STS 2009/2017, 18 de Diciembre de 2017

La representación procesal de LINGEGAS B.V. interpuso recurso contencioso administrativo contra las resoluciones de referencia, mediante escrito presentado el 10 de septiembre de 2014, y la Letrada de la Administración de Justicia, por diligencia de ordenación de 2 de octubre de 2014, admitió a trámite el recurso y ordenó la reclamación del expediente administrativo.

Recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que formulase demanda, lo que verificó por escrito de 24 de abril de 2015, en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y solicitó a la Sala que, previos los trámites legales que correspondan, dicte en su día sentencia por la que, con expresa imposición de costas a la Administración demandada, estime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto, declarando:

1. Como pretensión principal, previo el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, la nulidad del régimen retributivo del Real Decreto 413/2014 y los parámetros retributivos de las instalaciones de cogeneración recogidos en los Anexos II y VIII de la Orden IET/1045/2014, en cuanto afectan a los códigos asignados a las instalaciones de LINGEGAS, por infringir la seguridad jurídica, ordenando a la Administración a pasar por tal declaración y a aplicar a las instalaciones de LINGEGAS, hasta el final de su vida útil regulatoria, el régimen retributivo del Real Decreto 661/2007. O, subsidiariamente, dentro de los límites del artículo 71 LJCA, a aprobar unos nuevos parámetros retributivos que, ajustándose formalmente al nuevo modelo retributivo, supongan un mantenimiento del régimen retributivo especifico anterior.

2. Como pretensiones subsidiarias a la anterior:

(i) Con relación al ingreso que la Orden IET/1045/2014 presume obtenido por la venta de la energía térmica:

1. La nulidad del artículo 24.2 párrafo primero del Real Decreto 413/2014 y la retribución específica contenida en el anexo II y anexo VIII, en cuanto referidos a los códigos que se asignan a las instalaciones de la recurrente, en la medida en que contemplan otros ingresos de explotación y que, en consecuencia, se ordene a la Administración la aprobación de una retribución específica acorde a tal declaración y que, como consecuencia de lo que precede, se reconozca el derecho de la parte recurrente a obtener desde el 14 de julio de 2013 la retribución que resulte de tal declaración.

2. Subsidiariamente, se anule el art. 24.2. párrafo segundo del Real Decreto 413/2014 y la retribución específica contenida en el anexo II y los parámetros retributivos de "Otros ingresos de explotación Canon/Coste evitado tratamiento" del anexo VIII por cuanto adoptan el criterio del "coste alternativo" y que, en consecuencia, se ordene a la Administración la aprobación de una retribución específica acorde a tal declaración, en la que se tomen en consideración los ingresos estándares y reales y que, como consecuencia de lo que precede, se reconozca el derecho de la recurrente a obtener desde el 14 de julio de 2013 la retribución que resulte de tal declaración.

3. Con carácter subsidiario a las dos pretensiones anteriores, declare la nulidad o anule la retribución específica y los parámetros retributivos de los códigos que se asignen a las instalaciones de la recurrente, contenidos en los anexos II y VIII respectivamente de la Orden IET/1045/2014, y que se ordene a la Administración demandada a pasar por tal declaración y a aprobar otros parámetros y otra retribución específica, que

   considere los descuentos de al menos el 25% sobre el coste del combustible en la consideración de los ingresos indirectamente procedentes de la producción de calor útil asociado y que, como consecuencia de lo que precede, se reconozca el derecho de la recurrente a obtener desde el 14 de julio de 2013 la retribución que resulte de tal declaración.

4. Como consecuencia de la nulidad declarada conforme a cualquiera de los pedimentos (a) a (c) anteriores, se remueva la aplicación de la norma impugnada desde el 14 de julio de 2013 hasta la parada de las instalaciones y, por tanto, se reconozca el derecho de la recurrente a mantener o, en su caso, a obtener el reintegro del importe de las cantidades percibidas por la explotación de las instalaciones.

   (ii) Con relación a la retroactividad propia del modelo retributivo, declare la nulidad de los parámetros del anexo II y VIII de la Orden IET/1045/2014 referidos a las IT de la recurrente, en cuanto que toman en consideración los ingresos por la venta de energía térmica con anterioridad a 14 de julio de 2013. Acumulativamente que se declare la nulidad del anexo XIII del Real Decreto 413/2014, así como la retribución específica y los parámetros retributivos de los anexos II y VIII de la Orden IET/1045/2014 respectivamente, en cuanto referidos a los códigos que se asignen a las instalaciones de la recurrente calculados de acuerdo con dicho anexo, por cuanto realizan una aplicación retroactiva de la Ley y que se ordene a la Administración demandada a pasar por tal declaración y a aprobar otros parámetros y otra retribución especifica que permita obtener la rentabilidad de la Obligación del Estado más 300 puntos básicos desde el 14 de julio de 2013 hasta el final de la vida útil regulatoria de la instalación y, como consecuencia de ello, se indemnice a la parte recurrente en la cuantía cuya concreción se relega a la fecha de ejecución de sentencia y cuyas bases de cálculo han sido detalladas en el Fundamento Jurídico Duodécimo.

   (iii) Con relación a la estimación del precio de mercado para el año 2014:

1. Declare la nulidad de la estimación del precio de mercado realizada en la disposición adicional primera , apartado 3, del Real Decreto 413/2014 y en el anexo III.1 de la Orden IET/1045/2014 para el periodo de 1 de enero de 2014 hasta 15 de junio de 2014, como consecuencia de ello la nulidad de la retribución específica contenida en el anexo II de la misma orden en cuanto ha considerado dicha estimación de precio de mercado, que se declare que aquella estimación debía haberse efectuado para dicho periodo de acuerdo con los datos reales disponibles al tiempo de formular la orden y que, como consecuencia de ello, se reconozca el derecho a que la retribución especifica que se debió percibir durante el año 2014 es la que se corresponde de acuerdo a tal declaración, indemnizándose a la recurrente en la cantidad que en su caso proceda de acuerdo con las bases de cálculo obrantes en el dictamen pericial adjunto.

2. Subsidiariamente, si se entendiera que el articulo 22 y la disposición adicional primera del Real Decreto 413/2014, imponen, aún para periodos pasados, la obligación de realizar la estimación del precio de mercado, de conformidad a una estimación de los mercados de futuros, declare la nulidad de dicho precepto, de la Disposición adicional primera.3 del Real Decreto 413/2014 y del anexo III.1 de la Orden IET/1045/2014, así como la retribución específica y a abonar una indemnización de la forma indicada en el anterior apartado a).

   (iv) Con relación a los límites superior e inferior aplicables a la revisión de la retribución específica, declare la nulidad de los artículos 22.2 y 22.3 del Real Decreto 413/2014, por cuanto imponen límites superiores e inferiores que impiden el reajuste de la retribución específica a las circunstancias reales del mercado.

   (v) Con relación a los costes derivados de la sustitución de equipos para que puedan alcanzar la totalidad de la vida útil regulatoria:

1. La nulidad de los anexos II y VIII del de la Orden IET/1045/2014, en cuanto referidos a los códigos que se asignen a las instalaciones de la recurrente, por cuanto no han previsto el coste necesario para que los equipos principales de las instalaciones alcancen la totalidad de la vida útil regulatoria, reconociéndose a tal efecto la retribución específica que corresponda para poder cubrir dichos costes.

2. Si para la estimación de la pretensión anterior fuera precisa la declaración de nulidad del artículo 26 del Real Decreto 413/2014, por considerar que éste impide la obtención de un régimen retributivo específico por los conceptos que en este punto se reclaman, se tenga por impugnado dicho precepto y, previa declaración de su nulidad, declare el derecho a una retribución específica que cubra dichos costes en la forma indicada en el anterior apartado a).

   (vi) Con relación al valor de inversión inicial de la trigeneración, la nulidad de los anexos II (retribución a la inversión) y VIII de la Orden IET/1045/2014, en cuanto referidos a los códigos que se asignen a las instalaciones de la recurrente, en la medida en que no contemplan los gastos de inversión estándar que requiere la trigeneración para la producción de frío industrial y que, en consecuencia, se ordene a la Administración la aprobación de un valor de inversión inicial acorde a tal declaración y que, como consecuencia

   de lo que precede, se reconozca el derecho de la parte recurrente a obtener desde el 14 de julio de 2013 la retribución que resulte de tal declaración.

   (vii) Como consecuencia de la nulidad declarada con relación a cualquiera de los pedimentos anteriores, acuerde la indemnización de los perjuicios determinados como consecuencia del cierre de las instalaciones conforme a lo señalado en el Fundamento Jurídico Duodécimo, con sus intereses legales, cuya concreción se deja a la fecha de ejecución de sentencia.

La Administración demandada formuló escrito de contestación a la demanda el 6 de julio de 2015, en el que se opuso a la pretensión de la parte actora, con las alegaciones que estimó convenientes a su derecho, y solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto por LINGEGAS B.V., contra el RD 413/2014, de 6 de junio, y contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, con imposición de las costas a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Se recibió el recurso a prueba, con el resultado que obra en autos y presentaron sus escritos de conclusiones el día 19 de noviembre de 2015 la parte recurrente y el día 21 de diciembre de 2015 el Abogado del Estado.

Por providencia de 12 de abril de 2016 se acordó oír a las partes sobre la incidencia que pudiera tener en este recurso la sentencia 270/2015 del Pleno del Tribunal Constitucional, y presentaron sus alegaciones el abogado del Estado por escrito de 18 de abril de 2016 y la representación procesal de LINGEGAS por escrito de 25 de abril de 2016.

Se señaló para votación y fallo el día 5 de diciembre de 2017, fecha en que tales diligencias han tenido lugar.

Se interpone recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos y contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

De acuerdo con el escrito de demanda e informe pericial acompañado, la recurrente, LINGEGAS es titular de dos instalaciones de trigeneración, una de 3,12 MW y otra de 1 MW de potencia, mediante las que presta un servicio energético de aportación de energía térmica, eléctrica y frigorífica a la industria que desarrolla Comagra de Congelación S.A., en la planta industrial sita en Alberche del Caudillo (Toledo), y la energía eléctrica producida por la recurrente, descontando los consumos propios de la planta de cogeneración y los asociados al funcionamiento de la fábrica, se evacúa y se vende al mercado.

La parte actora fundamenta las pretensiones que deduce en el súplico de la demanda, recogidas en el antecedente de hecho segundo de esta sentencia, en los siguientes motivos de impugnación:

1) Vulneración del artículo 9.3 de la Constitución : nulidad de los parámetros retributivos fijados en la Orden IET/1045/2014 para la cogeneración por ser contrarios a la seguridad jurídica creada por el marco jurídico anterior.

2) Nulidad del artículo 24.2 del Real Decreto 413/2014 por exceder las previsiones literales de la LSE.

3) Subsidiariamente, el criterio del coste evitado contenido en el segundo párrafo del artículo 24.2 del RD 413/2014, resulta contrario al fomento de la eficiencia energética exigido por la Directiva 2012/27/UE y al artículo 14.7.b) de la LSE .

4) Subsidiariamente, la retribución y los parámetros retributivos de los códigos asignados a LINGEGAS han obviado los descuentos en los ingresos por venta de energía.

5) Nulidad del valor de los parámetros retributivos y del régimen retributivo específico de la Orden IET/1045/2014 por vulneración del artículo 30.4 de la Ley 54/1997 .

6) Retroactividad propia del Real Decreto 413/2014: vulneración del artículo 9.3 de la Constitución .

7) Invalidez del precio medio de mercado de la energía eléctrica fijado para 2014: La fijación realizada en la disposición adicional primera.3 del Real Decreto 413/2014 y en el anexo III de la Orden IET/1045/2014 vulnera los artículos 14.4.2 º y 14.7 de la LSE .

8) Nulidad de los límites superiores e inferiores al precio de mercado previstos en los artículos 22.2 y 22.3 del Real Decreto 413/2014, por vulneración de los artículos 14.4.2 º y 14.7 de la LSE . Subsidiariamente, por conculcar el criterio de rentabilidad de la disposición final tercera. 3 de la LSE .

9) Necesidad de que el sistema retributivo cubra por medio de la retribución a la operación los costes de sustitución de motores y turbinas, de manera que se alcance la totalidad de la vida útil regulatoria.

10) Necesidad de que se reconozca en el valor de inversión inicial el mayor gasto que implica la caldera de recuperación y la máquina de absorción para la trigeneración.

11) Solicitud de indemnización de los daños derivados de la nulidad de las normas impugnadas.

12) Imposición de las costas a la Administración demandada.

