STS, 29 de Octubre de 2007

El 19 de marzo de 2007, el Tribunal Militar Territorial Cuarto, poniendo término al recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario número 4/31/06, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

Como hechos probados este Tribunal expresamente declara que el Capitán Ingeniero Técnico Aeronáutico D. Matías, con destino en el Ala número 37, Base Aérea de Villanubla (Valladolid), el 10 de febrero de 2006, suscribió un escrito dirigido al Excmo. Sr. Subsecretario de Defensa, con la finalidad de criticar una actuación de la mencionada Autoridad, en relación con una carta dirigida al Ilmo. Sr. Juez Titular del Juzgado de Instrucción núm. 30 de Barcelona, la cual fue reproducida por algún medio de comunicación y tenía como motivo el archivo de la denuncia interpuesta por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa; en la referida carta del 10 de febrero de 2006 se califica la actuación del Excmo. Sr. Subsecretario de Defensa como "un brindis al sol", estimando no ser necesario un Subsecretario para poner "verde" a un Juez, pudiendo su actuación ser entendida, en cuanto que con ella se viene a suplir el efectivo ejercicio de acciones legales "como demagogia, chabacanería o, incluso falta de respeto a las Instituciones Democráticas".

Dicha carta es remitida al Excmo. Sr. General Jefe del Gabinete del Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire, en unión de un informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa, y a su vez, se remiten los antecedentes al Sr. Coronel Jefe de la Base Aérea de Villanubla y Ala número 37, autoridad que decide incoar el procedimiento establecido en la ley para corregir presuntas faltas leves y, tras diligenciar el correspondiente trámite de audiencia, dicta la resolución disciplinaria que es objeto de este recurso.

La parte dispositiva de la sentencia dice así:

"Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS TOTALMENTE el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario núm. 4/31/06 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Amador Pardo, en la representación acreditada del Capitán Ingeniero Técnico Aeronáutico D. Matías, con destino en el Ala número 37, Base Aérea de Villanubla (Valladolid) contra la resolución sancionadora que impuso un correctivo de DOS DIAS DE ARRESTO, con domicilio y sin perjuicio del servicio, como autor de la falta leve prevista en el artículo 7, apartado 29, de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, así como contra la resolución dictada en alzada."

Mediante escrito presentado el 20 de abril de 2007, el procurador don Francisco Javier Amador Pardo, en nombre y representación de don Matías, anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la referida sentencia.

Por auto de 12 de abril de 2007, el Tribunal Militar Territorial Cuarto acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el plazo de treinta días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Mediante escrito presentado el 4 de junio de 2007, la procuradora doña Yolanda Luna Sierra, en nombre y representación de don Matías, presentó el anunciado recurso de casación, que contiene los siguientes motivos:

1. - "Por infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la doctrina aplicable. Artículo 88.1 de la LRJCA ."

2. - "Por infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la doctrina aplicable. Artículo 88.1.d de la LRJCA ", por entender que la sentencia de instancia incurrió en vicio de incongruencia y vulneró, en consecuencia, su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

3. - "Por infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la doctrina aplicable. Artículo 88.1.d de la LRJCA ", por entender que la sentencia de instancia "ignora que la sanción impuesta atenta contra el derecho a la libertad personal" (al término del desarrollo del motivo el recurrente solicita que la Sala eleve al Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad en relación con los artículo 28 a 36 de la Ley Orgánica 8/98, de 2 de diciembre, de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas).

4. - "Por infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la doctrina aplicable. Artículo 88.1.d de la LRJCA ", por entender que la sentencia de instancia ratifica una actuación administrativa sancionadora que vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, y

5. - "Por infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la doctrina aplicable. Artículo 88.1.d de la LRJCA ", por entender que la sentencia de instancia y la resolución sancionadora vulneran el derecho fundamental a la libertad de expresión reconocido en el artículo 20.1 de la Constitución Española.

