STS 2005/2017, 18 de Diciembre de 2017

Los argumentos de impugnación que aducía la demandante en el proceso de instancia los sintetiza el fundamento jurídico primero de la sentencia en los siguientes términos:

>.

En cuanto a la alegada vulneración del principio non bis in idem, el fundamento segundo de la sentencia señala:

Artº 115 del Reglamento General de Carreteras al decir que: Sin perjuicio de la sanción administrativa que se imponga o, en su caso, de la penal a que se refiere el art. 120, la persona o personas responsables de /os daños y perjuicios ocasionados estarán obligadas a restituir y reponer las cosas a su estado anterior, y a la indemnización de los daños irreparables y perjuicios causados a que se refieren los arts. 34.2 de la Ley de Carreterasy 113.3 de este Reglamento, en el plazo que se determine en la correspondiente resolución, previa audiencia del interesado".

Así las cosas, como la restauración no es sanción, no cabe hablar de duplicidad>>.

La alegación sobre falta de competencia del Ministerio de Fomento, por tratarse de suelo urbano, recibe respuesta en el fundamento tercero de la sentencia cuyo contenido es el siguiente:

2. La Dirección General de Carreteras podrá autorizar la colocación de instalaciones fácilmente desmontables, así como de cerramientos diáfanos, entre el borde exterior de la zona de servidumbre y la línea límite de edificación, siempre que no resulten mermadas las condiciones de visibilidad y seguridad de la circulación vial.

4. Entre el borde exterior de la zona de servidumbre y la línea límite de edificación no se podrán ejecutar obras que supongan una edificación por debajo del nivel del terreno, ni realizar instalaciones aéreas o subterráneas que constituyan parte integrante de industrias o establecimientos, salvo las instalaciones que tengan carácter provisional o sean fácilmente desmontables.

La construcción, a pesar de lo que dice el actor, no es en absoluto fácilmente desmontable, ya que se trata de un muro de hormigón armado de 6.20 metros de altura máxima. Ni por supuesto tiene carácter de provisional, sino que por su naturaleza, consistencia y funciones, se trata de una obra con vocación de permanencia.

Por otra parte, el artículo 94.h del reglamento, también alegado como infringido, establece que:

h) Instalaciones colindantes con la carretera. Además de cumplir las condiciones que, en cada caso, sean exigibles según las características de la instalación, las edificaciones deberán quedar siempre detrás de la línea límite de edificación. Delante de esta línea no se autorizarán más obras que las necesarias para viales,

aparcamientos, isletas o zonas ajardinadas. En la zona de servidumbre se podrán autorizar excepcionalmente zonas pavimentadas para viales o aparcamiento.

Pero el Reglamento lo que permite es la existencia de estos elementos auxiliares, como zonas ajardinadas, aparcamientos o viales, no la existencia de muros de más de seis metros de altura; por más que ese muro sustente un vial para ese aparcamiento pues la norma autoriza los aparcamientos, pero no esos muros de seis metros, de manera que si para hacer un aparcamiento debo edificar ese muro, entonces el aparcamiento no es posible, no por ser aparcamiento, sino por tener un muro imposible>>.

Por tales razones la Sala de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo.

Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación contra ella la representación de Marcos y Bañuls, S.L., que formalizó luego la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 16 de septiembre de 2015 en el que formula cinco motivos de casación que, aunque la recurrente no lo señala de manera expresa, deben entenderse amparados en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . El contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Infracción del artículo 27 de la Ley de Carreteras y los artículos 97, 98, 99 del Reglamento General de Carreteras, aduciendo la recurrente que no se ha instruido expediente alguno para la eventual legalización de la edificación concernida, ni consta que antes se hubiera acordado ninguna paralización previa de los trabajos del muro.

2. - Infracción del artículo 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y de los artículos 5.1 y 22.1.a) del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora aprobado por Real Decreto 1398/1993 . Según la recurrente, se ha infringido la garantía non bis in idem toda vez que se tramitó un único procedimiento anteriormente que abarcaba tanto la reposición de la legalidad como la sanción, y en él únicamente se acordó sancionar, por lo que no cabe iniciar un segundo y posterior procedimiento para acordar la reposición de la legalidad.

3. - infracción del artículo 27 de la Ley de Carreteras y los artículos 97, 98, 99 del Reglamento General de Carreteras . El muro está amparado por una licencia municipal de obras, admitida por el Ministerio de Fomento, por lo que los preceptos indicados no son de aplicación.

4. - Infracción del artículo 39, apartados 1 y 2, de la Ley de Carreteras dado que la construcción se encuentra en suelo urbano, fuera del dominio público, y por tanto la competencia para autorizarla corresponde únicamente al Ayuntamiento de Orihuela.

5. - La construcción cuya demolición se ordena forma parte inseparable de la plataforma y por tanto su construcción está amparada en lo dispuesto en el artículo 94.h) del Reglamento General de Carreteras .