Ha de advertirse que la numeración de los motivo de impugnación de la lista precedente es coincidente con la numeración de los Fundamentos de Derecho Primero a Cuarto de la demanda, pero deja de coincidir a partir del motivo de impugnación quinto, pues la demanda omite ese número en sus Fundamentos de Derecho.

En los apartados que siguen abordaremos los motivos de impugnación formulados en la demanda, que acabamos de enunciar, y como algunas de las cuestiones que se suscitan son sustancialmente coincidentes con las planteadas por diversos recurrentes en otros procesos seguidos ante esta misma Sala contra las mismas disposiciones que ahora se impugnan, les daremos respuesta reiterando consideraciones que hemos expuesto en esas otras ocasiones, entre otras muchas, en las sentencias dictadas en los recursos 519/2014, 531/2014, 536/2014, 564/2014, 610/2014, 612/2014, 637/2014, 643/2014, 650/2014, 651/2014, 654/2014, 694/2014, 704/2014, 722/2014, 743/2014, 767/2014, 771/2014, 774/2014 y 787/2014 .

Como en las precedentes sentencias de esta Sala, recaídas en otros recursos dirigidos contra las mismas disposiciones generales que ahora se impugnan, debemos comenzar nuestro análisis haciendo referencia al marco jurídico en el que se insertan el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, que no crean " ex novo" el régimen jurídico y económico aplicable a las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

El nuevo régimen retributivo, que deroga y sustituye al que venía previsto en el Real Decreto 661/2007 es introducido por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, régimen que es asumido y completado por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

En efecto, fue el Real Decreto-ley 9/2013, que modificó el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, el que introdujo los principios y las bases sobre los que se articula el nuevo régimen económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos. Y así se encargó de destacarlo la STC 270/2015, afirmando que fue el Real Decreto Ley 9/2013 el que "viene a establecer un nuevo régimen retributivo para determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica" posteriormente asumido por la Ley 24/2013.

Este régimen se basa en la retribución por la venta de la energía generada al precio del mercado, complementado con una retribución específica que permita a estas tecnologías competir en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías en el mercado. Esta retribución específica complementaria debe permitir al titular de la instalación cubrir los costes de inversión y explotación y obtener una rentabilidad adecuada, si bien con referencia a una "instalación tipo" de una empresa "eficiente y bien gestionada".

Los elementos esenciales de este nuevo sistema ya se encontraban en el artículo 1 del Real Decreto-ley por el que se modifica el artículo 30.4 de la ley 54/1997, vinculando la retribución de estas instalaciones a la venta de energía valorada al precio de mercado, estableciendo una retribución específica por unidad de potencia instalada que comprenda los costes de inversión y los costes de explotación de una instalación tipo, aplicando la rentabilidad razonable "a lo largo de su vida útil regulatoria", y especificando que el cálculo de la rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado, que se concretó en un incremento de 300 puntos básicos (Disposición Adicional Primera).

Régimen que es asumido por la Disposición Final Tercera de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico por remisión a los criterios fijados por el Real Decreto-Ley 9/2013, añadiendo en su apartado cuarto, a modo de cláusula de cierre del sistema, que "En ningún caso podrá resultar de dicho nuevo modelo retributivo la reclamación de las retribuciones percibidas por la energía producida con anterioridad al 14 de julio de 2013, incluso si se considerase que en dicha fecha pudiera haberse superado dicha rentabilidad".

Es cierto que este nuevo sistema retributivo requería el necesario desarrollo reglamentario que, respetando las bases y directrices fundamentales fijadas en dichas normas legales, completase el régimen jurídico para la aplicación efectiva a cada una de las instalaciones de producción de energía eléctrica. A tal efecto, la Disposición Final Segunda del Real Decreto-ley 9/2013 y la Disposición Final Tercera de la Ley 24/2013 encomendaron al Gobierno la aprobación de un Real Decreto que desarrollase ese régimen jurídico y económico, que finalmente se llevó a cabo a través del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio y que se concretó en los aspectos más técnicos y de detalle por la Orden IET/1045/2014, de 16 de Junio.

Ahora bien, estas normas reglamentarias no introducen novedades en los elementos esenciales, ni puede entenderse que con ellas se defina un nuevo régimen jurídico desconocido o al menos imprevisible en su configuración final que no estuviese ya establecido en todos sus elementos básicos por las normas legales antes referidas. El cálculo de la retribución específica sobre parámetros estándar (costes de explotación y valor de la inversión) en función de las "instalaciones tipo" que se establezcan, o la proyección del nuevo modelo retributivo desde el comienzo del funcionamiento de las instalaciones y a lo largo de toda "su vida útil regulatoria" -con el límite de no tener que devolver las retribuciones ya percibidas que superasen la rentabilidad razonable fijada para cada una de las instalaciones tipo-, entre otras cuestiones, ya se contenían en dichas normas legales, por lo que el nuevo régimen retributivo ahora impugnado ni se crea ni se define por vez primera por las normas ahora impugnadas.

En definitiva, la modificación del régimen retributivo primado establecido por el Real Decreto 661/2007, no es obra del Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, que se limitan al desarrollo del nuevo régimen retributivo introducido por el Real Decreto-ley 9/2013 y por la Ley 24/2013, y la particular revocación o, más precisamente, derogación del Real Decreto 661/2007, fue establecida de forma expresa por la Disposición derogatoria única, apartado 2, del Real Decreto-ley 9/2013.

Es por ello que los motivos de impugnación que aduce la parte recurrente, referidos a la infracción del principio de irretroactividad por el cambio del modelo retributivo y su aplicación a las instalaciones ya existentes, no puede imputarse directamente a las disposiciones generales ahora impugnadas, contra las que no se invoca en la demanda defecto alguno en este punto por extralimitación en la habilitación legal, sino que deben referirse a las normas con rango de ley que las disposiciones impugnadas desarrollan.

Sentada esta premisa, cobran especial relevancia los pronunciamientos del Tribunal Constitucional contenidos en sus sentencias 270/2015, de 17 de diciembre, 19/2016, de 4 de febrero, 29/2016, de 18 de febrero, 30/2016, de 18 de febrero y 61/2016, de 17 de marzo, en las que se analizó la adecuación a la Constitución del Real Decreto-ley 9/2013, y se descartó la vulneración de los principios de irretroactividad, seguridad jurídica y confianza legítima.

Los pronunciamientos contenidos en tales sentencias constituyen la obligada referencia para abordar tales infracciones y sirven para descartar la necesidad de plantear una nueva cuestión de inconstitucionalidad sobre estas mismas infracciones.

En su primer motivo de impugnación alega la parte recurrente que la drástica reducción de los incentivos a la cogeneración supone un claro quebranto de la confianza legítima y de la seguridad jurídica, máxime cuando todos los indicios legales auspiciaban el mantenimiento del régimen primado y el fomento de la cogeneración, señalando que la LSE impone el cambio de modelo y el RD 413/2014 impone que los ingresos pasados compensen futuros ingresos, y que dichos textos, principalmente el de la ley, son los que imponen el cambio normativo irrespetuoso con la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 CE, estimando que la Sala habría de plantear cuestión de inconstitucionalidad para que, ante un eventual pronunciamiento anulatorio del Tribunal Constitucional, se otorgue la tutela pretendida.

En el análisis de este motivo, conviene empezar por señalar que la STC 270/2015 (FD 7) inicia el examen de la vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima por el RD-ley 9/2013, afirmando que esta norma legal no es « una norma incierta o falta de la indispensable claridad, pues cuenta con un contenido preciso y unos efectos perfectamente determinados». Seguidamente, la indicada STC razona que el principio de seguridad jurídica y su corolario, el principio de confianza legítima, no resultan vulnerados por las modificaciones en el régimen retributivo llevadas a cabo por el RD-ley 9/2013, razonando al respecto que:

El principio de seguridad jurídica, entendido como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable, la ausencia de confusión normativa y la previsibilidad en la aplicación de derecho, no resulta afectado por los preceptos que son objeto del presente recurso de inconstitucionalidad, ni se justifica en el texto de la demanda en qué medida tales preceptos pueden generar confusión o incertidumbre en su aplicación. No estamos ante una norma incierta o falta de la indispensable claridad, pues cuenta con un contenido preciso y unos efectos perfectamente determinados.

El respeto de dicho principio, y su corolario, el principio de confianza legítima, es compatible con las modificaciones en el régimen retributivo de las energías renovables realizado por el Real Decreto-ley 9/2013, más aún -como sucede en el presente caso-, en un ámbito sujeto a un elevada intervención administrativa en virtud de su incidencia en intereses generales, y a un complejo sistema regulatorio que hace inviable la pretensión de que los elementos más favorables estén investidos de permanencia o inalterabilidad frente al ejercicio de una potestad legislativa que obliga a los poderes públicos a la adaptación de dicha regulación a una cambiante realidad económica.

Los cambios legislativos producidos no pueden ser cuestionados desde la óptica del principio de confianza legítima. Este principio no protege de modo absoluto la estabilidad regulatoria, ni la inmutabilidad de las normas precedentes, máxime en el contexto en que se promulgó el Real Decreto-ley que ahora se enjuicia, es decir, de dificultades económicas y de crecimiento del déficit del sistema eléctrico. Los principios de seguridad jurídica y su corolario, el de confianza legítima, no suponen el derecho de los actores económicos a la permanencia de la regulación existente en un momento dado en un determinado sector de actividad. Dicha estabilidad regulatoria es compatible con cambios legislativos, cuando sean previsibles y derivados de exigencias claras del interés general.

A este respecto, las medidas cuestionadas implican, ciertamente, una modificación respecto del régimen anterior, decisión que el legislador de urgencia adopta a la vista de la situación en la que se encontraba el sistema eléctrico. No cabe calificar de inesperada la modificación producida, pues la evolución de las circunstancias que afectaban a dicho sector de la economía, hacían necesario acometer ajustes de este marco normativo, como efecto de las difíciles circunstancias del sector en su conjunto y la necesidad de asegurar el necesario equilibrio económico y la adecuada gestión del sistema. No cabe, por tanto, argumentar que la modificación del régimen retributivo que se examina fuera imprevisible para un "operador económico prudente y diligente", atendiendo a las circunstancias económicas y a la insuficiencia de las medidas adoptadas para reducir un déficit persistente y continuamente al alza del sistema eléctrico no suficientemente atajado con disposiciones anteriores.

El preámbulo del Real Decreto-ley determina que su objeto es evitar la "sobre-retribución" de determinadas instalaciones de régimen especial, sin que los principios invocados por los recurrentes -seguridad jurídica y confianza legítima- puedan constituir un obstáculo insalvable para que el titular de la potestad legislativa pueda introducir medidas de carácter general que impliquen una alteración de determinados aspectos del régimen retributivo anterior. Estamos pues ante una norma clara, que no genera duda sobre sus efectos, los presupuestos de hecho a los que se aplica o sus consecuencias jurídicas, por lo que, ni desde una vertiente objetiva ni desde una subjetiva genera incertidumbre sobre su alcance. En una situación de crisis económica generalizada, modificaciones análogas a la presente han sido llevadas a cabo en éste y en otros sectores económicos, que, además, están sometidos a una intervención administrativa más intensa, dada su incidencia en los intereses generales, como lo es la actividad de producción de energía eléctrica. Ello hace particularmente inviable la pretensión de que los elementos más favorables de su régimen económico estén investidos de una pretensión de permanencia e inalterabilidad en el tiempo, pues es precisamente la protección de esos intereses generales la premisa que obliga a los poderes públicos a adaptar su regulación al cambio de las circunstancias.

En palabras de este Tribunal, los principios de seguridad jurídica y confianza legítima no "permiten consagrar un pretendido derecho a la congelación del ordenamiento jurídico existente ( SSTC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 13, y 183/2014, de 6 de noviembre, FJ 3) ni, evidentemente pueden impedir la introducción de modificaciones legislativas repentinas, máxime cuando lo hace el legislador de urgencia ( STC 237/2012, de 13 de diciembre, FJ

6). En estos casos, es precisamente la perentoriedad de la reacción legislativa -cuya concurrencia en este caso ya ha sido examinada- la que abre la puerta a la injerencia del gobierno en la legislación vigente, al amparo del art. 86.1 CE " ( STC 81/2015, de 30 de abril, FJ 8). No sería coherente con el carácter dinámico del ordenamiento jurídico y con nuestra doctrina constante acerca de que la realización del principio de seguridad jurídica, aquí en su vertiente de protección de la confianza legítima, no puede dar lugar a la congelación o petrificación de ese mismo ordenamiento (por todas, STC 183/2014, FJ 3), por lo que no cabe sino concluir que la regulación impugnada se enmarca en el margen de configuración del legislador, que tiene plena libertad para elegir entre las distintas opciones posibles, dentro de la Constitución

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Aceptada la conformidad con los principios constitucionales de seguridad jurídica y confianza legítima del nuevo régimen retributivo de la producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, instaurado por el RD-ley 9/2013, debe resaltarse que la modificación del régimen retributivo anterior y su sustitución por uno nuevo, no es obra de las normas reglamentarias impugnadas en este recurso, sino de las disposiciones con rango legal que desarrollan. Pero, en todo caso, tampoco cabe apreciar ninguna vulneración de tales principios por las disposiciones impugnadas, desde la perspectiva de la jurisprudencia elaborada por esta Sala.

El artículo 3.1 de la Ley 30/1992 sujeta la actuación de las Administraciones Públicas al respeto de los principios de buena fe y confianza legítima, y como señala la Exposición de Motivos de la Ley 4/1999,

que introdujo estos principios al dar nueva redacción al citado artículo 3 de la Ley 30/1992, se trata de principios derivados del de seguridad jurídica, que venían siendo aplicados por la jurisprudencia contencioso administrativa, haciendo referencia el segundo a «la confianza de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones Publicas no puede ser alterada arbitrariamente».

De acuerdo con la sentencia del TC 150/1990 y otras, así como con el voto particular concurrente de la STC 270/2015, el principio de seguridad jurídica «protege la confianza de los ciudadanos que ajustan su conducta económica a la legislación vigente frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles»

A su vez, la jurisprudencia de esta Sala, recogida en las sentencias de 10 de mayo de 1999 (recurso 594/1995 ), 6 de julio de 2012 (recurso 288/2011 ), 22 de enero de 2013 (recurso 470/2011 ) y 21 de septiembre de 2015 (recurso 721/2013 ), entre otras, señala que el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de seguridad jurídica y buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta que «la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones» .

Este principio de confianza legítima encuentra su fundamento último, de acuerdo con las sentencias de esta Sala de 24 de marzo de 2003 (recurso 100/1998 ) y 20 de septiembre de 2012 (recurso 5511/2009 ), «en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y el deber de coherencia de dicho comportamiento», y en el principio de buena fe que rige la actuación administrativa, pues como afirma la sentencia de la Sala de 15 de abril de 2005 (recurso 2900/2002 ) y nuevamente la ya referenciada de 20 de septiembre de 2012, «Si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado» .

Ahora bien, la protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino que como indican las sentencias de esta Sala de 30 de octubre de 2012 (recurso 1657/2010 ) y 16 de junio de 2014 (recurso 4588/2011 ), se refiere a «la creencia racional y fundada de que por actos anteriores, la Administración adoptará una determinada decisión», y como indican las sentencias de 2 de enero de 2012 (recurso 178/2011 ) y 3 de marzo de 2016 (recurso 3012/2014 ), tan solo es susceptible de protección aquella confianza sobre aspectos concretos, «que se base en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes».

En el presente caso desde luego no existe, o al menos no se invoca en la demanda, ningún tipo de compromiso o de signo externo, dirigido por la Administración a los recurrentes, en relación con la inalterabilidad del marco regulatorio vigente en el momento de inicio de su actividad de generación de energía procedente de fuentes renovables.

Tampoco estimamos que el ordenamiento vigente en aquel momento pudiera considerarse -por sí mismoun signo externo concluyente bastante para generar en la parte recurrente la confianza legítima, esto es, la creencia racional y fundada, de que el régimen retributivo de la energía eléctrica que producía no podía resultar alterado en el futuro, pues ninguna disposición del RD 661/2007, al que estaban acogidas sus instalaciones, garantizaba que la tarifa regulada fuera inmodificable.

En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala ha sido constante a lo largo de los años al señalar, en la interpretación y aplicación de las normas ordenadoras del régimen jurídico y económico de la producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, que las mismas garantizan a los titulares de estas instalaciones el derecho a una rentabilidad razonable de sus inversiones, pero no les reconocen un derecho inmodificable a que se mantenga inalterado el marco retributivo aprobado por el titular de la potestad reglamentaria.

Así, hace ya más de diez años, esta Sala señalaba, en la sentencia de 15 de diciembre de 2005 (recurso 73/2004 ), recaída en un procedimiento sobre la legalidad del RD 436/2004, de metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, que «ningún obstáculo legal existe para que el Gobierno, en ejercicio de la potestad reglamentaria y de las amplias habilitaciones con que cuenta en una materia fuertemente regulada como la eléctrica, modifique un concreto sistema de retribución siempre que se mantenga dentro del marco establecido por la LSE», y en el mismo sentido, la STS de 25 de octubre de 2006 (recurso 12/2005 ), recaída en un recurso en el que se impugnaba el RD 2351/2004, de modificación del procedimiento de resolución de restricciones técnicas y otras normas reglamentarias del mercado eléctrico, señalaba que el artículo 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico permitía a las empresas correspondientes aspirar a «unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales» o, a «una retribución razonable para sus inversiones»

, sin que el régimen retributivo analizado garantice, por el contrario, a los titulares de instalaciones en régimen especial «la intangibilidad de un determinado nivel de beneficios o ingresos por relación a los obtenidos en ejercicios pasados, ni la permanencia indefinida de las fórmulas utilizables para fijar las primas».

Esta línea jurisprudencial ha continuado hasta nuestros días, en sentencias de este Tribunal de 20 de marzo de 2007 (recurso 11/2005 ), 9 de diciembre de 2009 (recursos 149/2007 y 152/2007 ), 12 de abril de 2012 (recurso 40/2011 ), 13 de septiembre de 2012 (recurso 48/2011 ), 15 de octubre de 2012 (recurso 64/2011 ), 10 de diciembre de 2012 (recurso 138/2011 ), 29 de enero de 2013 (recurso 232/2012 ), 29 de mayo de 2013 (recurso 193/2010 ) y de 16 de marzo de 2015 (recurso 118/2013 ), entre otras, en las que este Tribunal ha venido insistiendo, ante sucesivas modificaciones normativas, en que no era posible reconocer pro futuro a los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, un "derecho inmodificable" a que se mantenga inalterado el marco retributivo aprobado por el titular de la potestad reglamentaria, siempre que se respeten las prescripciones de la Ley del Sector Eléctrico en cuanto a la rentabilidad razonable de las inversiones.

A los criterios jurisprudenciales de esta Sala ha de añadirse, a fin de decidir si podía considerarse o no previsible el cambio normativo en el régimen retributivo de las energías renovables, la ponderación de las circunstancias económicas y financieras por las que atravesaba el sector eléctrico, examinadas por la sentencia del TC 270/2015, que estimó que no podía calificarse de inesperada la modificación de que tratamos, «pues la evolución de las circunstancias que afectaban a dicho sector de la economía, hacían necesario acometer ajustes de este marco normativo, como efecto de las difíciles circunstancias del sector en su conjunto y la necesidad de asegurar el necesario equilibrio económico y la adecuada gestión del sistema. No cabe, por tanto, argumentar que la modificación del régimen retributiva que se examina fuera imprevisible para un "operador económico prudente y diligente", atendiendo las circunstancias económicas y a la insuficiencia de las medidas adoptadas para reducir el déficit persistente y continuamente al alza del sistema eléctrico no suficientemente atajado con disposiciones anteriores» .

También en este sentido, el Preámbulo de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre del Sector Eléctrico destaca, como elemento determinante de la reforma del sector eléctrico en la que se enmarca, la acumulación durante la última década de desequilibrios anuales entre ingresos y costes que han provocado la aparición de un déficit estructural, llegando la situación de desequilibrio al punto de que «la deuda acumulada del sistema eléctrico supere en el momento actual los veintiséis mil millones de euros, el déficit estructural del sistema alcanzase los diez mil millones anuales y la no corrección del desequilibrio introdujera un riesgo de quiebra del sistema eléctrico».

Asimismo, entre las circunstancias concurrentes que justifican la reforma del régimen retributivo de las tecnologías de producción a partir de fuentes de energía renovable, cita el Preámbulo de la Ley 24/2013 su "elevada penetración", que ha contribuido de forma notable en el camino de cumplimiento de los compromisos derivados del paquete Energía y Cambio Climático de la Unión Europea, que establece como objetivos para 2020 en nuestro país alcanzar un 20% de participación de las energías renovables en la energía primaria.

Todos estos elementos de ausencia de compromisos o signos externos concluyentes de la Administración en relación con la inalterabilidad del marco regulatorio, existencia de una jurisprudencia reiterada de este Tribunal que ha insistido en que nuestro ordenamiento no garantiza la inmutabilidad de las retribuciones a los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica renovable, la situación de déficit tarifario y de amenaza a la viabilidad del sistema eléctrico y el cumplimiento de los objetivos de participación de la energía renovable, impiden que el cambio operado en el régimen retributivo de las energías renovables pueda considerarse inesperado o imprevisible por cualquier operador diligente.

Por otro lado, y a los efectos de completar el examen sobre la vulneración del principio de confianza legítima que denuncia la demanda, debemos tener en cuenta el alcance del cambio en el régimen retributivo de las energías renovables.

El nuevo sistema retributivo de las energías renovables que instaura el RD-ley 9/2013 modificó el régimen anterior, que se caracterizaba por el reconocimiento de una prima o tarifa regulada, y lo sustituyó por la participación en el mercado, si bien el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, tras la modificación operada por el indicado RD-ley 9/2013, contempla el complemento de los ingresos procedentes del mercado con una retribución regulada específica que garantice a las instalaciones una rentabilidad razonable.

Por tanto, el nuevo régimen jurídico mantiene la medida de incentivo tradicional para la producción de energías renovables de garantizar una rentabilidad razonable, y esta garantía se dota de mayor seguridad, al incorporar su sistema de cálculo a una norma con rango de ley, ya que ahora el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, en la redacción dada por el RD-ley 9/2013, dispone que dicha rentabilidad razonable «girara, antes de impuestos,

sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado» .

En el caso de las instalaciones que, como la de la sociedad demandante, a la fecha de entrada en vigor del nuevo régimen retributivo tuvieran derecho a un régimen primado, ese diferencial fue fijado por la disposición adicional primera del RD-ley 9/2013 en 300 puntos básicos, sin perjuicio de su posible revisión cada dos años.

Para estas instalaciones existentes con régimen primado en la fecha de la entrada en vigor del RD-ley 9/2013, como el valor de las obligaciones del Estado de referencia equivale a 4,398 por ciento, de acuerdo con la Memoria de la Orden impugnada, una vez sumados los 300 puntos establecidos como diferencial para el primer período regulatorio, la rentabilidad razonable establecida por el citado RD-ley es de 7,398 por ciento.

Por tanto, el nuevo régimen jurídico de las energías renovables mantiene una retribución regulada específica para las instalaciones que garantiza una rentabilidad razonable de las inversiones.

Tampoco puede aceptase que el nuevo régimen retributivo del que trae causa el Real Decreto impugnado careciese de un verdadero régimen transitorio, pues ya hemos señalado que el nuevo régimen retributivo establecido por el RD-ley 9/2013 y la Ley 24/2013, precisaba de su desarrollo reglamentario que determinase los parámetros concretos para su aplicación efectiva a las distintas instalaciones de producción de energía eléctrica, por lo que la disposición transitoria 3ª del RD-ley 9/2013 previó la aplicación con carácter transitorio de los derogados RD 661/2007 y 1578/2008, hasta la aprobación de las disposiciones necesarias para la plena aplicación del nuevo régimen retributivo, es decir, hasta la aprobación del RD 413/2014 y Orden IET/1045/2014, de forma que el organismo encargado de la liquidación seguirá abonando hasta dicho momento de aprobación de las disposiciones reglamentarias de desarrollo, con carácter de "pago a cuenta", los conceptos liquidables devengados por las instalaciones con arreglo al régimen anterior.

Y la previsión destinada a revisar al final de cada periodo regulatorio los parámetros retributivos, tampoco es imputable a la norma reglamentaria impugnada sino que aparece ya contenida en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, cuyo artículo 14.4 dispone que los parámetros de retribución de la actividad de producción a partir de fuentes de energías renovables, cogeneración y residuos, se fijarán teniendo en cuenta las circunstancias que detalla (situación cíclica de la economía, de la demanda eléctrica y de la rentabilidad adecuada), "por períodos regulatorios" que tendrán una vigencia de seis años. Previsión legal que trata de acomodar las diferentes partidas de ingresos y costes a las variaciones experimentadas durante ese periodo con la finalidad de proteger la sostenibilidad económica y financiera del sistema, pues los ingresos del sistema deben ser suficientes para satisfacer la totalidad de los costes del sistema eléctrico ( art. 13.4 de la Ley 24/2013 ) por lo que anualmente se aprueba una previsión de las diferentes partidas de ingresos y costes del sistema eléctrico para los seis siguientes años ( art. 13.6 de la Ley 24/2013 ). Tampoco puede considerarse contraria al principio de seguridad jurídica y confianza legítima, pues la posible modificación futura, al alza o a la baja, de los parámetros retributivos no solo está contenida en una norma legal clara y precisa en la que se establece su mecanismo de revisión, sino que además está justificada por la sostenibilidad del sistema eléctrico, sin que tampoco pueda pretenderse, a tenor de lo ya expuesto anteriormente, la inmutabilidad futura de los parámetros retributivos fijados por estas normas.

Por las razones expresadas, no estimamos que las modificaciones introducidas en el régimen retributivo de las instalaciones a que se refiere este recurso por el RD-ley 9/2013, la Ley 24/2013 y, en su desarrollo, por el Real Decreto impugnado, hayan vulnerado los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

Cabe añadir, a la vista de la cita por la parte recurrente de diversas disposiciones de derecho Comunitario, que tampoco se aprecia desde dicha perspectiva la vulneración de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y retroactividad prohibida.

Esta Sala considera que el enjuiciamiento que ha realizado el Tribunal Constitucional en la sentencia 270/2015, de 17 de diciembre, y confirmado en las ulteriores sentencias 19/2016, de 4 de febrero, 29/2016, de 18 de febrero, 30/2016, de 18 de febrero, 42/2016, de 3 de marzo y 61/2016, de 17 de marzo, sobre la constitucionalidad del cambio normativo producido en la regulación de la retribución económica de las instalaciones de producción de energía eléctrica procedente de fuentes de energía renovables, introducido por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, que son objeto de desarrollo en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 impugnados en este recurso contenciosoadministrativo, descartando que haya vulnerado los principios de seguridad jurídica y su corolario de confianza legítima, e irretroactividad de las normas sancionadoras o restrictivas de derechos individuales, es plenamente trasladable para mantener la conformidad de las citadas disposiciones con el Derecho Comunitario.

El estándar de protección de los principios generales del Derecho Comunitario de seguridad jurídica, confianza legítima e irretroactividad prohibida, que emana de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no difiere del aplicado por el Tribunal Constitucional español.

En efecto, estimamos que el significado constitucional del principio de confianza legítima, como principio integrador de los principios de seguridad jurídica y de irretroactividad enunciados en el artículo 9.3 de la Constitución, que ha aplicado el Tribunal Constitucional en las sentencias 270/2015, de 17 de diciembre, 19/2016, de 4 de febrero, 29/2016, de 18 de febrero, 30/2016, de 18 de febrero, 42/2016, de 3 de marzo y 61/2016, de 17 de marzo, es plenamente acorde con su configuración como principio general del Derecho Comunitario Europeo, pues integra los elementos de previsibilidad razonable de la modificación de la norma regulatoria, así como el referente a su necesidad, por exigencias claras e inequívocas de interés general, que impide que el legislador o el titular de la potestad reglamentaria adopten medidas que defrauden en las legítimas expectativas de los destinatarios de la norma.

En el supuesto que enjuiciamos en este recurso contencioso-administrativo, la derogación del régimen primado establecido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, y su sustitución por el nuevo sistema, basado en la percepción de la retribución específica, no puede calificarse de «inesperada» para los titulares de este tipo de instalaciones, tal como refiere el Tribunal Constitucional, ya que se debió a la excepcional situación en la que se encontraba el sector eléctrico, que arrastraba un déficit de tarifa que ponía en grave riesgo la sostenibilidad del sistema.

Debe, en este sentido, señalarse que para determinar si se ha producido una violación del principio general del Derecho de la Unión Europea de protección de la confianza legítima por el ajuste adoptado por el legislador de urgencia en el Real Decreto-ley 9/2013, procede analizar si las expectativas legítimas de los afectados han sido generadas por una regulación procedente del legislador, que contempla garantías precisas, incondicionales y coherentes con la normativa aplicable, que es susceptible objetivamente de suscitar esas expectativas en un operador diligente e informado, o bien es imputable a una normativa en que el mantenimiento de la situación jurídica preexistentes puede ser modificada en el ejercicio de la facultad discrecional de los poderes públicos condicionada a la evolución de las condiciones económica.

Conforme a los parámetros de enjuiciamientos expuestos, esta Sala considera que la regulación contemplada en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, en desarrollo y concreción de las previsiones del Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013, no constituyen una ablación de las expectativas legítimas de aquellos agentes u operadores económicos e inversores que decidieron beneficiarse del régimen primado establecido por el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

A estos efectos, lo que resulta sustancial es que esta regulación les garantizaba un sistema de incentivos económicos de desarrollo de su actividad empresarial de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cuya determinación y corrección quedaba al desarrollo reglamentario, y que dicho sistema primado tenía como objetivo conseguir la tasa de rentabilidad razonable, con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales.

Esta Sala sostiene, además, que concurre en la normativa reglamentaria enjuiciada el presupuesto de interés público que legitima el cambio normativo derivado del Real Decreto-ley 9/2013, pues, tal como se refiere en la Exposición de Motivos de dicha norma, se justifica la necesidad imperiosa de adoptar una serie de medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, que obliga a revisar -ante la excepcional coyuntura de crisis económica- el marco regulatorio que permita mantener la sostenibilidad del sistema eléctrico, uno de cuyos pilares esenciales es la aprobación de un régimen jurídico y económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica a puntos de fuentes de energía renovables existentes.

Alega la parte recurrente en el apartado segundo de su recurso que el artículo 24.2 del RD 413/2014, que establece que para el cálculo de la retribución específica se ha de considerar como ingreso de explotación el importe del calor útil generado, es contrario al artículo 14.7.b.i) de la LSE que señala que, para el cálculo de la retribución específica, se considerarán "los ingresos estándar por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción."

El impugnado artículo 24 del citado Real Decreto establece en sus apartados 2 y 3 lo siguiente:

2. Para las instalaciones de la categoría a), se tendrá en cuenta para el cálculo del régimen retributivo específico de la instalación tipo, los ingresos estándares indirectamente procedentes de la producción de calor útil asociado.

El cálculo de estos ingresos se realizará valorando el calor útil al coste alternativo de producirlo mediante equipos convencionales que utilizaran el mismo tipo de combustible que la instalación de cogeneración.

3. Para las instalaciones de los grupos b.7 y c.2 reguladas en el artículo 2 se tendrá en cuenta para el cálculo del régimen retributivo específico de la instalación tipo los ingresos o costes evitados estándares que se establezcan por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo en concepto de valorización y eliminación de residuos.

Para las instalaciones del grupo c.1 reguladas en el artículo 2 se tendrá en cuenta para el cálculo del régimen retributivo específico de la instalación tipo los ingresos estándar que se establezcan por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo correspondientes a los cánones de eliminación de residuos.

El Real Decreto 413/2014 incluye estas partidas como "ingresos de explotación", denominación que lleva a la parte recurrente a considerarlos como unos "ingresos" que desbordan el marco legal contemplado en el artículo 14.7.b.i) de la Ley 24/2013, dado que en dicho precepto tan solo se contemplan como ingresos a ponderar en la retribución específica los procedentes de la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción.

Lo cierto es que, con independencia de su denominación formal e incluso contable, tales partidas sirven para calcular los costes de explotación de una instalación que conforman el concepto retribución a la operación (Ro) prevista en artículo 11.6.b) del Real Decreto 413/2014 y que se calcula conforme dispone el artículo 17 del propio Real Decreto.

El coste de explotación conforma uno de los parámetros necesarios, según la ley, para calcular la retribución específica, por lo que el desarrollo reglamentario de las partidas que han de tomarse en consideración para calcularlo no excede de la habilitación legal sino que forma parte de la misma. No debe olvidarse que el Real Decreto-Ley 9/2013 establece como límite que "solo se tendrán en cuenta aquellos costes e inversiones que respondan exclusivamente a la actividad de producción de energía eléctrica". De modo que la norma reglamentaria, destinada a desarrollar la previsión legal, está obligada a tomar en consideración tan solo aquellos costes que estén directamente vinculados con la producción de energía eléctrica, excluyendo los que estén desconectados de este fin. Y ello es especialmente relevante en determinadas instalaciones como las de cogeneración -incluidas en la categoría a) según la clasificación del artículo 2 del Real Decreto- pues en ellas los costes de explotación (por ej: combustible, gastos de personal, mantenimiento etc..) no solo sirven para producir energía eléctrica sino también "calor útil" (que pueden vender a una industria vinculada o consumirlo en caso de que la planta de cogeneración y la industria pertenezcan al mismo propietario), sin que sea posible individualizar o separar aquellos costes que están destinados a producir energía eléctrica de los que se destinan a producir calor. Por ello, la norma reglamentaria, en estricto cumplimiento de la previsión legal, descuenta de los costes de explotación de estas instalaciones aquellos que están asociados a la producción de calor útil, y lo hace valorando los ingresos estándares indirectamente procedentes de la producción de calor útil al coste alternativo de producirlo mediante equipos convencionales que utilizan el mismo tipo de combustible que la instalación de cogeneración. Tal previsión no supone, por tanto, incluir un nuevo ingreso no previsto en la ley sino excluir un coste expresamente excluido por ella.

En similares términos, el artículo 24.3 del Real Decreto 413/2014 dispone para determinadas instalaciones que utilizan combustibles biolíquidos producidos a partir de la biomasa (grupo b.7) o residuos domésticos o de otro tipo (grupos c.1 y c.2) la exclusión de los "costes evitados" por valorización y eliminación de residuos o los "ingresos" por los cánones de eliminación de residuos. En estos casos, se trata de descontar aquellos costes que la instalación se evita (no asume) al aprovechar residuos como combustible o los costes por la eliminación de residuos.

En definitiva, el Real Decreto no computa un ingreso diferente al procedente de la venta de energía en el mercado sino que para calcular los costes de explotación deduce aquellas partidas que aminoran los costes en los que incurre la instalación. El Reglamento opera, por tanto, como el complemento indispensable de la ley para asegurar la correcta aplicación y plena efectividad de los parámetros que conforman la retribución específica respetando las bases fijadas por la ley y sin incurrir en eficacia ultra vires.

El motivo tercero del recurso mantiene que el criterio de coste evitado contenido en el artículo 24.2 del RD 413/2014, que acabamos de examinar, es contrario al fomento de la eficiencia energética, exigido por la Directiva 2012/27/UE y el artículo 14.7.b) de la LSE .

Procede empezar por destacar que el hecho de que las últimas modificaciones legales, y muy especialmente por lo que ahora nos interesa la contenida en el Real Decreto-ley 9/2013, persiga introducir medidas para corregir los desajustes entre los costes del sector eléctrico y los ingresos obtenidos a partir de los precios regulados, no es incompatible sino que coadyuva a garantizar un sistema que permita el fomento de estas tecnológicas con un régimen primado y a la sostenibilidad económica del sistema eléctrico.

No es posible contraponer el apoyo mediante ayudas a la generación renovable y la salvaguarda a la sostenibilidad financiera del sistema, cuando está última es condición necesaria de la propia subsistencia de aquellas, pues carece de sentido diseñar un sistema de apoyo a estas tecnologías que sea insostenible financieramente y, por tanto, no resulte viable económicamente a medio y largo plazo.

De modo que si bien conforme a la Directiva 2009/28/CE los Estados miembros de la Unión Europea están obligados a velar por el fomento de las energías renovables garantizando el acceso de la energía generada a la red, estableciendo unos objetivos globales nacionales en cuanto a la cuota de energía procedente de fuentes renovables, conforme a dicha norma no resulta obligado mantener inalterable un régimen de tarifas o primas sino que se concede una amplia libertad a los Estados en la definición de las medidas de fomento, (art. 3.3 de la Directiva) y en la definición de los sistemas de apoyo (art. 2.K de la Directiva) y, por lo tanto, para configurar el alcance de las medidas, instrumentos y mecanismos incentivadores de estas fuentes de energía, y establecer los sistemas de apoyo que estime coherentes con la sostenibilidad y eficiencia del sector eléctrico, con el fin de cumplir dichos objetivos.