Mediante escrito presentado el 10 de julio de 2007, el Abogado del Estado se opuso al recurso argumentando que el supuesto defecto de la sentencia que se invoca como primer motivo de casación no guarda relación con el vicio de incongruencia; que la posibilidad de arrestar a miembros de las Fuerzas Armadas resulta conforme con la Constitución y con las reservas hechas por España a los Tratados Internaciones; que no resulta lógico invocar la presunción de inocencia cuando la autoría de la carta por la que se sanciona al recurrente no ha sido cuestionada por este en ningún momento; que la libertad de expresión es compatible con las restricciones establecidas a los miembros de las Fuerzas Armadas; y que la adopción de medidas disciplinarias por parte del superior inmediato del recurrente no supone actuación alguna en contra del criterio del Subsecretario de Defensa.

Mediante escrito presentado el 2 de octubre de 2007, el Ministerio Fiscal presentó su contestación al recurso en los siguientes términos:

1. Se adhirió al motivo de casación cuarto, relativo a la vulneración del derecho a la libertad de expresión, argumentando que el Subsecretario de Defensa no se sintió ofendido; que el asunto era de interés general y tenía relevancia pública; y que los términos utilizados por el recurrente en su carta no exceden la moderación exigible, máxime teniendo en cuenta la doctrina que cita, referente al derecho a la libertad de expresión en su relación con el derecho de defensa.

2. Se opuso al resto de los motivos argumentando sobre el primero que, con independencia de que el recurrente debió utilizar previamente el recurso de nulidad de actuaciones, el Tribunal de instancia no incurrió en el vicio de incongruencia por cuanto no habla de ejercicio de funciones sino del ámbito profesional militar; sobre el segundo que el Estado español formuló reserva, que se mantiene, al artículo 5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en relación con la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas de 1985 ; sobre el tercero que no cabe hablar de vacío probatorio cuando el recurrente reconoce la autoría de la carta dirigida al Subsecretario de Defensa; y sobre el quinto, que el Tribunal de instancia razona satisfactoriamente sobre la falta de competencia del órgano sancionador.

Por providencia de 15 de octubre de 2007, la Sala señaló el siguiente día 24 de octubre, a las 10.30 horas, para deliberación, votación y fallo.

Si se atiende a los efectos que su estimación produciría, la petición de que la Sala eleve cuestión de inconstitucionalidad relativa a los artículos 28 a 36 de la Ley Orgánica 8/98, de 2 de diciembre

, reguladora del Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas -petición formulada por el recurrente en el fundamento sexto de su recurso- debería ser examinada antes que los motivos de casación. No obstante, como a tenor del apartado 2 del artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional es condición indispensable para elevar una cuestión de inconstitucionalidad que la decisión del caso dependa de la validez de la ley supuestamente contraria a la Constitución, lo procedente es que la Sala examine tal petición y se pronuncie sobre ella después de estudiar los motivos de casación.

Sostiene el recurrente en el séptimo fundamento de derecho de su escrito de interposición del recurso, alegándolo como tercer motivo de casación, formalizado al amparo procesal del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, que el Tribunal de instancia vulneró el principio de legalidad al ratificar una resolución sancionadora que había sido adoptada "sin que aparezca el escrito que contiene las citadas expresiones [las expresiones constitutivas, según la autoridad sancionadora, de una falta de respeto] hasta después de ser dictada".

Si tal omisión fuera cierta, la Sala declararía la nulidad de la resolución sancionadora pese a que el recurrente haya reconocido en todo momento- en el expediente y ahora- ser autor de las expresiones por las que la Administración lo sancionó. Y ello sería así porque al asumir el recurrente únicamente la autoría de las expresiones, no, pues, que estas sean irrespetuosas, el examen necesario para establecer alguna conclusión al respecto únicamente puede ser realizado disponiendo del texto completo del escrito, esto es, de la carta donde se utilizan las expresiones por las que el recurrente fue sancionado.

Pero sucede que la carta obraba en las actuaciones antes de que la Administración dictara su resolución sancionadora. El Tribunal de instancia ya respondió al recurrente en este sentido en su sentencia y la Sala asume la respuesta, pues que ello fue así es una conclusión basada, por un lado, en la foliación del expediente ( la carta aparece unida -folios 13 a 17- después del informe de 13 de marzo de 2006 de la Asesoría General del Ministerio de Defensa -folios 5 a 8- y antes de practicar el siguiente día 6 de abril el trámite de audiencia -folio 25- ) y, por otra, en el contenido de la audiencia del recurrente, donde este, tras reconocer haberla escrito, ratificó su contenido.