Termina el escrito solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se estime el recurso contencioso-administrativo con todos los pronunciamientos favorables.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de 13 de octubre de 2015 se acordó la admisión del recurso de casación así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 21 de octubre de 2015 se dio traslado del escrito de interposición a la partes recurrida para que formalizase su oposición, lo que llevó a efecto la representación de la Administración del Estado mediante escrito presentado con fecha 10 de noviembre de 2015 en el que, en primer lugar, plantea la inadmisibilidad del recurso por no haber especificado la recurrente el apartado del artículo 88.1 de la de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa a cuyo amparo de formula cada uno de los motivos de casación. Por lo demás, el Abogado del Estado expone en su escrito las razones en las que sustenta su oposición a los motivos formulados de contrario y termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación con imposición de costas a la recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 12 de diciembre de 2017, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

El presente recurso de casación nº 2601/2015 lo interpone la representación de Marcos y Bañuls S.L. contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de

Justicia de la Comunidad Valenciana de 12 de mayo de 2015 (recurso nº 211/2012 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo promovido por dicha entidad mercantil contra el acuerdo de la Secretaría General Técnica -por delegación del Ministro- del Ministerio de Fomento de fecha 2 de agosto de 2012 por el que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra acuerdo de la Delegación del Gobierno de la Comunidad Valenciana de 31 de enero de 2012 en el que se ordena la demolición de un muro de contención ejecutado dentro de la línea límite de afección de la Autopista A-7, Alicante-Cartagena, entre los puntos kilométricos 760+600 y 760+730, margen izquierda, en el término municipal de Orihuela.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación que ha formulado la representación de Marcos y Bañuls S.L., cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero. Pero antes habremos de pronunciarnos sobre la causa de inadmisibilidad del recurso planteada por la Abogacía del Estado.

Como hemos visto en el antecedente quinto, el representante procesal de la Administración plantea la inadmisibilidad del recurso por no haber especificado la recurrente el apartado del artículo 88.1 de la de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa a cuyo amparo de formula cada uno de los motivos de casación.

La causa de inadmisión debe ser rechazada pues, aunque en el escrito de interposición del recurso no especifica al amparo de qué apartado del artículo se formulan los motivos, lo cierto es que, atendiendo a las infracciones normativas que se denuncian en los cinco motivos de casación, no hay duda de que todos ellos se incardinan en el artículo 88.1.d/ de la de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Entrando entonces en el examen de las cuestiones que se suscitan en el recurso, en el motivo de casación primero se alega la infracción del artículo 27 de la Ley de Carreteras y los artículos 97, 98, 99 del Reglamento General de Carreteras, aduciendo la recurrente que no se ha instruido expediente alguno para la eventual legalización de la edificación concernida, ni consta que antes se hubiera acordado ninguna paralización previa de los trabajos del muro.

La cuestión ya fue suscitada en el proceso de instancia y, como vimos, el fundamento jurídico segundo la sentencia recurrida explica que la resolución que se examina no es una resolución sancionadora sino de restauración de la legalidad; y que se adopta por la Administración en un momento posterior a la sanción. Ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 115 del Reglamento General de Carreteras, en el que se establece que, sin perjuicio de la sanción administrativa que se imponga, la persona o personas responsables de los daños y perjuicios ocasionados estarán obligadas a restituir y reponer las cosas a su estado anterior, y a la indemnización de los daños irreparables y perjuicios causados.

La recurrente señala que se tramitó un único expediente y que la propuesta de resolución formulada por el Instructor comprendía tanto la sanción económica como la restauración de la legalidad, pero luego se acordó en resoluciones separadas la imposición de la sanción, de un lado, y el restablecimiento de la legalidad perturbada, de otro, de donde resulta -sostiene la recurrente- que esta última medida se dictó prescindiendo de todo procedimiento. Pues bien, aunque las cosas hubiesen sucedido como afirma la recurrente no cabría aceptar su conclusión, pues la tramitación preceptiva antes de dictarse la orden de restablecimiento habría tenido lugar en aquel único procedimiento en el que, claro es, la recurrente tuvo ocasión de formular alegaciones -y de hecho las presentó- no sólo con relación a la sanción sino también respecto de la orden de restauración.

Pero de los datos obrantes en el expediente administrativo resulta, además, que después de la resolución sancionadora de fecha 7 de octubre de 2010, la ulterior resolución que ordenó la demolición del muro no se dictó de plano, como afirma la recurrente, sino que fue objeto de un procedimiento específico (expediente UC/004/11) en el que se recabó informe de la Unidad de Carreteras de la Subdelegación del Gobierno en Alicante y en el que la entidad Marcos y Bañuls, S.L. formuló alegaciones mediante escrito que remitió por correo certificado con fecha 27 de mayo de 2011.

Por tales razones, el motivo debe ser desestimado.

En estrecha relación con lo anterior, debe ser también desestimado el motivo segundo, en el que se alega la infracción del artículo 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y de los artículos 5.1 y 22.1.a) del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora aprobado por Real Decreto 1398/1993 .

Según la recurrente, se ha infringido la garantía non bis in idem toda vez que se tramitó un único procedimiento anteriormente que abarcaba tanto la reposición de la legalidad como la sanción, y en él únicamente se acordó sancionar, por lo que no cabe iniciar un segundo y posterior procedimiento para acordar la reposición de la legalidad.