No puede entenderse, con carácter general, que la modificación operada por el RD y la Orden impugnadas no esté orientada a apoyar la generación de energía renovable, pues dicha regulación está destinada a conceder una retribución adicional a la del mercado para "cubrir los costes que permitan competir a las instalaciones en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías en el mercado y que posibilite obtener una rentabilidad razonable con referencia a la instalación tipo en cada caso aplicable", tal y como se expresa en el Preámbulo y art. 1 del RD-Ley 9/2013 y se reafirma en los artículos 16 y 17 del Real Decreto 413/2014 .

El motivo cuarto del recurso señala que los parámetros retributivos de los códigos asignados de la Orden IET/1045/2014, han obviado los descuentos por venta de calor, estimando la parte recurrente que el criterio reglamentario del coste evitado es un criterio más, aplicable en idéntica manera a los restantes criterios jurídicos, lo que exige aplicar los descuentos en los ingresos por venta de energía térmica, pues los ingresos reconocidos por la Orden impugnada son ingresos estándar, y la percepción de un ingreso inferior al del coste evitado no proviene de ser una empresa ineficiente, sino de la particularidad de que las empresas cogeneradoras no son empresas industriales, y es más, toda empresa de cogeneración eficiente y bien gestionada, si pretende cumplir con la finalidad que le es propia, debe vender con descuento.

El artículo 24.2 del RD 413/2014 dispone que el cálculo del régimen retributivo específico de las instalaciones tipo de cogeneración tendrá en cuenta los ingresos estándares indirectamente procedentes de la producción de calor útil asociado, y el propio precepto añade que el cálculo de estos ingresos "se realizará valorando el calor útil al coste alternativo de producirlo mediante equipos convencionales que utilizaran el mismo tipo de combustible que la instalación de cogeneración", sin incluir ninguna indicación ni referencia sobre el descuento en dicho precio que pretende la parte recurrente.

Esta cuestión igualmente fue planteada por las empresas de cogeneración en el trámite de audiencia del procedimiento de elaboración de la Orden IET, sin que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo aceptara la propuesta de aplicar un descuento al precio del combustible evitado, según explica la Memoria del Análisis del Impacto Normativo (página 51), debido a que "el calor proporcionado por la cogeneración está sustituyendo a calor que de otra manera debería haber sido producido por el combustible cuya valoración se haría a precio de dicho combustible" .

El descuento a que se refiere la parte recurrente únicamente podría tener sentido cuando la instalación de cogeneración y la planta industrial pertenezcan a titulares distintos, no cuando exista identidad entre los mismos, y en todo caso, el acuerdo de descuento entre el productor de calor útil y el adquirente es un pacto que responde a la voluntad de las partes, pero ajeno al sistema eléctrico, por lo que la opción del RD impugnado de no trasladar ese descuento como coste al sistema eléctrico no puede considerarse irrazonable o arbitraria.

El motivo de impugnación quinto (FD 6º de la demanda) invoca la nulidad de los parámetros retributivos y del régimen retributivo específico de la Orden IET/1045/2014, por vulneración del artículo 30.4 de la Ley 54/1997, pues la indicada Orden no solo debe ajustarse a la LSE y al RD 413/2014, sino también a la Ley 54/1997, en su redacción aplicable desde el 14 de julio de 2013, lo que implica que la Orden puede ajustarse a la LSE y al RD 413/2014 desde la promulgación de estos textos normativos, pero vulnera la Ley 54/1997, norma a la que también se tiene que ajustar, pues la disposición final segunda del Real Decretoley 9/2013 establece que el nuevo modelo se ajustará a los criterios previstos en el artículo 30 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, introducidos por el indicado real decreto-ley y será de aplicación desde la entrada en vigor del mismo, cuando ni en el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, ni en la propia LSE se tiene en consideración, entre los parámetros retributivos para calcular el régimen específico, el valor térmico en concreto ni, con carácter general, los otros ingresos de explotación que en la demanda se discuten,

y si se admitiera que el reglamento puede considerar tales ingresos, deberíamos convenir que tal desarrollo reglamentario es constitutivo del derecho a tomar en cuenta dichos ingresos.

El Real Decreto-ley 9/2013 acometió la revisión del marco regulatorio del sistema eléctrico, con diversas disposiciones, entre las que se encontraba la modificación del artículo 30.4 de la Ley 54/1997, que establece el nuevo régimen retributivo de las hasta entonces denominadas instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, sustituyendo la percepción de una prima por una retribución específica, cuyos principios deja determinados, con habilitación al Gobierno para su desarrollo reglamentario.

El RD-ley 9/2013, que fue publicado en el BOE el 13 de julio de 2013, entró en vigor, de acuerdo con su Disposición final décima, al día siguiente al de su publicación.

A su vez la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, estableció en su artículo 14.4 que los parámetros de retribución de la actividad de producción a partir de fuentes de energías renovables, cogeneración y residuos, se fijarán teniendo en cuenta las circunstancias que detalla (situación cíclica de la economía, de la demanda eléctrica y de la rentabilidad adecuada), "por períodos regulatorios" que tendrán una vigencia de seis años, con la precisión que añade la Disposición adicional décima de la Ley 24/2013 de que, para las actividades a que nos venimos refiriendo de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, el primer periodo regulatorio se iniciará en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013.

Por tanto, el nuevo régimen retributivo, que sustituye al basado en primas del RD 661/2007, comenzó su aplicación en ese primer periodo regulatorio de seis años, que se inició en la fecha de la entrada en vigor de la norma que lo instituye, el RD-ley 9/2013, y despliega sus efectos desde ese momento y hacia el futuro.

El nuevo régimen retributivo establecido por el RD-ley 9/2013 y la Ley 24/2013, precisaba de su desarrollo reglamentario que determinase los parámetros concretos para su aplicación efectiva a las distintas instalaciones de producción de energía eléctrica, por lo que la disposición transitoria 3ª del RD-ley 9/2013 previó la aplicación con carácter transitorio de los derogados RD 661/2007 y 1578/2008, hasta la aprobación de las disposiciones necesarias para la plena aplicación del nuevo régimen retributivo, es decir, hasta la aprobación del RD 413/2014 y Orden IET/1045/2014 impugnados en este recurso, de forma que el organismo encargado de la liquidación seguirá abonando hasta dicho momento de aprobación de las disposiciones reglamentarias de desarrollo, con carácter de "pago a cuenta", los conceptos liquidables devengados por las instalaciones con arreglo al régimen anterior.

Por tanto, no debe confundirse, este pago a cuenta previsto en la disposición transitoria 3ª del RD-ley 9/2013, que está limitado exclusivamente a ese periodo intermedio entre la entrada en vigor del RD-ley (el 14 de julio de 2013), y la aprobación de las normas reglamentarias de desarrollo, con las retribuciones pasadas percibidas bajo la vigencia del RD 661/2007, que quedaron integradas en el patrimonio de los titulares de las instalaciones de forma definitiva y no resultaron afectadas por el nuevo régimen retributivo.

La retribución de ese periodo intermedio o transitorio, durante el que los titulares de las instalaciones percibirán un "pago a cuenta", tampoco incurre en una retroactividad prohibida por el artículo 9.3 CE, como deja claro la STC 270/2015, sobre la que volveremos al examinar el siguiente motivo, que señala sobre esta cuestión que el RD-ley 9/2014 tiene una vigencia inmediata, pues produce efectos a partir de su entrada en vigor, y los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen primado quedan sujetos a ese nuevo régimen retributivo desde la entrada en vigor del citado RD-ley, sin perjuicio de que la cuantificación precisa de su retribución no se produzca hasta la aprobación de la norma reglamentaria correspondiente.

La parte recurrente considera, en el apartado séptimo de su demanda, que el anexo XIII del Real Decreto 413/2014 es nulo, por haber incluido en el cálculo del valor del activo neto de la instalación los ingresos percibidos legítimamente en el pasado, para detraerlos del cálculo de la retribución futura por vía de compensación, incurriendo en retroactividad propia que priva de derechos pasados adquiridos, resulta peyorativa y es inconstitucional.

La sentencia del Tribunal Constitucional 270/2015 -y las demás antes citadas- examinaron la cuestión de si el Real Decreto-Ley 9/2013 incurre en retroactividad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución, al derogar de forma expresa el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, que regulaba la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, y al establecer un nuevo régimen retributivo para las instalaciones que estaban acogidas a dicho régimen especial.

Recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional citada que el límite expreso de la retroactividad in peius de las leyes garantizado por el artículo 9.3 se circunscribe a las leyes sancionadoras y las restrictivas de derechos individuales, y que fuera de dichos ámbitos nada impide al legislador dotar a la ley de efectos retroactivos, pues lo contrario podría conducir a situaciones de petrificación del ordenamiento jurídico.

La STC 270/2015 (FD 7º) efectúa las siguientes precisiones sobre el concepto de retroactividad prohibida por el artículo 9.3 CE :

Como ya señalábamos desde nuestros primeros pronunciamientos ( SSTC 42/1986, de 10 de abril, FJ 3, y 65/1987, de 21 de mayo, FJ 19), lo que se prohíbe en ese art. 9.3 CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores. La irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas [por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b ) y 178/1989, de 2 de noviembre, FJ 9], de forma que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva a los efectos del art. 9.3 CE cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas [ STC 99/1987, FJ 6

b)], supuesto en el que la prohibición de retroactividad operaría plenamente y solo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio. Por el contrario, en el caso de la retroactividad impropia, que incide en situaciones no concluidas, hay que reconocer al legislador un amplio margen de libertad, de suerte que no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso.

En suma, conforme a la doctrina de este Tribunal, el art. 9.3 CE no contiene una prohibición absoluta de retroactividad que conduciría a situaciones congeladoras del ordenamiento contrarias al art. 9.3 CE ( STC 126/1987, de 16 de julio, FJ 11), ni impide que las leyes puedan afectar a derechos e intereses derivados de situaciones jurídicas que siguen produciendo efectos, pues no hay retroactividad proscrita cuando una norma regula pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor o cuyos efectos no se han consumado, ya que el legislador puede variar ex nunc el régimen jurídico preexistente de los derechos individuales, siempre que se ajuste a las restantes exigencias de la Constitución ( STC 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 9).

El Real Decreto-ley 9/2013 tiene una vigencia inmediata y produce efectos a partir de su entrada en vigor. Los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen primado están sujetos a ese nuevo régimen retributivo desde la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, sin perjuicio de que la cuantificación precisa de dicha retribución no se produzca hasta la aprobación de la norma reglamentaria correspondiente, y sin que dicha sujeción conlleve una afectación desfavorable a los derechos adquiridos, desde una perspectiva constitucional, esto es, no incide en derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados definitivamente al patrimonio del destinatario, o en situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas.

De este modo una medida normativa como la impugnada no entra en el ámbito de la retroactividad prohibida por el art. 9.3 CE, pues nos hallamos ante relaciones jurídicas no concluidas, cuya resistencia a la retroactividad de la ley es menor que en los supuestos de retroactividad auténtica, debiendo reconocérsele al legislador un amplio margen de libertad en la constatación de la concurrencia de circunstancias concretas y razones que pudieran ser discutibles en el debate político, pero que, desde el punto de vista constitucional, aparecen como suficientes para justificar la retroactividad impropia ante la que nos encontramos.

No estamos, en suma, ante una norma sancionadora o restrictiva de derechos, ni ante una regulación que afecte a una situación "agotada", consolidada, perfeccionada o patrimonializada -en los términos utilizados por nuestra jurisprudencia- que haya sido revertida in peius con efecto retroactivo, por lo que no concurre un supuesto de retroactividad constitucionalmente prohibida, y, en consecuencia, no se produce una vulneración del art. 9.3 C.

Por otra parte, los criterios recogidos en la sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2012 (recurso 71/2011 ), que reproduce el contenido de sentencias anteriores de 12 de abril y 19 y 26 de junio de ese mismo año (recursos 40/2011, 62/2011 y 566/2010 ), interpuestos contra el Real Decreto 1565/2010, nos llevan a estimar que el Real Decreto 413/2014 ahora impugnado no incurre en retroactividad prohibida por el artículo

9.3 de la Constitución, pues carece de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, en el sentido de que no anula, ni modifica ni revisa las retribuciones pasadas, percibidas por los titulares de instalaciones de energía renovables bajo la vigencia del régimen del Real Decreto 661/2007, sino que el Real Decreto impugnado proyecta sus efectos a partir de la entrada en vigor del nuevo régimen retributivo, instaurado por el Real Decretoley 9/2013, que sustituyó el anterior régimen retributivo.

Es cierto que para el cálculo de la rentabilidad razonable se toman en consideración las retribuciones ya percibidas en el pasado, proyectando el nuevo modelo retributivo desde el comienzo del funcionamiento de las instalaciones, pero esta previsión tan solo implica que la rentabilidad razonable que tienen derecho a percibir los titulares de estas instalaciones se calcula sobre toda "su vida útil regulatoria" sin tener que devolver las cantidades ya percibidas en el pasado, como expondremos más adelante.

La modificación de la rentabilidad razonable prevista para la vida útil de una instalación incide, sin duda, en situaciones jurídicas creadas antes de la entrada en vigor de dicha norma y que siguen produciendo efectos, pero no implica una retroactividad prohibida, al no afectar a los derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados al patrimonio de los titulares de tales instalaciones, ni sobre situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas. Tan solo afecta al cómputo global de la rentabilidad que tienen derecho a percibir los titulares de estas instalaciones, sin incidencia alguna sobre las cantidades percibidas en el pasado. Lo contrario supondría reconocer el derecho consolidado a percibir una determinada rentabilidad también para el futuro, negando al legislador la posibilidad de establecer una rentabilidad global distinta para estas instalaciones a lo largo de toda su vida útil que se separase de aquella que ya venían percibiendo. Esta posibilidad implicaría petrificar el régimen retributivo ya existente, lo cual ha sido expresamente rechazado por este Tribunal y por el Tribunal Constitucional en las sentencias citadas. Es más, este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar en su sentencia de 30 de mayo de 2012 (recurso 59/2011 ), y se reiteró en la sentencia de 19 de junio de 2012 (recurso 62/2011 ), que «....el principio de rentabilidad razonable se ha de aplicar, en efecto, a la totalidad de la vida de la instalación, pero no como parece entender la parte en el sentido de que durante toda ella dicho principio garantice la producción de beneficios, sino en el sentido de que se asegure que las inversiones empleadas en la instalación obtengan, en el conjunto de la existencia de la misma, una razonable rentabilidad. Lo cual quiere decir, como es evidente, que la previsión legal de que se asegure una rentabilidad razonable no implica la pervivencia de una determinada prima durante toda la vida de la instalación, pues puede perfectamente ocurrir que dichas inversiones hayan sido ya amortizadas y hayan producido una tal rentabilidad razonable mucho antes del fin de su período de operatividad. En consecuencia, no se deriva del precepto invocado que el régimen económico primado deba perdurar durante toda la vida de la instalación.»

Estas mismas razones resultan trasladables al supuesto enjuiciado, en el que el legislador ha modificado el régimen retributivo de tales instalaciones estableciendo una rentabilidad razonable pero en el conjunto de la actividad útil de la instalación, lo que permite tomar en consideración las retribuciones ya percibidas desde el comienzo del funcionamiento de la misma, a los efectos de calcular las retribuciones futuras que tienen derecho a percibir al margen del mercado, sin que por ello se incurra en una retroactividad prohibida.

El motivo octavo de la demanda plantea la invalidez del precio medio de mercado de la energía, fijado para 2014, a la hora de calcular los parámetros retributivos del anexo II de la Orden IET/1045/2014, porque el precio considerado para el año 2014 parte de una estimación, si bien en la fecha de la publicación de la Orden se disponía ya de datos reales, que se habían publicado en el informe de OMIE de junio de 2014, considerando que tal proceder infringe los artículos 14.4.2 y 14.7 de la LSE y el artículo 13.3 del RD 413/2014,

Como reconoce la parte recurrente, la Orden aplicó la metodología basada en previsiones de ingresos por la venta de la energía generada, establecida en la disposición adicional primera , apartado 3, del RD 413/2014, que establece que:

La estimación del precio de mercado para cada año del primer semiperíodo regulatorio desde el año 2014 será la media aritmética de las cotizaciones de los contratos de futuros anuales negociados en el mercado de futuros de electricidad organizado por OMIE durante los últimos 6 meses de 2013.

No estimamos razonable la exigencia de la parte recurrente de considerar la información disponible hasta junio de 2014, cuando la Orden IET impugnada es de fecha 16 de dicho mes, y todo ello sin perjuicio de que el citado artículo 14.4 de la Ley 24/2013 contenga una previsión concreta sobre el ajuste de los parámetros retributivos en función de las desviaciones del precio de mercado respecto de las estimaciones realizadas. En efecto, señala al respecto el artículo 22.5 del RD 413/2014 que "el valor de ajuste por desviación en el precio del mercado se calculará de forma anual y se compensará durante el resto de la vida útil de la instalación según lo previsto en el anexo VI."

La parte demandante estima, en el apartado noveno de los Fundamentos de Derecho de carácter sustantivo o de fondo de su demanda, que los límites superiores e inferiores al precio de mercado, previstos en los artículos 22.2 y 22.3 del RD 413/2014, son nulos por vulneración de los artículos 14.4.2 y 14.7 de la LSE y, subsidiariamente, por conculcar el criterio de rentabilidad de la disposición final tercera, número 3, de la LSE .

Esta cuestión la hemos examinado en nuestra sentencia de 15 de junio de 2016 (recurso 496/2014 ), en la que señalamos que este mecanismo de ajuste encuentra su habilitación legal en la previsión contenida en el art.

14.4.2º de la LSE de 2013, en el que se establece que:

2º Cada tres años se revisaran para el resto del periodo regulatorio las estimaciones de ingresos por la venta de la energía generada, valorada al precio del mercado de la producción, en función de la evolución de los precios del mercado y las previsiones de horas de funcionamiento

.

Así mismo, se ajustaran los parámetros retributivos en función de las desviaciones del precio del mercado respecto de las estimaciones realizadas para el periodo de tres años anterior. El método de ajuste se establecerá reglamentaria y será de aplicación en lo que reste de vida útil de la instalación".

La ley preveía expresamente un ajuste de los parámetros retributivos en función de las desviaciones del precio de mercado estimadas, remitiendo su desarrollo a la norma reglamentaria, en este caso la contemplada en el art. 22 del RD 413/2014 .

El precio de la electricidad se fija de antemano con base en el mercado de futuros, por lo que se trata de un precio especulativo, que ha de ser contrastado con el precio real. El informe de la CNMC de 17 de diciembre de 2013, sobre la propuesta de Real Decreto, afirma que dado que los ingresos de mercado empleados se basan en estimaciones, se incluye una corrección por si el precio de mercado se desvía de los valores previstos. Pero se fijan dos bandas de variación en torno al precio medio anual del mercado diario e intradiario (una por arriba y otra por abajo), de modo que la corrección solo opera, al alza o la baja, cuando el precio medio sobrepase el límite superior o sea menor que el fijado como límite inferior, aumentando o disminuyendo el valor actualizado neto unitario. Y si se mueve en la banda superior o en la banda inferior, pero sin sobrepasarlas, la corrección es del 50%. Fuera de estos casos, esto es cuando el precio se mueve entre la banda superior y la inferior, la instalación corre con el riesgo de mercado.

En definitiva, la corrección o ajuste posterior sobre el precio estimado que ha sido considerado en el cálculo de los parámetros retributivos, solo se produce cuando la variación supera determinados márgenes respecto del valor del mercado, se modifica en un 50% en otra franja y se desecha cuando la variación es pequeña. Y al finalizar cada semiperiodo regulatorio se procede a revisar los parámetros retributivos de las instalaciones tipo para el siguiente semiperiodo regulatorio, considerándose en el cálculo del valor neto del activo de la instalación tipo los valores de ajuste por desviación en el precio del mercado de los años anteriores no repercutidos hasta ese momento.

La razón es obvia, el ajuste sobre el valor del mercado real solo se considera necesario cuando la variación apreciada es relevante, desechando aquellas que por su escasa entidad no se considera necesario recalcular o ajustar. Esta previsión normativa opera en ambos sentidos, tanto cuando la desviación es por defecto (cuando el precio real sea inferior a la estimación, en cuyo caso existiría un defecto de retribución), como por exceso (cuando el precio real fuera superior a la estimación, en cuyo caso habría existido un exceso de retribución de la instalación), por lo que los efectos sobre la rentabilidad final en el conjunto de la vida útil de la instalación se neutralizarán y se compensarán las variaciones al alza de unos años con las variaciones a la baja de otros años.

El apartado décimo de la demanda expone la necesidad de que el sistema retributivo cubra por medio de la retribución a la operación los costes de sustitución de los motores y turbinas, de manera que se alcance la totalidad de la vida útil regulatoria, pues la Orden IET/1045/2014 concreta la duración de la vida útil regulatoria en 25 años, cuando la parte recurrente estima que la vida de diseño de los motores y turbinas de cogeneración, en términos generales, suele alcanzar entre 10 y 15 años, y subsidiariamente solicita la declaración de nulidad del artículo 26 del RD. 413/2014 por omisión del reconocimiento del derecho a cubrir los costes de estas modificaciones.

Se basa la parte recurrente en el Informe acompañado a su demanda, en el que su autor D. Santiago Nistal Ruiz afirma (página 33) que:

Consideramos en base a nuestra experiencia que los motores de cogeneración de LINGEGAS no podrán funcionar durante los 25 años de vida útil que se les atribuye en la nueva legislación sin realizar unas labores importantes de mantenimiento correctivo, que afectan a partes esenciales del mismo (culatas, cilindros, camisas,bielas...) Si bien en algunos casos operaciones de mantenimiento profundas pueden ser necesarias antes, la revisión general suelo hacerse en el entorno de las 50.000 horas de funcionamiento que se alcanzaría en LINGGAS aproximadamente hacia el año 10-12.

En primer lugar, debe señalarse que, como se ha repetido en esta sentencia, los parámetros retributivos relativos a los valores de inversión, costes de explotación e ingresos, no se refieren a una concreta y singular instalación, como en este caso pueda ser la instalación de cogeneración de la parte recurrente, sino que recogen valores, costes e ingresos estándar, correspondientes a una empresa eficiente y bien gestionada en función de las instalaciones tipo que se establezcan, lo que significa que no cabe estar a las previsiones sobre la vida útil y las necesidades de mantenimiento de la concreta instalación de cogeneración de la parte recurrente, sino a la vida útil y necesidades de mantenimiento medias recogidas en la instalación tipo asignada.

En relación con las instalaciones de cogeneración, la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, citada por la parte recurrente, señala que:

Los parámetros económicos más relevantes utilizados para caracterizar las instalaciones tipo asociadas a instalaciones que incluyan una central de cogeneración de alta eficiencia son los siguientes:

- Vida útil regulatoria. Se ha considerado el valor de 25 años, el cual es representativo de la vida de diseño de los equipos principales con las correspondientes actuaciones de mantenimiento preventivo y correctivo así como los overhauls (mantenimiento profundo que se da a los equipos transcurridos un número elevado de horas de funcionamiento para que mantengan sus prestaciones energéticas hasta el final de su vida útil) recomendados por los fabricantes y que garantizan el mantenimiento de las prestaciones energéticas.

- Valor estándar de la inversión inicial. Para la determinación de la inversión inicial se han tenido en consideración las partidas asociadas a equipos principales (turbinas y motores), así como el resto de equipos y sistemas electromecánicos, sistemas de regulación y control, equipos de medida y línea de conexión incluyendo su transporte, instalación y puesta en marcha, junto con la partida de ingeniería y dirección de obra asociadas.

Además de lo anterior, que cifra en 25 años la vida de diseño de los equipos principales, incluyendo las correspondientes actuaciones tanto de mantenimiento preventivo y correctivo como de mantenimiento profundo, necesarias para que los equipos mantengan sus prestaciones energéticas hasta el final de su vida útil, nos hemos pronunciado precisamente sobre esta cuestión en la sentencia de 5 de abril de 2017 (recurso 519/2014 ), en la que llegamos a las conclusiones que ahora se indicarán en base a lo señalado en la Memoria de Análisis Normativo de la Orden IET/1045/2014, que acabamos de citar, y al Informe remitido por la CNC a la Sala en el indicado recurso.

Las conclusiones sobre este punto de nuestra sentencia de 5 de abril de 2017, que ahora mantenemos por razones de unidad de criterio y seguridad jurídica, fueron las siguientes:

1. Dentro de los costes de explotación tipificados para las instalaciones tipo de cogeneración contempladas en la Orden IET/1045/2014 basadas en turbinas de gas o motores de combustión interna se han tenido en cuenta los correspondientes costes asociados a las operaciones de 'overhaul' para lograr una vida útil regulatoria a 25 años, tal y como se indica en la Memoria del Análisis Normativo de la Orden IET/1045/2014. Estas operaciones suponen el reemplazo de las partes de las turbinas, motores u otros elementos esenciales de la instalación desgastados o dañados por la operación de los equipos para que dichos equipos continúen su operatividad hasta los 25 años. El enfoque que realiza dicha Orden sobre operaciones de 'overhaul' para alcanzar los 25 años de antigüedad queda refrendado por el Informe de la CNMC CNS/AJ/172/16 titulado 'Información solicitada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el marco del recurso 1/519/2014 '; que es lo que aquí hemos tenido en cuenta.

2. Las operaciones de 'overhaul' contempladas en la Orden IET/1045/2014 suponen el reemplazo de turbinas, motores u otros elementos esenciales de la instalación para alcanzar una operatividad de la instalación hasta los 25 años. No hay costes e mantenimiento necesarios para mantener esta operatividad durante estos 25 que no hayan sido contemplados.

Esta conclusión de que las operaciones de overhaul contempladas en la Orden de parámetros incluyen el reemplazo de las partes de las turbinas, motores u otros elementos esenciales de la instalación desgastados o dañados por la operación de los equipos, para que dichos equipos continúen su operatividad hasta los 25 años, ha sido corroborada por el informe emitido por el Instituto para la Diversificación y Ahorro de Energía (IDAE), para dar contestación a una diligencia final acordada en el recurso 771/2014, en el que intervino la misma defensa que en el presente recurso, y ha sido mantenida en la sentencia recaída en el citado recurso, de fecha 20 de julio de 2017, así como también en las sentencias de la Sala de fechas 27 de junio de 2017 (recurso 743/2014 ), 29 de junio de 2017 (recurso 767/2014 ), 7 de julio de 2017 (recurso 722/2014 ) y 27 de septiembre de 2017 (recurso 774/2014 ).

La parte recurrente aduce que las trigeneradoras requieren una inversión adicional muy importante en los equipos necesarios para la producción de frío requerido por la industria, como la caldera de recuperación, la máquina de absorción y equipos auxiliares (torres de refrigeración y equipos de control), por lo que considera contrario a derecho que la Orden de Parámetros no diferencie instalaciones como las de trigeneración, que son instalaciones específicas y estándar de esta tecnología, que requieren una inversión un 50% superior a las demás.

Nuevamente hemos de insistir en que una de las ideas centrales del régimen retributivo establecido por el Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013 es que la retribución específica reconocida a las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, se calcula sobre parámetros estándar (valor de la inversión, costes de explotación e ingresos por venta de electricidad), en función de las "instalaciones tipo" que se establezcan, referenciadas a una empresa eficiente y bien gestionada.

Como hemos dicho en las sentencias precedentes de esta Sala antes citadas, en relación con denuncias sobre la incorrecta utilización de los criterios para fijar las instalaciones tipo y, sobre todo, por la falta de individualización de los costes de cada una de las instalaciones, el nuevo régimen retributivo instaurado se basa en la fijación de unos parámetros estándar que pivotan en torno a una "instalación tipo", separándose así del anterior régimen basado en una retribución por "prima" y una rentabilidad razonable calculada sobre los costes de inversión reales en que se hubiese incurrido, por lo que la utilización de unos valores estándar de la inversión y de los costes estándar de explotación es uno de los pilares en torno al que gira el nuevo sistema retributivo diseñado en el Real Decreto-ley 9/2013 y en la Ley 24/2013.

Desde esta perspectiva, ningún reproche puede dirigirse a la Orden por el hecho de que utilice tales valores estándar o medios y prescinda de las inversiones reales de cada una de las instalaciones, pues con ello no hace sino cumplir con el mandato legal que se le encomendó, sustentado en las ideas de aplicar una metodología definida por estándares a la enorme diversidad de instalaciones existentes que se agrupan por criterios homogéneos, elaborados partiendo de la premisa de que se trata de una instalación "eficiente y bien gestionada". A tal efecto, el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, tras la modificación operada por el Real Decreto-ley 9/2013 y el artículo 14.7 de la Ley 24/2013, disponen que el cálculo de la retribución específica debe establecerse en relación con unas instalaciones tipo con referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada, tomando en consideración los "ingresos estándar" por la venta de la energía generada valorada al precio de mercado de producción, los "costes estándar de explotación" y el "valor estándar de la inversión inicial".

A fin de facilitar la aplicación de este nuevo régimen retributivo, basado en los gastos de inversión, costes de explotación e ingresos por venta de energía estándares correspondientes a una empresa eficiente y bien gestionada, el artículo 13 del Real Decreto 413/2014 encomendó al Ministro de Industria, Energía y Turismo la labor de fijar, mediante una Orden, la clasificación de las instalaciones tipo atendiendo a la tecnología, potencia instalada, antigüedad, sistema eléctrico y cualquier otra segmentación necesaria para la aplicación de régimen retributivo.

Sentadas estas consideraciones generales, corresponde abordar la concreta queja de la parte recurrente sobre la falta de reconocimiento de las especificidades propias de la tecnología de trigeneración, en concreto, de la inversión en los equipos necesarios para la producción de frío (calderas de recuperación y máquinas de absorción), que no ha sido contemplada y que considera inversiones estándar en su tecnología.

De acuerdo con el informe del IDAE acompañado por el Abogado del Estado a su contestación a la demanda, titulado "Metodología para la definición de instalaciones tipo de la Orden IET/1045/2014 Área Cogeneración", la identificación de las características para la definición del catálogo de instalaciones tipo del área de cogeneración se realizó de acuerdo con la realidad del parque de cogeneración en España.

Las características consideradas para la clasificación de las instalaciones tipo fueron las siguientes:

- Tipo de productor, distinguiendo entre instalaciones que incluyen una central de cogeneración y las que incluyen una central que utilice energías residuales.

- Tipo de combustible, diferenciando entre los siguientes: gas natural, gasóleo y GLPs (propano y butano), fuelóleo, carbón, gas de refinería y energías residuales.

- Tecnología, en atención al equipo usado, distinguiendo entre turbinas y motores (en las instalaciones que incluyan una central de cogeneración) y ciclos Rankine (en las instalaciones que incluyan una central que utilice energías residuales).

- Tamaño de la planta, para lo que se utiliza el parámetro de potencia eléctrica en el borne del alternador, considerándose diferentes rangos de potencia entre las cogeneraciones de gas natural, gasóleo o fuelóleo, y carbón o gas de refino y plantas de valorización de energías residuales.

- Situaciones especiales de retribución, en atención al grupo de plantas que estuvieron acogidas a la disposición adicional 6.3 del derogado RD 661/2007 .

- Año de autorización de explotación definitiva, con cálculo particular de la retribución por cada año.

- En situación de renovación o no de los equipos principales.

- En situación de cumplimiento o incumplimiento de los límites de consumo de combustibles establecidos en el artículo 2.1.a) del RD 413/2014 .

De acuerdo con las diferentes características y criterios de clasificación descritos, resultaron identificadas en la Orden IET/1045/2014 un total de 887 instalaciones tipo de cogeneración.

Como razonábamos en la sentencia de 17 de noviembre de 2016 (recurso 470/2014 ), los criterios de clasificación que hemos citado no pueden ser considerados arbitrarios o irrazonables, sino que responden a la lógica previa que inspira el sistema, tomando en consideración criterios homogéneos que ya se venían aplicando, y que permiten una clasificación de varias instalaciones, sin individualizar las características propias de cada una de ellas.

En fin, el criterio de clasificación responde a la lógica del sistema, y establece instalaciones tipo, un total de 887 IT en el área de cogeneración, en base a distintos criterios, que comparten unas características comunes (las más relevantes), pero que no necesariamente abarcan todas las singularidades propias de cada instalación.

Tampoco cabe olvidar, como recuerda la sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 2016, antes referenciada, que en ocasiones la elección por una empresa privada de un tipo de tecnología con mayores costes, no se corresponde con la idea que inspira el sistema, basado en la fijación de unos ingresos y unos gastos y costes en relación con una empresa eficiente y bien gestionada, pudiendo deberse la elección al hecho de que obtenga ventajas en otros aspectos, por ejemplo medio ambientales, al permitir un mayor tratamiento de residuos o, en este caso, la producción y venta de frío a la industria, ventajas estas que son ajenas a la retribución prevista en la normativa del sector eléctrico, ya que según disponen el artículo 1 del Real Decretoley 9/2013 y el artículo 14.7 de la Ley 14/2013, "solo se tendrán en cuenta aquellos costes e inversiones que respondan exclusivamente a la actividad de producción de energía eléctrica" .

Las pretensiones indemnizatorias que se formulan en el motivo decimosegundo de la demanda no pueden prosperar, al haberse rechazado la nulidad de las disposiciones impugnadas en que se fundamentaban.

De acuerdo con lo razonado en esta sentencia, la Sala no considera procedente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que solicita la parte recurrente.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso administrativo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede la imposición de las costas causadas en el presente recurso, al apreciarse que la controversia presentaba serias dudas de derecho.

Comenzaré señalando que el Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013, que luego fueron desarrollados por las normas reglamentarias que son aquí objeto de controversia, introdujeron en el régimen retributivo específico para la producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos, un cambio normativo de trascendencia y calado muy superiores a los de otras modificaciones normativas anteriores, como fueron las introducidas en su día por el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, y el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, en relación con la retribución de actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial que hasta entonces venía regulada por el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo.

Aquellos cambios introducidos en el año 2010, con ser importantes, no suponían sino la modificación de algunos aspectos del régimen especial entonces vigente, en particular en lo relativo al importe de la retribución y la extensión de la vida regulatoria de las instalaciones. Frente al limitado alcance de aquellas modificaciones normativas, lo que traen consigo el Real Decreto-ley 9/2013, la Ley 24/2013 y sus normas reglamentarias de desarrollo no es un nuevo conjunto de modificaciones "en" el sistema sino un verdadero cambio "de" sistema. La diferencia es importante.

Aquellas modificaciones introducidas en el año 2010 fueron enjuiciadas por este Tribunal Supremo en diferentes recursos -sirvan de muestra las sentencias de 12 de abril de 2012 (recurso contenciosoadministrativo 40/2011 ), 12 de abril de 2012 (recurso 35/2011 ), 19 de junio de 2012 (recurso 62/2011 ), 24 de septiembre de 2012 (recurso 60/2011 ), 25 de septiembre de 2012 (recurso 71/2011 ), 26 de junio de 2012 (recurso 566/2010 ) y 26 de junio de 2013 (recurso 261/2013 ), entre otras- y en aquellas ocasiones esta Sala razonaba que el concepto de "retroactividad prohibida" es mucho más limitado que el de la retroactividad a secas; que no se incurría en retroactividad ilícita por el hecho de que para determinar rentabilidades futuras se tuviesen en cuenta las rentabilidades pasadas; que los cambios introducidos en el llamado régimen especial, en particular los que suponían un acortamiento de la vida regulatoria de las instalaciones o una pérdida de retribución, no incurrían en retroactividad prohibida por tratarse de medidas normativas cuya eficacia se proyectaba no "hacia atrás" en el tiempo sino "hacia adelante". En esas misma sentencias se indica que los ajustes vinculados a la necesidad de reducir el déficit tarifario tampoco vulneraban los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima pues los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial no tienen un derecho inmodificable a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones; que la práctica eliminación del riesgo empresarial que supone acogerse a la tarifa regulada, sin competir en precios con el resto de agentes en el mercado, es de suyo una ventaja cuyo reverso lo constituye precisamente, entre otras, la posibilidad de alteración de las medidas administrativas ante cambios de las circunstancias ulteriores; y, en fin, que la limitación de la tarifa regulada o, en general, del régimen retributivo inicial con que había sido favorecido el conjunto del sector de energías renovables era previsible a la vista del curso de las ulteriores circunstancias, especialmente las económicas y técnicas, sobrevenidas después del año 2007.

Entiendo que todos aquellos razonamientos, referidos a las modificaciones introducidas en el año 2010, no son trasladables a las normas reglamentarias que han venido a desarrollar el cambio de sistema instaurado a partir del Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013; y, en contra del parecer de la mayoría de la Sala, considero

que el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, incurren en retroactividad prohibida y vulneran los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Comparto el parecer de mis compañeros cuando señalan que los recientes pronunciamientos del Tribunal Constitucional - STC 270/2015, de 17 de diciembre, cuya doctrina se reitera luego en las ulteriores SsTC 19/2016, de 4 de febrero, 29/2016, de 18 de febrero, 30/2016, de 18 de febrero, 42/2016, de 3 de marzo y 61/2016, de 17 de marzo - han dejado zanjada en sentido desestimatorio la formulación de esos mismos reproches contra el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y la Ley 24/2013, de 26 de diciembre. Ahora bien, la asunción de que las citadas normas con rango legal no incurren en retroactividad prohibida ni vulneran los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, por haberlo declarado así el Tribunal Constitucional, no excluye que esos defectos o alguno de ellos puedan estar presentes en las normas reglamentarias de desarrollo que aquí se enjuician.