Sostiene el recurrente en el motivo cuarto de su recurso, formalizado al amparo procesal del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa y desarrollado en el fundamento octavo del escrito de interposición -motivo de casación al que el Ministerio Fiscal se ha adherido-, que "la Sentencia impugnada y la resolución sancionadora vulneran el Derecho Fundamental a la libertad de expresión del artículo 20.1 "a" de la Constitución Española, pues impiden su ejercicio al sancionado con ocasión de una réplica a una carta (difundida por la Prensa) emitida por un cargo público en el ámbito de lo personal".

La cuestión planteada, pues, se refiere al ejercicio por un militar de su derecho a expresarse libremente y consiste en determinar si el recurrente, capitán del Ejército del Aire, traspasó los limites a que dicho derecho se encuentra sometido; en concreto, si al ejercerlo faltó al respeto a una autoridad, el Subsecretario del Ministerio de Defensa, porque en la carta que le escribió "califica la actuación del Excmo. Sr. Subsecretario de Defensa como "un brindis al sol", estimando no ser necesario un Subsecretario "para poner verde a un juez", y pudiendo su actuación ser entendida, en cuanto que con ella se viene a suplir el efectivo ejercicio de acciones legales, "como demagogia, chabacanería o, incluso falta de respeto a las Instituciones Democráticas" (el párrafo transcrito obra en la resolución sancionadora).

Para adoptar la decisión adecuada es preciso recordar la reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional y este Tribunal Supremo sobre las libertades del artículo 20.1 a) de la Constitución Española, cuyos puntos básicos son, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

1. la libertad de expresión, conectada íntimamente a la dignidad de la persona, protege un valor esencial: la existencia de una opinión pública, que, a su vez, es condición necesaria para el correcto funcionamiento de la democracia (sentencias del Tribunal Constitucional número 6/1981, 20/1990, 85/1992 y las dictadas en cuantas ocasiones ha tratado este derecho). Y de aquí que el derecho a expresarse libremente no sea sólo un derecho de libertad, sino que tiene una innegable dimensión institucional. El derecho a expresarse libremente es, incluso, la condición insoslayable para la existencia de una sociedad abierta.

2. No obstante, esa libertad, que, como resulta de lo dicho, es aplicable a todas las personas (no se detiene en la puerta de los cuarteles, en expresión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como recuerda la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2005 ), no es absoluta o ilimitada. Su ejercicio está sujeto, según expresó el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 371/1993, "tanto a los limites constitucionalmente expresos como a otros que puedan fijarse para preservar bienes y derechos constitucionalmente protegidos".

   Algunos de esos límites son generales y comunes a todos los ciudadanos. Pero, como continúa la referida sentencia, "también hay sectores o grupos de ciudadanos sometidos a límites específicos, más estrictos, en razón a la función que desempeñan". Tal es el caso de los militares, pues el cumplimiento de las misiones que les encomienda el artículo 8.1 de la Constitución Española "requiere una adecuada y eficaz configuración de las Fuerzas Armadas de la que, entre otras singularidades deriva su indispensable y específico carácter de organización profundamente jerarquizada, disciplinada y unida, según resulta de los artículos 1 y 10 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas. "Como consecuencia de ello" -dice la mencionada sentencia núm. 371/1993 del Tribunal Constitucional - "no cabe duda de que el legislador puede introducir determinadas peculiaridades o establecer límites específicos al ejercicio de las libertades reconocidas en la Constitución por los miembros de las Fuerzas Armadas".

   En esta misma línea, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene declarado, tras recordar que la libertad de expresión garantizada en el artículo 10 del Convenio Europeo de 1950 es aplicable a los militares como a todas las personas sometidas a la jurisdicción de los Estados contratantes, "que el funcionamiento eficaz de un ejército difícilmente se concibe sin reglas jurídicas destinadas a impedir que sea minada la disciplina militar".

3. Como consecuencia de lo expuesto, la exigencia del debido respeto a los órganos constitucionales y las autoridades civiles y militares resulta un límite legítimo a la libertad de expresión de los militares. Por lo tanto, "y aun partiendo siempre del reconocimiento de la libertad de expresión por el artículo 20.1 CE, debe aceptarse la legitimidad y corrección constitucionales del apartado 28 del art. 8 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas [artículo 7.29 de la ley disciplinaria vigente], cuando califica como falta leve emitir o tolerar expresiones contrarias o realizar actos levemente irrespetuosos contra -entre otrosdeterminados órganos constitucionales y autoridades civiles y militares" (sentencia núm. 371/1993 del Tribunal Constitucional ).