El planteamiento de la recurrente no puede ser acogido pues el hecho de que la resolución sancionadora no incluyese un pronunciamiento sobre el restablecimiento de la legalidad perturbada no significa que el órgano sancionador decidiese exonerar a Marcos y Bañuls, S.L. de esta segunda consecuencia de su conducta infractora sino que, sencillamente, se adoptaron las medidas de una y otra índole -sanción y orden de restauración- en resoluciones separadas, aunque con origen en los mismos hechos.

En el motivo tercero se alega la infracción del artículo 27 de la Ley de Carreteras y los artículos 97, 98, 99 del Reglamento General de Carreteras, aduciendo la recurrente que el muro estaba amparado por una licencia municipal de obras, admitida por el Ministerio de Fomento, por lo que aquellos preceptos de la Ley y el Reglamento de Carreteras no son de aplicación.

La Sala de instancia no ignora -pues la cita expresamente- la jurisprudencia que señala que las limitaciones establecidas en el artículo 25 de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras, no son de aplicación cuando se trata de zona clasificada de urbana, por la competencia municipal para otorgar licencias de construcción conforme a su planeamiento urbanístico. Ahora bien, la sentencia recurrida niega que en este caso concurra la premisa de partida, esto es, que los terrenos en los que se ejecutó el muro fuesen suelo urbano. Así, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia la Sala de instancia examina el material probatorio disponible y llega a la conclusión de que "(...) de la prueba no se desprende, ni tampoco nos consta debidamente que, el suelo que consideramos tuviere la calificación de urbano y que la carretera, que en este caso es una autovía, formara parte de una travesía o tramo urbano... ". Y es ésta una valoración probatoria que no podemos revisar ahora en casación.

En efecto, según reiteradísima jurisprudencia la valoración de la prueba no puede ser revisada en casación salvo en supuestos excepcionales, que en este caso no concurren, como son aquellos en los que se justifique que el tribunal de instancia ha vulnerado alguno de los escasos preceptos de nuestro ordenamiento que atribuyen valor tasado a determinados medios de prueba, o en que la valoración realizada sea arbitraria o ilógica y, por consiguiente, vulneradora del artículo 9.3 de la Constitución . No basta entonces con señalar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser distinto o que es erróneo, a juicio de la parte recurrente, pues, como decimos, resulta necesario justificar que la valoración realizada es arbitraria, irrazonable o conduce a resultados inverosímiles -pueden verse, entre otras muchas, las sentencia de esta Sala de 3 de diciembre de 2012 (casación 185/2011 ), 3 de febrero de 2014 (casación 6855/2010 ), 17 de marzo de 2014 (casación 3072/2010 ), 24 de marzo de 2015 (casación 650/2013 ) y 7 de julio de 2015 (casación 3175/2012 ).

La recurrente puede legítimamente discrepar de la valoración probatoria llevada a cabo por la Sala sentenciadora; pero no ha justificado, ni alegado siquiera, que dicha valoración sea irracional o arbitraria. En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

Las mismas razones llevan a desestimar también el motivo de casación cuarto, donde se alega la infracción del artículo 39, apartados 1 y 2, de la Ley de Carreteras, insistiendo la recurrente en su alegato de que la construcción se encuentra en suelo urbano, fuera del dominio público, y que, por tanto, la competencia para autorizarla corresponde únicamente al Ayuntamiento de Orihuela.

Por último, en el motivo quinto la recurrente aduce que la construcción cuya demolición se ordena forma parte inseparable de la plataforma y que, por tanto, su construcción está amparada en lo dispuesto en el artículo 94.h) del Reglamento General de Carreteras .

Entre las normas que fijan las condiciones para el otorgamiento de autorizaciones, el apartado h/ del artículo 94 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1812/1994, de 2 de septiembre, establece:

h) Instalaciones colindantes con la carretera. Además de cumplir las condiciones que, en cada caso, sean exigibles según las características de la instalación, las edificaciones deberán quedar siempre detrás de la línea límite de edificación. Delante de esta línea no se autorizarán más obras que las necesarias para viales, aparcamientos, isletas o zonas ajardinadas. En la zona de servidumbre se podrán autorizar excepcionalmente zonas pavimentadas para viales o aparcamiento.

Siendo ese el tenor literal del precepto, compartimos el parecer de la Sala de instancia cuando señala (F.J. 4º de la sentencia recurrida) que lo que la norma reglamentaria permite es la existencia de estos elementos auxiliares, como zonas ajardinadas, aparcamientos o viales, no la existencia de muros de más de seis metros de altura aunque ese muro sustente un vial para el aparcamiento. Empleando en su razonamiento un lenguaje muy llano y comprensible, la Sala de instancia concluye señalando: >.

No habiendo desvirtuado la recurrente esas razones dadas en la sentencia, el motivo de casación debe ser desestimado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, deben imponerse las costas derivadas del recurso de casación a la parte recurrente. Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €) por todos los conceptos, más el IVA que en su caso corresponda.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .