotización. En ningún caso podrá computarse un número de días cotizados superior al que correspondería de haberse realizado la prestación de servicios a tiempo completo". Mandatos reiterados en el art. 3 del RD 1.1311/2002.

Para valorar la adecuación de esos mandatos al mandato constitucional de no discriminación conviene tener en cuenta las afirmaciones que realizó el Tribunal Constitucional en su sentencia 253/2004, sentencia que, como ya hemos expuesto, declaró inconstitucional y nulo el párrafo segundo del art. 12.4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, según la redacción del texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en cuanto establece que para determinar los períodos de cotización de las prestaciones de Seguridad Social, incluida la de protección por desempleo, se computarán exclusivamente las horas trabajadas. Pues bien, en su fundamento de derecho 6º, para reforzar sus razonamientos, expresaba la sentencia que " no en vano el propio legislador ha venido a reconocer implícitamente el resultado desproporcionado a que conducía en muchos casos la aplicación de la regla contenida en la norma cuestionada, párrafo 2 del art. 12.4 LET al introducir, como ha quedado expuesto en el F. 3 de esta Sentencia, una nueva regulación en la materia, inspirada en el mantenimiento del criterio de proporcionalidad, pero atenuada mediante diversas reglas correctoras, en aras a facilitar el acceso de los trabajadores a tiempo parcial a las prestaciones de la Seguridad Social". Afirmación que implica la declaración de validez de la nueva norma que, por otra parte hemos de aplicar en tanto no fuera declarada no ajustada a la Constitución por aquel Tribunal único competente para ello.

Pues bien, aplicando los criterios expuestos es evidente que la demandante no alcanzó las cotizaciones necesarias para tener derecho a la pensión de jubilación. Por ello, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso, casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimar el de esta clase interpuesto por la demandante frente a la sentencia de instancia. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Sr. Sánchez-Toril, en la representación que ostenta del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra sentencia de 11 de febrero de 2008 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 3196/2007, interpuesto contra la sentencia de 16 de febrero de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid en autos seguidos a instancia de Dª. Andrea contra NUEVAS LIMPIEZAS, S.L. LIMPIEZAS ACAPULCO, S.L. LIMPXAN, S.A. LIMPIEZAS MADRID, S.A. HEREDEROS DE Carmen, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación desestimar el de esta clase interpuesto por la demandante Dª. Andrea frente a la sentencia de instancia. Sin costas

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Ramón Martínez Garrido hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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