   La protección del debido respeto a esos órganos y autoridades resulta un límite legítimo a la libertad de expresión de los miembros de las Fuerzas Armadas, justificado -en palabras de la mencionada sentencia"por las exigencias de la especifica configuración de éstas, y particularmente como garantía de la necesaria disciplina, entendida tanto en cuanto sujeción a los órganos jerárquicamente superiores, como en cuanto acatamiento y reconocimiento de la superior posición de los órganos encargados de manifestar la voluntad del Estado".

4. En armonía con la exigencia de que las limitaciones al derecho a expresarse libremente sean adecuadas, necesarias y programadas para la protección de algún bien jurídico constitucionalmente relevante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene declarado que tales limitaciones deben interpretarse estrictamente, y por su parte el Tribunal Constitucional tiene indicado también, tras afirmar que la libertad a expresarse libremente no es absoluta, lo siguiente: "Si bien, y como precisión necesaria tampoco podrá atribuirse carácter absoluto a los límites a que ha de someterse el ejercicio de esas libertades: límites que se configuran como excepcionales ante el reconocimiento constitucional del derecho a la libertad de expresión".

En aplicación de la doctrina expuesta, el recurso debe ser estimado y, en consecuencia, casada la sentencia de instancia y anulada la resolución sancionadora por vulneración del derecho fundamental del recurrente a la libertad de expresión.

En la carta por algunas de cuyas expresiones fue sancionado, el recurrente manifestó al Subsecretario de Defensa su discrepancia con la actuación de este consistente en censurar por medio de una carta, que fue publicada en un diario de difusión nacional, la decisión del titular del Juzgado de Instrucción núm. 30 de Barcelona de archivar las denuncias formuladas por el Ministro de Defensa y el recurrente en relación con la publicación en el diario Avui del día 13 de enero de 2006 de un artículo firmado por Iu Form cuyo contenido -entendían los denunciantes- era injurioso.

Las circunstancias concurrentes ya hacían difícilmente aceptable que la Administración sancionara al recurrente, salvo que éste hubiera actuado abiertamente con desmesura al manifestar su opinión. Por un lado, el Subsecretario de Defensa, al censurar la decisión judicial como lo hizo, no ejerció ninguna de las competencias legalmente atribuidas. Sí, su derecho a expresarse libremente mediante una carta que su destinatario, el juez del Juzgado de Instrucción nº 30 de Barcelona, consideró que era personal (al contestar al oficio que le dirigió el Tribunal de instancia solicitando un testimonio de la carta, razonó que no era posible remitirlo "ya que [la carta] no obra unida al expediente toda vez que fue una misiva PERSONAL (sic) dirigida personalmente al titular de este Juzgado el Ilmo. Sr. Juli Solaz Ponsirenas y de carácter extraprocesal"). Pero la actuación que el recurrente esperaba, pues entendía que era la propia de un Estado de Derecho -y en ello insistió en su carta-, era la de interponer los recursos correspondientes contra la decisión judicial, no la de censurar esta prescindiendo de tales instrumentos legales y mediante una carta que fue difundida por un diario nacional. Otro dato singular configurador de la situación era la condición del recurrente. En ese momento y en relación con la actuación del Subsecretario era un militar significado, ya que había formulado una denuncia (como el Ministro de Defensa) por considerar que el artículo publicado en el diario Avui constituía un delito de injurias. Sin que el ejercicio de su libertad de expresión estuviera directamente relacionada con el derecho de defensa, pues la actuación del Subsecretario de Defensa al escribir al juez censurándolo no era susceptible de recurso, sí tenía un interés relevante en que la actuación ministerial continuara en la forma debida, esto es, impugnando en la forma dicha la resolución judicial.

Y valoradas estas circunstanias la Sala entiende - y de aquí la afirmación que ha hecho arriba sobre la improcedencia de la sanción salvo que la actuación del recurrente fuera claramente desmesurada- que no podía afirmarse que estuvieran en peligro los bienes o los valores que justifican las limitaciones a la libertad de expresión.

Pero con independencia de ello es el análisis de las expresiones por las que el recurrente fue sancionado el que conduce, como única respuesta conforme con el derecho fundamental a la libertad de expresión, a la casación de la sentencia de instancia.

Como se ha indicado arriba, el recurrente fue sancionado porque dijo al Subsecretario de Defensa, en la carta que le escribió, que su actuación consistente en dirigir al juez la carta referida era "un brindis al sol"; que no era necesario un Subsecretario "para poner verde a un juez"; y que la carta podía ser entendida, en cuanto que con ella se venía a suplir el efectivo ejercicio de acciones legales, "como demagogia, chabacanería o, incluso falta de respeto a las Instituciones Democráticas".

Para el Tribunal de instancia estas expresiones configuran la falta del artículo 7.29 de la Ley disciplinaria de las Fuerzas Armadas, porque "indudablemente son inapropiadas y en definitiva vienen a descalificar o menospreciar a la mencionada autoridad del Ministerio de Defensa, y ello sin más interpretación que la común de las palabras o términos utilizados".

La Sala rechaza tal conclusión no solo porque la argumentación utilizada sea abstracta, sino esencialmente porque el recurrente no incumplió el deber del debido respeto al utilizar esas expresiones.

Con la expresión "brindis al sol", el recurrente manifestó al Subsecretario de Defensa que, en su opinión, la carta que este había dirigido al juez, por una parte, era una actuación jurídicamente ineficaz y, por la otra, constituía un gesto meramente testimonial, atendida su publicación por un diario de difusión nacional (publicación a la que razonablemente resulta ajeno el juez vistos los ya transcritos términos de su contestación al oficio que le dirigió el Tribunal de instancia).

Nada hay irrespetuoso al interpretar así la carta del Subsecretario de Defensa -interpretación razonable si se valoran todas las circunstancias del caso-, como tampoco lo hubo al decir el recurrente que en tal carta se "ponía verde" al juez, ya que, según el diario en que se publicó, contenía consideraciones como estas: "Piense, por un momento, que los insultos dirigidos a los ejércitos lo fuesen a un determinado sector de la judicatura ¿Los consideraría jurídicamente inocuos? ¿Los archivaría con igual rapidez? ¿Pediría informe al fiscal? [...] Con decisiones como esta [la de archivar las denuncias] se puede llegar al convencimiento de que en España es gratis insultar a los ejércitos y a quienes los integran".

Y respecto a la última frase por la que el recurrente fue sancionado, lo primero que procede señalar es que no la refirió a la persona del Subsecretario de Defensa, sino a un concreto acto suyo. Pero sucede además que el recurrente no afirmó que ese acto fuera demagogo, chabacano o contrario a las Instituciones democráticas, sino únicamente que la carta podía ser entendida "como demagogia, chabacanería o incluso falta de respeto a las Instituciones democráticas". Ni siquiera, pues, afirmó que el acto lo fuera, limitándose a señalar algunas de las interpretaciones de que podía ser objeto.

En definitiva, no aprecia la Sala intento ninguno de faltar al respeto debido a una autoridad del Estado y sí únicamente la exposición sincera, en términos no amables pero tampoco irrespetuosos, de la opinión de un militar que, por su condición de denunciante, tenía un relevante interés en la decisión judicial y en la actuación del Ministerio de Defensa.

Así las cosas, resulta innecesario examinar los demás motivos de casación e improcedente acoger la petición de elevar cuestión de inconstitucionalidad respecto a los artículos 28 a 36 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, reguladora del Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas.

Lo primero porque al estimar la Sala que el derecho fundamental del recurrente a expresar libremente su opinión fue vulnerado -lo que, en consecuencia, conduce a casar la sentencia de instancia y anular la resolución sancionadora-, la pretensión de aquel resulta satisfecha. Y lo segundo porque, como resulta de todo lo razonado, la resolución del recurso no ha dependido de la validez de las normas supuestamente inconstitucionales. Solo si se hubieran desestimado todos los motivos del recurso y, examinada la proporcionalidad de la sanción impuesta, se hubiera entendido que el arresto era la sanción adecuada de entre las tres imponibles (reprensión, privación de salida de la Unidad hasta ocho días y arresto de un día a treinta días), la Sala habría examinado la procedencia de elevar o no la referida cuestión de inconstitucionalidad.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,