Es cierto que son normas de rango legal las que establecen las bases del régimen retributivo específico para fomentar la producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos. Así, partiendo del propósito declarado de asegurar una "rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación", tales normas legales contemplan un régimen retributivo adicional por la venta de la energía generada por alguna de aquellas instalaciones "... compuesto por un término por unidad de potencia instalada que cubra, cuando proceda, los costes de inversión para cada instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía en el mercado, y un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de producción de dicha instalación tipo " - artículo 1 del Real Decreto-ley 9/2013 (que da nueva redacción al artículo 30 de la Ley 54/1997 ) y artículo 14 de la Ley 24/2013, así como disposiciones finales 2ª del Real Decreto- ley 9/2013 y 3ª de la de la Ley 24/2013 -.

También son normas con rango de ley - disposiciones transitorias 3ª y derogatoria única del Real Decretoley 9/2013 y transitoria 6ª de la Ley 24/2013 - las que vinieron a establecer que mientras no se produjese el correspondiente desarrollo reglamentario las instalaciones preexistentes que tuviesen derecho al régimen económico primado continuarían percibiéndolo transitoriamente con arreglo a la normativa anterior (en nuestro caso, el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo), y que lo recibirían con el carácter de pago a cuenta sujeto a ulterior liquidación una vez que se produjese el mencionado desarrollo reglamentario.

Ahora bien, esos preceptos con rango de ley a los que acabo de aludir están muy lejos de agotar la regulación, pues únicamente enuncian las bases o directrices generales del nuevo sistema retributivo, remitiendo lo demás al ulterior desarrollo reglamentario. Y es precisamente este desarrollo -materializado en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014- el que, mediante las concretas determinaciones que incorpora, incurre en retroactividad prohibida y vulnera los principios los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, sin pueda afirmarse que estuviese necesariamente abocado a ello por las normas de rango legal de las que trae causa, pues éstas bien podrían (deberían) haber sido objeto de un desarrollo reglamentario que no incurriese en tales deficiencias. Veamos:

1/ La referencia que se hace en el Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013 al concepto de "rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación" no predetermina la forma en que la actividad desarrollada por las instalaciones existentes antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013 y la rentabilidad obtenida en ese período anterior han de incidir en el cálculo de la rentabilidad razonable pro futuro

. Son las normas reglamentarias -Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014- las que deciden y regulan de forma detallada la forma en que debe ser ponderada esa actividad anterior; y lo establecen en unos términos que a mi entender incurren en retroactividad prohibida y vulneran los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Sucede que el tándem normativo constituido por el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 no se limita a tomar en consideración las rentabilidades que las instalaciones preexistentes habían obtenido hasta julio de 2013 para, teniendo en cuenta ese dato, establecer la rentabilidad razonable pro futuro. Lo que hacen las normas reglamentarias es enjuiciar toda la actividad pasada de las instalaciones preexistentes proyectando sobre ella la nueva normativa, como si hubiesen operado desde un primer momento sometidas a la nueva regulación.

El Real Decreto y la Orden podrían haber establecido que a partir de la entrada en vigor de la reforma las instalaciones preexistentes quedasen incardinadas en alguna de instalaciones tipo que se contemplan, para aplicarles en lo sucesivo el régimen correspondiente a esa categoría de instalación. Pero lo que hace la regulación reglamentaria es algo mucho más complejo y, al mismo tiempo, ajeno a la realidad de las cosas, pues parte de la base -una base necesariamente ficticia y, por ello mismo, perturbadora- de que las instalaciones siempre estuvieron sujetas a la normativa que ahora se instaura, como si no hubiese existido

una regulación anterior y toda la vida de la instalación hubiese sido un continuo homogéneo sometido ex tunc al nuevo régimen regulatorio.

Sólo así se explica que se proyecten sobre esas instalaciones preexistentes, sin diferenciar entre períodos de actividad anterior y posterior a la reforma, los criterios y parámetros establecidos en la nueva normativa. De este modo, no se toman en consideración los importes reales de las inversiones que se realizaron en su día, ni los datos reales de la actividad desarrollada en ese período anterior -horas de funcionamiento, costes de explotación, costes financieros, ingresos por venta de electricidad o por otros conceptos, etc.- sino los valores estándar que resultan de aplicar a toda la vida de la instalación los criterios y parámetros que se fijan ahora. Los cálculos realizados a partir de esos valores estándar -en lugar de los valores reales de cada instalaciónconducen a que se consideren "irrazonables", por excesivas, las rentabilidades obtenidas en el pasado, lo que trae como consecuencia la minoración de las rentabilidades futuras a fin de que resulte -según la lógica del sistema- una "rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación". Y todo ello aunque los datos reales hubiesen podido demostrar que la instalación había llevado a cabo su actividad de manera eficiente y bien gestionada según las directrices que marcaba la regulación vigente en cada momento, que, por cierto, era la que permitía, o más bien determinaba, aquellas rentabilidades que ahora se reputan de excesivas.

Dicho de otro modo, el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 pretenden reformular la realidad anterior a su entrada en vigor, proyectando sobre ella los mismos criterios y parámetros que se aplican a las instalaciones nuevas, incurriendo con ello en el grave defecto que los historiadores denominan "presentismo", que consiste en juzgar el pasado con arreglo a información -o, como en este caso, con arreglo a una normativaque no existía entonces. Y en el ámbito estrictamente jurídico, al que debe ceñirse este voto particular, supone, sencillamente, que la regulación reglamentaria tiene una decida voluntad de operar de manera retroactiva, porque, como he intentado explicar, la eficacia de la reforma no se proyecta únicamente hacia adelante en el tiempo sino también hacia atrás.

2/ En estrecha relación con esa retroactividad ilícita a la que acabo de referirme, el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 incurren en vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Tales reproches no pueden ser salvados en este caso mediante consideraciones del tipo de las que esta Sala expuso en las sentencias antes citadas, que enjuiciaron las modificaciones normativas introducidos en el año 2010. Ya he señalado que en el caso presente se trata de una reforma normativa de calado muy superior a la del 2010, pues la de ahora (año 2014) comporta un cambio global de sistema; y siendo ello así, lo cierto es que el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 no contemplan ningún régimen transitorio o medida correctora para paliar o atemperar los efectos gravosos que la nueva regulación produce sobre sobre las instalaciones que existían con anterioridad.

Tampoco cabe entender que el drástico cambio regulatorio introducido en el 2014 fuese previsible. Es cierto que ante la notoria necesidad de reducción del déficit del sistema eléctrico- señalada de manera expresa, además, en los diferentes cambios regulatorios habidos en los últimos años- y la propia situación económica general cualquier empresa gestionada de manera diligente podía y debía saber que habría de producirse un nuevo cambio normativo que comportaría una reducción de la retribución. Por lo demás, las sentencias del Tribunal Constitucional a las que antes me he referido - SsTC 270/2015, 19/2016, 29/2016, 30/2016, 42/2016, de 3 de marzo y 61/2016 - ya han declarado que el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, no vulneran los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Ahora bien, esta conclusión respecto de las normas con rango legal no es trasladable sin más a la regulación contenida en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, dado que el sistema retributivo específico, apenas enunciado en los normas de rango legal, ha quedado configurado en el Real Decreto y la Orden con un sesgo retrospectivo significativamente gravoso que no es, desde luego, el único desarrollo reglamentario que admitían aquellas genéricas previsiones legales y que, a mi entender, sí incurre en vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Así, de ninguna manera resultaba previsible -no desde luego, cuando se realizó la inversión de las instalaciones preexistentes a la reforma, pero ni siquiera en fechas ya próximas a los cambios introducidos en el año 2014- que la modificación materializada y concretada en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 iba a suponer una alteración tan radical del sistema específico de retribución a las energías renovables y la cogeneración. Y menos previsible aún que ese desarrollo reglamentario fuese a tener el alcance retrospectivo al que antes me he referido, en el que los nuevos valores y parámetros se proyectan hacia atrás en el tiempo y se aplican a la actividad desarrollada desde el momento inicial de la instalación, de manera que la que había sido una actividad eficiente y bien gestionada -con arreglo a la regulación vigente en cada momento- pudiese dejar de tener esa consideración de manera retrospectiva, por aplicación de la nueva normativa reglamentaria.

La sentencia de la que discrepo señala que el ordenamiento vigente con anterioridad al Real Decreto-ley 9/2013 no albergaba en sí mismo un signo externo concluyente que fuese bastante para generar en la parte recurrente la confianza legítima, esto es, la creencia racional y fundada de que el régimen retributivo establecido en Real Decreto 661/2007 no podía resultar alterado en el futuro, pues ninguna disposición del citado Real Decreto 661/2007 establecía que la tarifa allí regulada fuera inmodificable. Ahora bien, una cosa es que aquella tarifa fuese modificable y otra muy distinta que la nueva regulación materializada en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 haya venido a establecer, como he intentado explicar, no ya una reducción de la tarifa sino una regulación enteramente nueva del régimen retributivo que, además, enjuicia con los criterios y parámetros que ahora se establece toda la actividad desarrolla por la instalación desde su inicio.

3/ La vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima concurre con singular intensidad en lo que se refiere al tratamiento que se dispensa al período -que resultó ser de casi un año- comprendido entre la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013 y la aprobación de las normas reglamentarias de desarrollo, esto es, el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014.

Es cierto, ya lo he señalado, que tanto el Real Decreto-ley 9/2013 (disposición transitoria 3 ª y derogatoria única) como la Ley 24/2013 (disposición transitoria 6 ª) dejaron establecido que mientras no se produjese el correspondiente desarrollo reglamentario las instalaciones preexistentes que tuviesen derecho al régimen económico primado continuarían percibiéndolo transitoriamente con arreglo a la normativa anterior (Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, o Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, según los casos); y que recibirían esa retribución con el carácter de pago a cuenta sujeto a ulterior liquidación una vez que se produjese el desarrollo reglamentario. Sin embargo, es en el Real Real Decreto 413/2014 donde se materializa y concreta el alcance de aquella previsión legal; y lo hace la norma reglamentaria en términos que resultan vulneradores de los de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, pues determinó que las instalaciones hubiesen de operar "a ciegas", sin conocer el régimen regulatorio que sería de aplicación a su actividad no sólo en el futuro sino también el propio período transitorio.

Así, a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013 las empresas tuvieron que decidir si continuaban o no la actividad de cada instalación sin conocer a qué régimen jurídico iba a quedar sometida ésta; y dado que en aquel momento no era previsible, ya lo he señalado, que las normas reglamentarias de desarrollo vendrían a establecer una regulación con las características y el alcance retroactivo que antes he descrito, no es aventurado suponer que algunas o muchas de las empresas habrían procedido de un modo distinto, o incluso habrían decido suspender su actividad, de haber conocido entonces que iban a quedar sujetas, también para ese período de intermedio de incertidumbre, a un régimen retributivo como el que luego establecerían el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014.

No resulta fácil imaginar una vulneración más palmaria del principio de seguridad jurídica que la que consiste en abocar a un sector económico tan altamente regulado como éste - producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos- a adoptar decisiones empresariales de considerable entidad, incluso la propia continuidad en el ejercicio de la actividad, sin conocer el régimen jurídico y económico que les va a ser de aplicación.

Por lo mismo, resulta claramente vulnerador del principio de confianza legítima el que la regulación reglamentaria finalmente aprobada no estableciese, al menos para ese período intermedio, un régimen jurídico de transición que de alguna manera atenuase el rigor y la falta de seguridad que supone para las empresas el haber tenido que operar durante ese primer año en una situación de total ignorancia sobre la normativa que les iba a resultar de aplicación y, en definitiva, sobre la retribución que iban a percibir.

En definitiva, por las razones que he expuesto en los apartados anteriores considero que el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, deberían haber sido declarados nulos por incurrir en retroactividad ilícita y en vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, en cuanto la regulación que se contiene en tales disposiciones reglamentarias se proyecta retrospectivamente sobre la actividad que las instalaciones preexistentes habían desarrollado con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio.

En Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.

Eduardo Calvo Rojas Maria Isabel Perello Domenech

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.